臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第97號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 黃綉線上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院111年度易字第443號，中華民國111年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度調偵續字第48號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃綉線犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之價值新臺幣捌萬元刮刮樂彩券沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃綉線明知其所持有項鍊2條（其中1條含墜子1個，下合稱本案項鍊）均非純金，亦非其向鈺昇珠寶銀樓（址設新北市○○區○○○路000號，下稱鈺昇銀樓）或吉佑珠寶銀樓（址設新北市○○區○○街000號，下稱吉佑銀樓）所購得，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，為下列行為：
(一)於民國109年4月10日上午11時3分許，至新北市○○區○○街000號前之陳林美華擺攤販售公益刮刮樂彩券處（下稱本案處所），對陳林美華表示其之前曾向陳林美華購買刮刮樂彩券，且佯以其要先將具有紀念價值之2條金項鍊交予陳林美華作為購買刮刮樂彩券之擔保，俟至109年4月13日再付款贖回云云，同時交付其內置有本案項鍊之紙盒1個（內附有吉佑銀樓保單1張）以取信陳林美華，致陳林美華誤信為真，陷於錯誤，將價值新臺幣（下同）4萬5,000元之刮刮樂彩券交付黃綉線。
(二)黃綉線復接續同一犯意，於翌日（11日）11時50分許至本案處所，陳林美華即向黃綉線表示伊將上開刮刮樂款項誤算為3萬9,000元，黃綉線需補足少算之6,000元等語，雙方為湊整數較好計算，黃綉線即先交付8,000元予陳林美華（其中2,000元為前一日陳林美華所交付黃金拉霸機刮刮樂彩券1,500元加計現金500元款項），佯稱將會付清剩餘款項8萬元以贖回項鍊云云，致陳林美華陷於錯誤，再交付價值4萬元左右之刮刮樂彩券予黃綉線。嗣黃綉線未依約贖回本案項鍊，亦不給付剩餘款項8萬元，陳林美華並發現本案項鍊均非純金，始悉受騙而報警處理。
二、案經陳林美華訴由新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
二、本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察官、被告黃綉線於本院準備程序及審理時對該等證據並未爭執證據能力（見本院卷第85至87、126至127頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此等證據具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、物證，因檢察官、被告於本院準備程序及審理時對該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第85至87、127至129頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦認於109年4月11日，至本案處所以項鍊向告訴人陳林美華（下稱告訴人）購買刮刮樂彩券等節，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：並未於109年4月10日持項鍊向告訴人購買刮刮樂彩券，且於109年4月11日是拿2條真項鍊給陳林美華，沒有騙陳林美華，項鍊是真的；第1次是幾號我不記得，多少錢我忘記了，沒有到4萬多元，我第1次買幾千元，我是拿現金跟告訴人買的，那天我跟告訴人說我很想再刮，告訴人看到我戴項鍊，告訴人說沒關係，如果有項鍊也可以，從頭到尾我只拿走2萬多元刮刮樂云云。
二、本院之判斷
(一)被告曾持扣案紙盒1個（其內含項鍊2條及吉佑銀樓保單1張）作為擔保向告訴人購買刮刮樂彩券乙節，業據被告供承不諱，並經證人即告訴人於警詢及偵查證述明確（見偵字卷第7至8、9至10頁反面、第50至52頁、調偵續字卷第49至53頁），且有109年4月10日及11日之現場監視器錄影畫面翻拍照片（見偵字卷第16至27頁）、吉佑銀樓109年4月1日保單影本（其上所載品名為「項鍊墜子1件」，重量「3錢8分7厘」，見調偵續字卷第35頁）、扣案紙盒及項鍊之照片（見偵字卷第16頁）等在卷可佐。
(二)本案項鍊均非純金，亦非被告自鈺昇銀樓或吉佑銀樓所購得之項鍊
1.關於被告交予告訴人之項鍊，其購入管道為何，是否均屬純金等節，被告於110年9月7日偵查時供稱：「（問：你給陳林美華兩條項鍊？）是，一條是K金，一條是真金」、「（問：K金是何時購買？）我買很久」、「（問：純金的項鍊何時購買）2、3年前購買」、「（問：你當時給陳林美華兩條金飾，有無給保證書？）只有純金那一條有保證書」、「【問：（提示鈺昇珠寶銀樓保證書）是否為你所說之保證書？】是」、「【問：（提示珠寶盒）是否為你交給陳林美華？】是」、「【問：（提示吉佑銀樓保證書）是否為你交給陳林美華？】這是我放在盒子裡」、「（問：鈺昇珠寶跟吉佑銀樓的保證書有何不一樣？）可能是放錯了，比較像真的項鍊是我在中山二路的銀樓買的」、「（問：這兩條項鍊都是在鈺昇購買？）不是。有珠珠的那一條是我去市場買的，我當時購買沒有幾百元……」云云（見調偵續字卷第51至52頁）；於原審準備程序時供稱：我拿真的項鍊給告訴人，那是我在鈺昇銀樓跟老闆娘及吉佑銀樓直接跟老闆的兒子買的云云（見易字卷第56頁）；於本院亦供稱兩條均為真金，為其在鈺昇銀樓、吉佑銀樓所購買云云（見本院卷第87、130頁）。是被告交予告訴人之項鍊究竟為其向何銀樓所購得，是否兩條項鍊均屬真金，被告供述前後顯有不一，已難盡信。
2.另就卷附109年3月7日鈺昇銀樓保證書（見偵字卷第15頁，其上所載品名為「項鍊」，重量「4錢1分8厘」）來源，被告於110年9月7日偵查時供稱：我當時有請鈺昇的老闆再重新開過提供給警察，是當天我做筆錄時，我請鈺昇的老闆再開1張給我云云（見調偵續字卷第52頁），此與證人即鈺昇銀樓負責人李沛宏於偵查中所證：「【問：（提示鈺昇珠寶銀樓109年3月7日的保證書）是否為你們銀樓所開出的？】是」、「（問：有無印象曾有女子涉及刑事案件要求你開立保證書？）沒有我們必須要有買，才會開立保證書隨著物品一起」、「（問：可否由保證書看出購買的物品？）要看保證書勾選的物品。我今天有帶109年3月7日我所賣出的產品是戒指。這是我能夠查到的資料」、「【問：（提示扣案的項鍊1條及有珠寶吊飾的項鍊）是否為你店內販售的商品？】這個都是假的。這不是我們店內的商品，這個只是鍍金的」、「（問：不是K金？）不可能」、「（問：如何判斷？）我從事金飾製作30幾年，我單純外表看是鍍金，我摸過後發現重量根本跟一般金飾不同，如果會發生有持保證書及項鍊，比對不符的狀況，有可能是客人曾經我店內買東西，但持假物品去搭配保證書做犯罪行為」等情（見調偵續字卷第85頁），有所扞格，被告上開供述是否屬實，不無疑問。
3.證人即吉佑銀樓實際負責人林永興於偵查證稱：「【問：（提示吉佑珠寶銀樓109年4月1日的保證書、金子）是否為你們銀樓所開出的？】是。盒子應該是，但這個盒子很多人做」、「（問：補開保證書要不要攜帶原本賣出的物品？）要，不然我也無法確定重量，無法開立」、「【問：（提示扣案的項鍊1條及有珠寶吊飾的項鍊）是否為你店內販售的商品】不是。這兩條不是黃金。看起來就不是」、「（問：被告稱有珠寶吊飾的項鍊是在你們店內購買？）不是」等語（見調偵續字卷第87頁），已證稱本案項鍊並非吉佑銀樓所賣出之項鍊乙情明確。
4.本案項鍊經送驗結果，重量分別為0.218錢與0.127錢（含珍珠2顆），有新北市金銀珠寶商業同業公會全國貴金屬成色監督委員會110年11月22日鉑金、黃金、黃K金、K白金-成色標準化檢驗表日~檢驗報告及鑑定照片（見調偵續字卷第111至113頁）在卷可按，堪認扣案項鍊2條之重量與卷附鈺昇銀樓保證書、吉佑銀樓保單上所載重量（4錢1分8厘、3錢8分7厘）有所不同，顯非此等保證書、保單上所載項鍊。再者，該條重0.218錢項鍊之含金量佔比為0，墜子之含金量佔比為
1.13%；該條重0.127錢項鍊之含金量佔比為4.49%，心型墜子之含金量佔比為9.23%等節，此觀前開檢驗報告及鑑定照片亦明，堪認本案項鍊均非純金，且非被告自鈺昇銀樓或吉佑銀樓所購入甚明。
5.證人林永興、證人即鈺昇銀樓老闆娘蔡碧麗、證人即被告之夫張長如於本院112年4月26日審理時之證述，均無從為被告有利認定
(1)證人林永興於本院證稱：吉佑銀樓出售金飾，不管是戒指、項鍊、手鍊等都會開保單，都是依照實際來開；吉佑銀樓以前有如偵字卷第16頁上方照片所示金飾盒子，但忘記吉佑銀樓使用這樣的盒子是什麼時間點，應該好幾年了，這樣的盒子通常是裝項鍊；應該有看過被告幾次，但她買什麼東西、買戒指或項鍊那些都忘記了，保單上所寫項鍊墜子1件，重量是3錢8分7厘，是指項鍊跟墜子加起來的重量3錢8分7厘，這是總重量，項鍊跟墜子都是純金的，依照經驗，調偵續字卷第33頁照片中所顯示項鍊如果是純金，左邊金墜子那條大約2、3錢，珍珠那條應該1錢多等語（見本院卷第135至138、143頁）。
固證稱有看過被告之情，惟證人林永興既已忘記被告買什麼東西、買戒指或項鍊等情，參諸吉佑銀樓保單上所載重量「3錢8分7厘」顯然與扣案項鍊2條之重量不符，業如前述，自無從以證人林永興此部分之證述，而認本案項鍊係購自吉佑銀樓。
(2)證人蔡碧麗於本院證稱：有看過被告，她有跟我買過幾次，不記得被告買過幾次東西，但都是金子類的東西，鈺昇銀樓所開立保證書都是如偵卷第15頁這樣的格式，盒子都是紙盒，盒子上以前有特別鈺昇銀樓的標示，現在都沒有了，被告跟我們銀樓買的時間應該蠻久了，不記得時間，鈺昇銀樓都是使用調偵續字卷第33頁這樣的盒子，這是項鍊盒，但鈺昇銀樓沒有賣過照片上這種款式的項鍊等語（見本院卷第139至140頁）。雖證稱有看過被告，且被告有買過幾次，都是金子類的東西等情，惟證人蔡碧麗既已明確證稱並未賣過調偵續字卷第33頁所示款式之項鍊等語明確，徵諸鈺昇銀樓保證書上所載重量「4錢1分8厘」均顯然與扣案項鍊2條之重量不同，有如前述，自無從以證人蔡碧麗之證詞，而認本案項鍊係被告至鈺昇銀樓所購得。
(3)證人張長如於本院證稱：被告如果要去買金飾會找我一起去，只記得蘆洲的老闆娘，就是現在在庭的蔡小姐，3年多前陪被告買1個項鍊，什麼項鍊我真的忘記了，我對金子沒什麼概念，多重我不知道，我知道2萬多元，當時是我們結婚40年，是我要買來送我太太，那一次陪被告去買的項鍊應該是純金的等語（見本院卷第141至142頁）。惟證人蔡碧麗證稱：對張長如沒有印象，且3年多前，2萬多元可以買到3錢多重量的項鍊，依照經驗，照片中的項鍊如果是純金，金墜子那條含鍊應該2、3錢有，珍珠那條如果是真的，應該是1錢左右等語（見本院卷第142至143頁），是證人張長如是否確陪同被告前往鈺昇銀樓購買金項鍊，非無疑問。況縱令證人張長如確曾與被告確實一同前往鈺昇銀樓購買金飾，亦無從認定即為購買鈺昇銀樓保證書所示金飾或本案項鍊，無法為被告有利認定。
6.據上，堪認本案項鍊均非純金，亦非被告自鈺昇銀樓或吉佑銀樓所購得，甚為明確。
(三)被告交付本案項鍊予告訴人時間之認定被告雖矢口否認係於109年4月10日交付告訴人項鍊2條作為擔保而取得價值4萬5,000元之刮刮樂彩券，惟查：
1.證人即告訴人指稱被告係於109年4月10日持本案項鍊作為擔保購買刮刮樂彩券，且被告於109年4月10日、11日均有購買刮刮樂彩券，被告迄今尚積欠伊刮刮樂彩券款項8萬元等情節，證述始終前後一致
(1)證人即告訴人於109年4月20日警詢中陳稱：「（問：你在何時？何地？遭何人詐騙？）我在109年4月10號，我在蘆洲區中山立體停車場前擺攤賣刮刮樂（新北市○○區○○街000號）約上午11時許，有一位女客人問有沒有名稱為：黃金拉霸機、嫦娥發紅包、及新年快樂、大吉利的刮刮樂，我就拿給他，他說我之前有跟你買過，所以金項鍊先放你這邊，我星期一有錢在贖金項鍊回去……他告訴我要趕回家煮飯就離開了，之後109年4月11號上午11時50分許，我剛好要把攤子收起來，對方剛好走路來，說還要再買，所以我就給他名稱為新年快樂、台灣好麻吉、大麻將、及百萬年終獎金的刮刮樂，並說兩天一共買新台幣88000元，然後女客人先給新台幣8000元，剩下的8萬星期一會給我就離開了」、「（問：你遭該名女客人詐騙損失多少錢？）損失新台幣80000元」、「（問：
你受詐騙的刮刮樂總數為何？）黃金拉霸機（300元*45張）、嫦娥發紅包（200元*50張）、及新年快樂（500元*50張）、大吉利（l000元*8張）、新年快樂（500元*50張）、台灣好麻吉（200元*15張）、大麻將（1000元*12張）、及百萬年終獎金（200元*85張）」等語（見偵字卷第7頁反面至第8頁）。
(2)證人即告訴人於109年4月21日警詢時陳稱：「（問：你於109年04月10日遭何人詐騙？請詳述之？）我在109年4月10號，我在蘆洲區中山立體停車場前擺攤賣刮刮樂（新北市○○區○○街000號），騎乘機車，停車後至我的攤位，跟我說他有向我買過刮刮樂，之後他就拿出項鍊打開給我看，跟我說一條項鍊有紀念價值，項鍊先放在我這跟我抵押換刮刮樂……跟我拿了黃金拉霸機（300元*45張）、嫦娥發紅包（200元*50張）及新年快樂（500元*50張）、大麻將（1000元*8張），一共153張，我跟她說金額是新台幣50000元整，之後她告訴我她要回家煮飯，星期一一定會來拿回項鍊，之後他就騎機車離開」、「（問：你於109年4月11日遭何人詐騙？請詳述之？）109年4月11號上午11時50分許，我在蘆洲區中山立體停車場前擺攤賣刮刮樂（新北市○○區○○街000號）上完廁所回來時，對方就在我攤位等我，我跟對方說昨天算錯金額不是新台幣50000元整，應該是新台幣56000元整，他就從皮包拿新台幣6000元給我，又問我是否還有整本刮刮樂，我就拿百萬年終獎金（200元*85張）、台灣好麻吉（200元*15張）給對方之後她又拿大麻將（1000元*12張）並同時給我新台幣2000元整現金說要先付大麻將刮刮樂的錢，剩下的金額星期一會給我並贖回項鍊，就步行離開了」、「（問：你第一天109年4月10號一共損失多少金額？刮刮樂為幾種？幾張？）損失金額一共新台幣56000元整，一共是4種刮刮樂，共153張，分別是黃金拉霸機（300元*45張）、嫦娥發紅包（200元*50張）及新年快樂（500元*50張）、大麻將（1000元*8張）」、「（問：對方第一天是否有交付項鍊？對方如何交付項鍊？交付幾條金項鍊？是否有告訴你項鍊價值？）有。對方打開項鍊的盒子給我看，跟我說一條項鍊有紀念價值，之後交付給我。我沒有注意看盒子內有幾條，我只有稍微看一下，只跟我說那是有紀念價值的項鍊，沒有告訴我項鍊價值多少錢」、「（問：對方第一天是否有交付你現金？一共多少錢？）沒有。沒有」、「（問：你第二天109年4月11號一共損失多少金額？刮刮樂為幾種？幾張？）損失金額一共新台幣24000元整，一共是3種刮刮樂共112張，分別是百萬年終獎金（200元*85張）、台灣好麻吉（200元*15張）、大麻將（1000元*12張）」、「（問：對方第二天是否有交付項鍊？如何交付項鍊？是否有告訴你項鍊價值？）對方第二天沒有給我項鍊。無。無」、「（問：對方第二天是否有交付你現金？一共多少錢？）有。一共新台幣8000元」、「（問：你平常有用金飾換取刮刮樂的方式販賣嗎？）沒有。這是我第一次用這種方式販賣，因為對方之前有向我買過刮刮樂，所以我相信她，才會用這種方式」、「（問：該名涉嫌人是否有向你購買過？購買方式為何？）有。對方都是購買後再將刮刮樂帶走刮」、「（問：你如何知道涉嫌人交付給你的項鍊是假的？）因為我去給金飾店看，金飾店老闆告訴我是假的」等語（見偵字卷第9頁反面至第10頁）。
(3)證人即告訴人於109年9月30日偵查證稱：「（問：依據你警詢所述你賣了8萬8500元的刮刮樂給被告？）是」、「（問：上開數量的刮刮樂是被告在4月10日和4月11日分別購買的嗎？）是，被告在4月10日購買了4萬多元，4月11日也是購買了約4萬多元」、「（問：4月10日當天被告購買了4萬多元的刮刮樂時，是否有付錢？）沒有，被告給我2條金項鍊作為抵押，她說會贖回去」、「（問：被告在109年4月10日究竟買了多少彩券？）就如卷內照片編號1，從黃金拉霸機、嫦娥發紅包、新年快樂、大吉利這4款，其他是109年4月11日購買的」、「（問：你在4月10日賣給被告上述4款彩券時，是否有跟被告說是多少錢？）有，被告說用金項鍊押，之後會來贖回」、「（問：4月11日被告既然沒有贖回黃金項鍊，你為何還要繼續賣彩券給被告？）因為4月10日我有跟被告少報6000元，4月11日的時候被告有拿6000元給我，所以我當時就相信被告，直接讓被告賒帳沒有讓她付任何錢，被告說她過3天會把金項鍊贖回去並且還10日和11日欠的錢」、「（問：你在警詢中稱你在4月11日是收取8000元•為何與你剛剛上述開庭所述不同？）被告確實在4月11日有給我8000元 ，6000元是我4月10日少算了，2000元是她先補足零頭，她要欠我整數」、「（問 ：所以被告現在還要支付你多少錢？）8萬元，我要把金項鍊還給被告」等語（見偵字卷第50頁正反面）。
(4)證人即告訴人於110年9月7日偵查時證稱：109年4月10日當天總共賣出3萬9,000元（黃金拉霸機45張、嫦娥發紅包50張、新年快樂1整本50張、大吉利8張），我第1天賣出共4萬5,000元，說3萬9,000元是因為我第1天有算錯，還差了6,000元沒有跟她收，所以隔日黃綉線才會來找我；4月10日黃綉線拿了2條項鍊給我，她說這有紀念性，說放我這裡作為給付的擔保，說會來贖回，因為黃綉線之前有跟我買過彩券，也表示會贖回，我才相信黃綉線會來贖回；第2天我向黃綉線索取我少算的6,000元，另外前一天的拉霸機總共是1萬3,500元，我有5張的拉霸機1,500元，我另外拿500元給黃綉線湊成2,000元，所以第2天黃綉線有把這2,000元一併拿給我，共拿給我8,000元，黃綉線還表示她要整本的刮刮樂，我又再給黃綉線百萬年終85張、台灣好麻吉15張、大麻將12張及其他彩券，價值共4萬元等語（見調偵續字卷第50頁）。
(5)觀諸證人即告訴人上開證述，對於被告第1日、第2日所購買刮刮樂彩券種類、數量等細節陳述雖稍有不同，惟對於被告係於109年4月10日持本案項鍊作為擔保購買刮刮樂彩券，且被告於109年4月10日、11日均有購買刮刮樂彩券，被告迄今尚積欠伊刮刮樂彩券款項8萬元等情節，前後證述核屬一致，且所證情節具體、明確。審諸告訴人於出售刮刮樂彩券時既已誤信被告會如約贖回項鍊，則伊著重點當在被告尚積欠伊款項若干，而非著重在被告第1日、第2日當時分別購買刮刮樂彩券之種類、數量為何，據此，縱令告訴人對被告於第1日、第2日所分別購買刮刮樂彩券之種類、數量記憶稍有模糊、混淆，亦難認與常情有悖，自無礙於本案主要事實情節之認定，是告訴人所為證述仍屬可採，附此敘明。
2.被告前供陳其曾於109年4月10日向告訴人購買刮刮樂彩券
(1)被告歷次供述情節如下：①被告於109年4月21日警詢供稱：我10日是去被害人攤位
說我要買黃金拉霸機10張，然後拿了3,000元給她，然後我就離開了，並沒有給她金項鍊，也沒有告訴她電話跟姓名；11日狀況為我先拿8,000元給她，說要買大麻將，然後她之前跟我說過她家金子很多，可以拿金子來換刮刮樂，所以我就有帶金項鍊跟盒子跟她換，我又拿給她看，她跟我說好，可以換2萬元至3萬元的刮刮樂，然後我就跟她換了200元的刮刮樂總共100張云云（見偵字卷第4頁反面至第5頁）。
②被告於109年9月30日偵查供稱：109年4月10日及11日沒
有買8萬8,000元彩券那麼多，10日我買多少錢忘記了，當天我有付錢，告訴人還跟我說如果我要買彩券的話可以用項鍊抵押，11日我拿8,000元給告訴人要買彩券，這是買11日當天的彩券，我另外還有帶2條金項鍊給告訴人，這2條金項鍊我是用來抵押價值2萬5,000元的彩券云云（見偵字卷第51頁正反面）。
③被告於110年9月7日偵查中供稱：第1天買多少我忘記了
，第1天我沒有給她項鍊，我是給她現金，我給多少現金我忘記，第2天我拿8,000元給陳林美華，是買彩券的錢，我拿2萬元的刮刮樂，我拿項鍊給陳林美華，我跟她說用來擔保云云（見調偵續字卷第50頁）。
④被告於原審111年7月21日準備程序供稱：我主張我總共
還欠告訴人2萬5,000元以內云云（見易字卷第56頁）。
⑤被告於本院準備程序時供稱：當時陳林美華給我的刮刮
樂彩券是2萬5,000元，我拿我的項鍊做擔保去跟陳林美華換2萬5,000元的刮刮樂彩券云云（見本院卷第87頁）。
⑥被告於本院審理時供稱：第1次是幾號我不記得，多少
錢我忘記了，沒有到4萬多元，我第1次買幾千元，我是拿現金跟告訴人買的，那天我跟告訴人說我很想再刮，告訴人看到我戴項鍊，告訴人說沒有關係，如果有項鍊也可以，從頭到尾我只拿走2萬多元刮刮樂云云（見本院卷第131頁）。
(2)觀諸被告上開供述，可知被告供陳其曾於109年4月10日向告訴人購買刮刮樂彩券，且係購買黃金拉霸機等節如上，並有現場監視器畫面翻拍照片在卷可佐（見偵字卷第16至20頁）。又被告供陳其於109年4月10日向告訴人購買「黃金拉霸機」刮刮樂彩券乙節，此與告訴人證稱被告於109年4月10日有購買黃金拉霸機刮刮樂彩券之證述相符，參諸告訴人所記載被告購買刮刮樂彩券明細中亦包含「黃金拉霸機」在內（見偵字卷第16頁），可認告訴人所為購買明細之記載確有所據。
3.勾稽以上，參酌告訴人與被告間僅屬一般買賣關係，雙方並不具特殊親誼關係，亦非熟識，衡之常情，倘被告於109年4月10日時未將外觀上具有相當價值之項鍊給予告訴人作為抵押，告訴人當無可能在無任何抵押品之情況下，平白給予被告價值非少之刮刮樂彩券。又倘若被告所供其於109年4月10日係向告訴人購買黃金拉霸機10張，並給付告訴人3,000元屬實，當得已完全給付其所購買刮刮樂彩券款項，告訴人又何須對被告表示可用項鍊抵押之情，堪認被告於109年4月10日所購買刮刮樂彩券已超出其所陳之3,000元價值，方有以項鍊作為擔保之必要。況被告供稱其係以項鍊擔保2萬5,000元價值之刮刮樂彩券，徵諸被告已於109年4月11日交付告訴人8,000元，堪認其應係以項鍊擔保尚未給付款項部分，尤足認被告自告訴人處所取得刮刮樂彩券價值，應已超過2萬5,000元無誤。是本院綜以告訴人證述及被告供述，輔以上開證人證述及其他卷內事證，認告訴人所證較為真實而可採，被告所供前後不一，且不符常情，當屬卸責之詞，不足採信。
4.起訴書雖認被告2次行為分別詐得價值4萬8,500元、4萬元，合計價值8萬8,500元之刮刮樂彩券云云，惟本院認定被告有給付部分款項，且現積欠告訴人8萬元款項未給付，故被告實際詐得之財物，應為總價值8萬元之刮刮樂彩券，起訴書就此部分顯有誤認，附此敘明。
三、綜上，被告持本案項鍊向告訴人謊稱為真金，並以之作為擔保向告訴人購買刮刮樂彩券，其主觀上顯有為自己不法所有意圖及詐欺犯意，客觀上亦屬實施詐術之行為。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、法律適用
一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。
二、按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查被告於如事實欄一、(一)、(二)所示2次詐欺取財行為，犯罪時間僅間隔1日，且於為第2次行為前尚有給付第1次行為時所應給付部分款項予告訴人，可認被告係於密切接近時間，在同一地點所實施，出於侵害同一法益之目的而為，各行為獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，在客觀上難以強行分離，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，僅論以一罪。起訴書認被告所為2次詐欺行為，犯意個別、行為互殊，應分論併罰云云，尚有誤會。
三、不另為無罪諭知起訴書雖認被告2次行為分別詐得價值4萬8,500元、4萬元，合計價值8萬8,500元之刮刮樂彩券云云，惟檢察官所指其中8,500元刮刮樂彩券部分，經本院審酌卷內事證後，認定被告有給付部分款項，且現積欠告訴人8萬元款項未給付，故被告實際詐得之財物，應為總價值8萬元之刮刮樂彩券，業如前述，不能證明被告有此部分犯罪，此部分本應為被告無罪諭知，然因此部分與前揭有罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
肆、撤銷改判之理由
一、原審審理後，認被告於109年4月11日犯詐欺取財罪事證明確而予以論罪科刑，且就被告被訴於109年4月10日涉嫌詐欺取財部分為無罪諭知，固均非無見。惟被告於109年4月10日以如事實欄一、(一)所示方式，向告訴人詐得4萬5,000元刮刮樂彩券，且於翌日（11日）以如事實欄一、(二)所示方式，詐得4萬元左右之刮刮樂彩券，合計詐得8萬元刮刮樂彩券；又被告本案先後2次詐欺行為，應論以接續犯之一罪等節，均經本院詳論如前，是原審認定被告於109年4月11日僅詐得總價值2萬5,000元之刮刮樂彩券，復就被告被訴於109年4月10日涉嫌詐欺取財部分為無罪諭知，自有未洽；原審因而僅諭知未扣案犯罪所得總價值2萬5,000元之彩券沒收、追徵，同有未洽。檢察官以原審認被告於109年4月11日僅向告訴人詐取交付2萬5,000元彩券，此部分詐騙犯罪所得為總價值2萬5,000元彩券之事實認定、量刑基礎均有未當，另原審就被告其餘被訴部分諭知無罪部分，認事用法亦有違誤等語為由提起上訴，為有理由，且原判決亦有前開違誤，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、量刑爰審酌被告不思以正當管道獲取所需，竟以前開如事實欄一所示方式詐欺告訴人，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，破壞社會正常交易秩序，損及告訴人財產利益，審酌被告迄今仍未與告訴人達成和解、調解以賠償告訴人所受損害或取得告訴人諒解，兼衡被告素行、犯罪動機、目的、手段、所詐得財物價值，於本院自陳國小畢業之智識程度，本案發生時在家車衣服，每月收入好的時候有2、3萬元，現在因眼睛不舒服，暫時休息，沒有家人要撫養之生活狀況（見本院卷第89頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金部分之折算標準。
三、沒收按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告向告訴人詐得價值8萬元刮刮樂彩券，業經本院認定如上，此為被告犯罪所得，雖未扣案，惟既無刑法第38條之1第5項或第38條之2第2項所定情形，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐世淵提起公訴，檢察官朱曉群提起上訴，檢察官劉海倫到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 16 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
被告或得為被告利益上訴之人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 馮得弟中 華 民 國 112 年 5 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。