臺灣高等法院刑事判決112年度上易字第938號上 訴 人即 被 告 林美娟選任辯護人 楊德一律師
陳佳函律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院110年度易字第657號，中華民國112年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第8501號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林美娟犯詐欺得利罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯過失致人重傷罪，處有期徒刑壹年捌月。
事 實
一、(一)林美娟明知自己未辦理居家式托育服務登記，不得對於3親等內親屬以外之人員提供托育服務，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺得利之犯意，於民國108年2月17日14、15時許，在其位於新北市○○區住處(詳細地址詳卷)，向蔡○斌及黃○茹(完整姓名均詳卷)夫婦訛稱其可於上址對於3親等內親屬以外之人員提供托育服務，致蔡○斌及黃○茹陷於錯誤，誤認林美娟為可從事居家式托育服務之合法保母，而合意由林美娟擔任蔡○斌及黃○茹之女蔡○希(108年0月生，詳細姓名年籍詳卷)之居家式托育保母，雙方約定蔡○斌及黃○茹應給付每月托嬰費用新臺幣(下同)2萬5千元、每月副食品費用2千元及三節獎金(下合稱托育費用)，並由林美娟自108年7月21日起於每週一至週五(平日24小時)擔任蔡○希之保母，蔡○斌及黃○茹則陸續交付托育費用合計32萬9,940元予林美娟。
(二)嗣林美娟於109年6月15日21時30分許，在上址照顧蔡○希期間，本應注意倘留幼兒獨處時，應先確認該環境安全而無致幼兒受傷之虞，依當時情況並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，在未確認環境安全或有其他適當之人可代為照顧蔡○希，僅留年僅7歲之其子林○曜(101年0月生，詳細姓名年籍詳卷)在客廳看電視節目之下，即將蔡○希獨留於客廳，致蔡○希因攀爬桌面而跌落撞擊頭部，經送至衛生福利部雙和醫院(下稱雙和醫院)緊急救治，因發現急性硬腦膜下出血，而接受顱骨切除減壓等手術，嗣因頭皮下腦脊髓液漏，轉至國立臺灣大學醫學院附設醫院(下稱臺大醫院)救治，於同年月26日接受左側顱骨切除、腦膜移植補綴及顱骨成形術，而於腦部內置鈦合金骨板固定，併以人工腦膜等材質修補，因而致蔡○希於此階段受有急性左腦硬膜下出血及術後顱骨缺損、術受顳肌萎縮所致之左側頭(顳)部永久性凹陷等傷害。嗣蔡○希於112年12月間因情緒不穩定及陣發性嘔吐等症狀，再由蔡○斌及黃○茹送至雙和醫院診治，經安排腦波檢查及門診追蹤治療，發現其腦波異常放電，經診斷罹患晚發型創傷後癲癇症候群，且認定就臨床檢查與神經學功能障礙而言，所受腦傷造成神經元及神經軸突損傷，屬於對身體或健康難以治療之重大傷害。
二、案經蔡○斌及黃○茹訴由新北市政府警察局中和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、司法機關所製作必須公開之文書，除有他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊。兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項定有明文。本件被害人蔡○希(108年0月生)，於案發時年僅1歲，本院依法隱匿以識別其身分之資訊。
二、本案關於過失致重傷部分，業經告訴人蔡○斌合法告訴：
(一)被告林美娟之辯護人主張：本件案發時間為109年6月15日，被害人之父蔡○斌遲於110年1月23日始向承辦員警對被告所涉過失重傷害罪嫌部分，提起告訴並製作警詢筆錄，已罹於6個月告訴期間，且被害人之母黃○茹亦未於告訴期間內對被告提出告訴，故此部分告訴不合法云云。
(二)經查：
1.告訴乃論之罪，應自知悉犯人之時起，於6個月內為之，所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間(最高法院26年上字第919號判例參照)。告訴期間之規定，在於避免告訴乃論之罪因有告訴權之人怠於行使告訴權，造成國家刑罰權之發動長期處於不確定之狀態，是告訴期間之起算，必以有告訴權之人確知何人為犯人及其犯罪事實，始足開始進行；倘犯人為何人及其犯罪事實尚屬不明，告訴期間即無由起算。故所謂「知悉犯人」係指得為告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達於確信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行(最高法院71年度台上字第6590號裁判要旨參照)。又告訴是否已逾告訴期間，乃訴訟法上之事實，以自由證明為已足。
2.依告訴人蔡○斌於原審證稱：其於109年6、7月間多次向新北市政府警察局中和分局(下稱中和分局)家防官楊鈞淵及員警王少彥表示要提告做筆錄追究本案，因遲未獲警通知，於109年7月10日打電話向楊鈞淵詢問辦案進度及何時做提告筆錄，經警表示因鑑定報告還在處理，要其再等等語(見原審易字卷第180至182、186至187頁)，及證人即被害人之母黃○茹於原審證稱：蔡○斌有跟其提過要提告製作筆錄、追究責任，其說為什麼警察沒有找其等做筆錄，後來蔡○斌打電話聯絡，員警表示說要等鑑定報告等語(見原審易字卷第200頁)，均一致證稱告訴人蔡○斌已向警方表達對於犯人提出告訴之意，因警方告以尚待鑑定報告，始未正式製作告訴筆錄，且有告訴人蔡○斌提出之手機通話明細為憑(見偵字第8501號卷第211頁)。證人蔡○斌、黃○茹所述此情，核與證人即中和分局家防官楊鈞淵於原審證稱：告訴人蔡○斌所提出0928開頭門號之手機通話號碼，為其所使用，其於案發後確有與蔡○斌電話聯繫，卷附通話紀錄所示109年7月10日，其有與蔡○斌通話，若家屬與其聯繫表示要做筆錄提告，其確實會向家屬表示要等鑑定結果，再找家屬做筆錄等語（見原審易字卷第209至211、215至216頁），證述告訴人蔡○斌確有於109年7月10日與其聯繫，依其辦理經驗，其確會向被害人家屬表達等候鑑定結果再行通知製作告訴筆錄，及證人即員警王少彥於原審證稱：其於本件案發後曾有與被害人家屬聯繫等語（見原審易字卷第221頁），互核一致。
3.證人楊鈞淵於原審證稱：其忘記與蔡○斌間詳細通話內容或蔡○斌有無說要提告等語（見原審易字卷第216至217頁），及證人即員警王少彥於原審證稱：其於本件案發後有與被害人家屬聯繫，但忘記蔡○斌有無聯繫表示要做筆錄並提出告訴等語（見原審易字卷第221頁），雖均證稱不記得與告訴人蔡○斌聯繫時，蔡○斌有無表達告訴之意，然稽之告訴人蔡○斌前開致電員警楊鈞淵之通話時間達216秒（見偵字第8501號卷第211頁），以當時情況而言，衡情倘非為了解本案進度，並向警方表達要對於犯人追究刑事責任之意，應無主動聯繫承辦員警之必要。堪認告訴人蔡○斌於109年7月間確有與員警楊鈞淵聯繫，並因警方告以鑑定報告尚未完成，始未製作告訴筆錄。
4.參之卷內訴訟資料，本案臺灣新北地方檢察署(下稱新北地檢署)受理新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心(下稱新北市家防中心)通報被害人蔡○希疑似遭被告施虐後，因是否涉及特定人有犯罪嫌疑，尚不明瞭，經該署分他字案由檢察官指揮中和分局家防官楊鈞淵及員警王少彥調查偵辦，有新北市家防中心評估重大兒童少年受虐案件暨啟動調查偵辦會知單可參(見他字卷第3、4頁)。案發時被告之家庭成員有被告、被告之夫林建頤、被告之子林○曜、被告之女林○卉，蔡○希所受上開傷害是否外力造成？係因被害人自有疾病、抑或被告或他人照顧不周或故意傷害所致？案發時係由何人單獨或共同照顧等情，涉及有無犯人及其犯罪嫌疑事實之認定，警方於約談被告、林建頤、林○曜、林○卉，並製作警詢筆錄後，因被告及林建頤主張蔡○希前受告訴人夫婦照顧期間曾從床上跌到地板，且否認有兒虐行為，致犯人及其犯罪事實不明，偵查機關乃就本案造成蔡○希受傷之可能成因及被告警詢所述被害人跌倒情況會否造成該傷害等情，於109年8月24日囑託臺大醫院進行鑑定，並經該院實施鑑定後，以109年12月21日校附醫秘字第1090907614號函覆鑑定結果，有被告、林建頤、林○曜之109年6月18日警詢筆錄、新北地檢署109年8月24日新北檢德黃109他4431字第1090086543號函、臺大醫院109年12月21日校附醫秘字第1090907614號函及附件(受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見表，下稱臺大醫院109年12月21日受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見表)等可參(見他字卷第11至17、19至23、147至151、237至238、243至245頁)。依臺大醫院109年12月21日受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見表之新北地檢署收文戳記，該鑑定結果係109年12月22日送達新北地檢署，並未副知被害人家屬，足認告訴人蔡○斌於新北地檢署轉知鑑定結果前，確無法知悉被告有何犯罪事實。此情參之卷附新北地檢署109年12月31日新北檢德黃109他4431字第1090135673號函載檢察官指示中和分局向蔡○斌及黃○茹確認提告意願等旨(見他字卷第251頁)，益徵其實。告訴人蔡○斌既係經偵查機關通知上開鑑定結果，始知被害人蔡○希所受傷害係外力所造成，其復已於110年1月23日向警方申告被告涉嫌過失及蓄意傷害等罪嫌事實(見偵字卷第27至31頁)，自難認其告訴已逾告訴期間。
三、證據能力部分：
(一)關於臺大醫院109年12月21日函送(檢察官109年8月24日囑託鑑定)之受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見(下稱臺大醫院109年12月21日受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見)、110年4月14日函送(檢察官110年3月26日函詢)之受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見(下稱臺大醫院110年4月14日受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見)、111年11月15日函送(臺灣新北地方法院【下稱新北地院】民事庭111年8月31日囑託鑑定)之受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見(下稱臺大醫院111年11月15日受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見)、雙和醫院111年8月12日雙院歷字第1110008499號函(下稱雙和醫院111年8月12日函)、111年10月7日雙院歷字第1110010366號函(下稱雙和醫院111年10月7日函)部分：
1.臺大醫院109年12月21日、111年11月15日受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見部分：
(1)刑事訴訟法所定之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具專業領域知識、技術、經驗、訓練或教育之第三人或機關、團體，就特別需要特殊知識經驗之待證事項，予以鑑識、測驗或研判，並陳述或報告其專業意見，供為法院或檢察官認定事實之參考。而法院或檢察官除依刑事訴訟法第198條規定選任自然人充當鑑定人外，依同法第208條規定，亦得視具體個案之需要，囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定。是以，凡由審判長、受命法官或檢察官選任具特殊知識經驗之自然人或機關、團體，且未經許可拒卻者，即適格充當鑑定人(機關)。而不論是自然人或機關、團體，倘係由審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要為選任或囑託鑑定，且已依同法第206條第1項規定提出記載「鑑定之經過及其結果」之鑑定書面，即屬同法第159條第1項所定「法律有規定」得作為證據之情形。此所稱之鑑定書面，並無一定格式要求，倘其內容已記載實施鑑定之方法、過程及所為判斷之根據暨理由，足供法院及當事人進行檢驗，即符合法定程式，而認有證據能力(最高法院112年度台上字第3734號判決要旨參照)。查臺大醫院109年12月21日、111年11月15日受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見，分別係由檢察官於偵查中、新北地院民事庭法官於另案審理時囑託臺大醫院對於被害人受傷之成因實施鑑定，前者為檢察官之調查職權，後者則經被告於另案同意，有臺灣新北地方檢察署109年8月24日函、臺大醫院109年12月21日函附之受理院外機關鑑定/查詢案件回復意、臺大醫院111年10月3日函(函旨：同意接受新北地院委託鑑定，但因屬機關鑑定，係由該院相關專家及主管以合議方式提出鑑定結果，嗣後不能提供鑑定者之個人資料，亦無法指派特定人援出庭或前往相關場所作證或說明，但可以書面方式受理追加鑑定或函請補充說明)、臺大醫院111年11月15日函附之受理院外機關鑑定/查詢案件回復意等可參(見他字卷第135、136、243至247頁、新北地院民事卷三第55、56、69至73頁)。臺大醫院乃臺灣大學醫學院之附設醫院，為醫學中心級醫院，其專業性、公正性應足以確保，揆之前揭說明，應具備鑑定機關之適格。另稽之該院提出之上開受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見，已分別說明係由該院相關專家及主管以合議方式，根據檢察官函送之雙和醫院病歷、中和分局調查筆錄、刑案照片、光碟(CT等影像)等資料，所形成之共同鑑定意見，並逐一說明被害人所受左側硬腦膜下出血之可能成因，堪認係根據該院專家共同討論後形成之醫學判斷，其關於醫學理論之記載雖略簡，然難謂與刑事訴訟法第206條第1項所定記載「鑑定之經過及其結果」之法定要件不符。被告及其辯護人主張臺大醫院109年12月21日、111年11月15日受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見，均未說明其鑑定過程及鑑定方法、根據，而無證據能力等語，難認可採。
(2)刑事訴訟法關於鑑定制度之規定，雖已修正公布，然依刑事訴訟法施行法第7條之19規定：「(第1項)中華民國112年12月1日修正通過之刑事訴訟法部分條文，除第206條第4項、第5項、第208條、第211條之1自公布後5個月施行外，自公布日施行。(第2項)中華民國112年12月1日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，除本法另有規定外，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」可知關於鑑定書面報告適用傳聞法則及機關鑑定之相關規定，於條文修正公布之日起5個月施行，且生效施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。查此部分修正條文係經總統於112年12月15日公布，應自113年5月15日生效施行，則關於生效施行前所為之機關鑑定及其證據能力之認定，自應適用修正前之規定。換言之，新法生效施行前之機關鑑定書面報告，祇要符合刑事訴訟法第206條第1項所定要件，即得為證據。至於要否命實施鑑定之人到庭以言詞報告或說明，則應視其有無調查必要而定，並非未經實施鑑定之人到庭以言詞報告或說明，即欠缺證據能力。被告及其辯護人主張倘未命實際實施鑑定之人到庭以鑑定證人身分作證，臺大醫院109年12月21日、111年11月15日受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見，即無證據能力等語，與上開說明不合，難認可採。
2.臺大醫院110年4月14日受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見、雙和醫院111年8月12日、111年10月7日函部分：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5所規定之傳聞法則例外，乃基於當事人處分原則，藉由當事人同意之訴訟處分行為及法院審查其適當性要件，將原不得作為證據之傳聞證據，賦予證據能力。該條第1項係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意，第2項則為默示之擬制同意。倘當事人明示同意作為證據之傳聞證據，經法院審查認具適當性要件，並已就該項證據依法踐行調查程序，基於訴訟程序安定性及確實性之要求，即無許當事人任意撤回明示同意之理。而此一明示同意之效力，倘經法院認為適當，即告確定，其於再開辯論固毋論，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。查臺大醫院110年4月14日受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見、雙和醫院111年8月12日、111年10月7日函，均經檢察官、被告及其辯護人於原審審理時明示同意作為證據之旨，並經原審認為具有證據能力之適當性，而依法踐行調查程序(見原審易字卷第513至522頁)，本院審酌該等被告以外之人於審判外所為之陳述，分別係臺大醫院及雙和醫院作成，且與待證事實具有關聯性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用應屬適當，揆諸上開規定，應認該等證據資料均具有證據能力。被告及其辯護人上訴後，表達上開證據資料無證據能力之旨，難認可採。
(二)雙和醫院112年12月21日腦波報告單、113年2月23日診斷證明書、113年4月16日雙院歷字第1130003920號函(下稱雙和醫院113年4月16日函)部分：
1.雙和醫院112年12月21日腦波報告單、113年2月23日診斷證明書部分：
按醫療法第67條規定：「(第1項)醫療機構應建立清晰、詳實、完整之病歷。(第2項)前項所稱病歷，應包括下列各款之資料：一、醫師依醫師法執行業務所製作之病歷。二、各項檢查、檢驗報告資料。三、其他各類醫事人員執行業務所製作之紀錄。醫院對於病歷，應製作各項索引及統計分析，以利研究及查考。」第68條規定：「(第1項)醫療機構應督導其所屬醫事人員於執行業務時，親自記載病歷或製作紀錄，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。(第2項)前項病歷或紀錄如有增刪，應於增刪處簽名或蓋章及註明年、月、日；刪改部分，應以畫線去除，不得塗燬。(第3項)醫囑應於病歷載明或以書面為之。但情況急迫時，得先以口頭方式為之，並於24小時內完成書面紀錄。」又醫師法第12條規定：
「(第1項)醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。(第2項)前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。(第3項)病歷由醫師執業之醫療機構依醫療法規定保存。」因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書(最高法院97年度台上字第666號判決參照)。查上開腦波報告單、診斷證明書(見本院卷一第408、410頁)，乃雙和醫院依法令所製作之檢查報告及證明文件，並無偽造或變造之情形，有雙和醫院113年4月16日函可參(見本院卷二第93頁)，足認其作成名義及作成內容均為真正。且上開腦波檢查單，為雙和醫院利用醫療檢查儀器對於被害人實施檢查後作成之書面報告；上開診斷證明書，則係醫師根據執行醫療業務時就其臨床診斷被害人之病情、病症等病歷而轉錄作成之證明文書，屬於醫師執行醫療業務所製作關於患者病歷之文書。性質上分別為刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據。雙和醫院就該等檢查單、診斷證明書，既已說明其作成名義及其內容均為真正，自得為證據。被告及其辯護人主張均無證據能力，惟並未具體指摘究有何顯有不可信之情況，自無可採。
2.雙和醫院113年4月16日函部分：查本院基於上開雙和醫院112年12月21日腦波報告單、113年2月23日診斷證明書之記載，為確認被害人蔡○希所受腦傷對其身體或健康之影響，囑託對鑑定事項有特別知識經驗之雙和醫院實施機關鑑定，檢察官、被告及其辯護人於113年3月22日準備程序時，對於本院依職權囑託機關鑑定之事項，均表示無不同意見(見本院卷二第19至20頁)，該院指派實際參與治療被害人之小兒神經科醫師郭雲鼎回覆，並經郭雲鼎醫師於其意見書具名後，由雙和醫院將以該院名義作成鑑定意見函覆本院(見本院卷二第93至99頁)。雙和醫院乃衛生福利部所屬之醫學中心級醫院，其專業性、公正性應足以確保，揆之前揭說明，應具備鑑定機關之適格。另稽之該函覆意見載敘：被害人因創傷後硬腦膜下出血，至該院開刀治療後，於該院神經外科部追蹤，並曾至他院(按指臺大醫院)接受鈦合金骨板等治療，於112年12月20日至該院小兒神經科門診主訴情緒不穩定及陣發性嘔吐，安排腦波檢查發現其腦波異常放電，經診斷罹患晚發型創傷後癲癇症候群，屬於需要長期服用抗癲癇藥物治療之兒童，較有機率轉成頑固型癲癇，被害人之嚴重腦傷造成其神經元及神經軸突損傷，以臨床檢查與神經學之功能障礙而言，屬於難以治療之重大傷害等旨(見本院卷二第93至99頁)，已說明作成該函覆本院之鑑定意見，係根據該院臨床檢查、門診及神經學理論等形成之醫學判斷，難謂與刑事訴訟法第206條第1項所定記載「鑑定之經過及其結果」之法定要件不符。被告及其辯護人主張雙和醫院113年4月16日函未說明其鑑定過程及鑑定方法、根據，倘未命實際實施鑑定之人到庭以鑑定證人身分作證，即無證據能力等語，與上開說明不合，難認可採。
(三)本判決下列所引其餘憑以認定被告犯罪事實之各項供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未爭執其證據能力(見本院卷二第153至170頁)，本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，並非違法取得，且與待證事實具有關聯性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用應屬適當，應認該等證據資料均具有證據能力。其餘各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。至未經本院援為認定被告犯罪事實之資料，則不贅論其證據能力之有無。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認其與告訴人夫婦成立居家式托育服務契約，自108年7月21日起於每週一至週五(平日24小時)，在其位於新北市○○區住處內照顧被害人之生活起居，而從事居家式托育服務，並自蔡○斌夫婦獲得托育費用32萬9,940元，暨被害人於109年6月15日晚間因其照顧疏失，而受傷送醫等情，惟矢口否認有何詐欺得利、過失重傷害之犯行，就詐欺部分辯稱：其並未向蔡○斌、黃○茹施用詐術等語；就過失重傷害部分辯稱：其雖有照顧疏失，但被害人所受之傷害與被告無關等語。被告之辯護人則為被告辯護略稱：(1)被告並未向蔡○斌、黃○茹聲稱自己已經辦理托育登記，且被告有無辦理居家式托育登記，並非雙方締結契約之重要資訊，縱被告未事先揭漏，至多違反行政規範，難認係實施詐術；(2)被害人所受傷害結果，難認係被害人之過失行為所造成，且被害人現是否仍有顳肌萎縮、左側頭部凹陷之外觀傷害，欠缺最新照片可資佐證，無法認定被害人所受傷害達到不治或重大難治之重傷程度等語。
二、查被告與告訴人蔡○斌、黃○茹於108年7月21日成立居家式托育服務契約，約定由被告於每週一至週五(平日24小時)在其新北市○○區住處照顧被害人蔡○希，雙方約定蔡○斌及黃○茹應給付包含每月托嬰費用、副食品費用2千元及三節獎金在內之托育費用，被告則自108年7月21日起擔任蔡○希之保母，共取得托育費用32萬9,940元；嗣於109年6月15日晚間9時30分許，被告為收拾碗筷前往廚房時，被害人在客廳爬上沙發桌面，因不慎頭部後仰撞擊物體，經診斷受有急性左側硬腦膜下出血、術後顱骨缺損等傷害等情，為被告所不爭執，並據證人即告訴人蔡○斌於警詢、偵訊時及證人黃○茹於偵訊時證述明確（見偵字第8501號卷第27至30、178至187、393至397頁），復有新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心評估重大兒童少年受虐案件暨啟動調查偵辦知會單、兒少保護案件通報表、兒童少年保護通報表、現場照片、雙和醫院109年8月17日雙院歷字第1090007922號函及所附被害人之急診檢傷紀錄、急診病歷、護理紀錄單、會診紀錄(急診會診)、檢驗報告單、放射診斷科報告、出院病歷摘要、手術記錄單、兒科超音波檢查報告單、門診紀錄單及蔡○希之雙和醫院診斷證明書、全民健康保險重大傷病資料更改或補發通知書、甲種診斷證明書、影像醫學部(CR、CT、MR)報告、臺大醫院診斷證明書、腦波報告單、腦脊髓液滲漏影像及照片、手術住院照片、頭顱骨影像、手術紀錄、門診病歷紀錄、檢驗報告、細菌檢驗報告（檢驗醫學部）與各項影像檢查報告、一般心電圖、顏面永久凹陷傷害照片、骨骼肌肉系統超音波檢查報告（復健部）、臺大醫院109年12月21日受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見表、被告與黃○茹及群組「CC粉絲團」之LINE對話紀錄、黃○茹之中國信託銀行存款交易明細資料、臺大醫院110年4月14日受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見表、臺大醫院111年11月15日受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見表等在卷可佐（見他字卷第3至5、43至45、91至132、243至245頁、偵字卷第75至141、151至153、239至283、365至367頁、原審卷第385至387頁、原審病歷卷第17至389頁），此部分事實堪可認定。
三、被告及其辯護人雖迭以前詞置辯，然查：
(一)關於詐欺部分：
1.證人蔡○斌於偵訊及原審證稱：被告曾向黃○茹的妹妹黃○玉自稱是合法保母，被告也短暫帶過黃○玉的小孩，其夫妻遂於108年2月17日去被告住處與被告面談，對於其等來說，委託有保母資格且有辦理居家式托育登記之合法保母是非常重要的條件，其等去被告家就是要去訪查她所有的東西，在該次訪談過程中，被告告知有去彭婉如基金會上過課，是合法可以帶小孩的保母，還說依社會局的規定，她只能帶4個小孩，因為社會局會不定時做家訪，所以她不能帶太多小孩，被告還說如果有問題的話，她會去找保母協會做必要的諮詢跟協助，因只有合法保母才會加入保母協會，被告營造出自己是合法保母的形象，當時黃○茹詢問若托育期間要接受在職訓練怎麼辦，被告還說會安排在週六、日上課，創造她是有登記受規範所以要固定在職進修的合法保母外觀，被告一直講她受到社會局監督，若當初與被告接洽委請托育時，知道被告沒有辦理居家式托育服務登記，其絕對不會委託被告照顧被害人等語（見偵字第8501號卷第393頁、他字卷第283頁、原審易字卷第174至176、179、187至188、190頁）。
2.證人黃○茹於偵訊及原審證稱：其當初懷孕是雙胞胎，後來1個沒有心跳，故對於被害人非常愛護，想要找可以信任的人，遂詢問胞妹黃○玉，黃○玉有讓被告帶過小孩，被告也有跟其胞妹講過有考上保母資格，可以合法在家帶小孩，後來其於108年2月17日與蔡○斌去被告家面談，被告提及帶過很多小朋友，因為政府的政策，只能帶4個小朋友，社會局會來檢查，所以人數不能超過，後來其等談到收費金額的部分，其問被告說上課時小朋友是否就要自己照顧，被告就說會選週六、週日的課，讓其夫妻認為被告是有合法登記而受政府監督的保母，才有接受在職受訓之需要，被告一直表現出是登記合格保母的樣子，若其知道被告只有受過訓練，但未辦理居家式托育服務的登記，並非合格保母，就不會請被告托育被害人等語（見他字卷第282至283頁、原審易字卷第195至198、204至207頁）。
3.證人黃○玉於原審證稱：被告係其任職銀行的開戶客戶，被告提到自己是專職保母，也有跟政府登記，是合法的保母，因其胞姐黃○茹詢問保母事宜，其就介紹被告給黃○茹等語（見原審易字卷第228至231頁）。
4.互核上開3名證人之證詞，彼此一致並無矛盾，堪認其等所證稱被告表示自己受新北市政府社會局監督規範，營造自己為有依法辦理登記之合法保母，可得進行居家式托育行為等節，應屬實情而堪以採信。
5.按居家式托育服務，指兒童由其3親等內親屬以外之人員，於居家環境中提供收費之托育服務，兒童及少年福利與權益保障法第25條第2項定有明文。該法第26條復規定：「(第1項)居家式托育服務提供者，應向直轄市、縣（市）主管機關辦理登記。(第2項)居家式托育服務提供者應為成年(案發時規定為20歲)，並具備下列資格之一：一、取得保母人員技術士證。二、高級中等以上學校幼兒保育、家政、護理相關學程、科、系、所畢業。三、修畢托育人員專業訓練課程，並領有結業證書。(第3項)直轄市、縣(市)主管機關為辦理居家式托育服務提供者之登記、管理、輔導、監督及檢查等事項，應自行或委託相關專業機構、團體辦理。(第4項)居家式托育服務提供者對於前項之管理、輔導、監督及檢查等事項，不得規避、妨礙或拒絕，並應提供必要之協助。(第5項)第一項居家式托育服務提供者之收托人數、登記、輔導、管理、撤銷與廢止登記、收退費規定及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」查被告前於103年5月18日至同年7月20日，參加托育人員專業訓練課程，經評核成績及格，取得新北市政府社會局核發之兒童及少年福利機構專業人員訓練結業證書（見他字卷第79頁），惟其並未向主管機關即新北市政府社會局辦理居家式托育服務登記，依法不得對於3親等內親屬以外之人員提供居家式托育服務。又被告於本件案發前，因未向新北市社會局辦理登記，非法照顧3親等內親屬以外之兒童李○菲(108年0月生)，於108年9月23日因該兒童於被告托育期間受傷，經送雙和醫院診斷發現其因腦部缺氧導致腦水腫及抽搐，而由該院通報為疑似兒虐事件，嗣經新北市政府社會局派員稽查，發現被告未辦理居家式托育服務登記，而非法托育非3親等內之兒童，乃函知其陳述意見並進行裁處乙情，有該案之兒少保護案件通報表、新北市居家式托育人員積查紀錄表、新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心個案摘要表、被告陳述書、新北市政府，有新北市社會局108年10月24日新北府社兒托字第1081991965號號函可參(見原審易字卷第317至334頁)。足認被告於本件案發前已明知其未依法辦理登記，不得對於3親等內親屬以外之人員提供居家式托育服務。
6.被告及其辯護人雖辯稱：蔡○斌夫婦委請其擔任保母，係基於雙方親友間熟識而締結，被告有無辦理托育登記並非交易上重要資訊等語。然查：
(1)居家式托育服務提供者，於辦理登記後，即會受到居家式托育服務提供者登記及管理辦法第4條、第5條、第17條及第18條所定各項規範，即不僅會由主管機關派人進行托育服務環境訪視，且每年應至少接受18小時之在職訓練，每2年所接受之在職訓練，應包括8小時以上之基本救命術，而以行政機關介入監督、審查之方式，確保居家式托育服務人員提供受托兒童安全完善之照顧。是對於受托育兒童之父母而言，保母有無辦理該托育登記，攸關其是否接受主管機關監督，居家托育環境之安全完善程度是否合於主管機關訪視要求、有無接受在職訓練，均屬是否委任該保母從事居家式托育服務之重要事項，告訴人蔡○斌、黃○茹證述其等倘知被告為非法保母就不會請其托育被害人乙節，彼此供述互核一致且與常情相符，應認為真實。
(2)衡情父母所委任照顧嬰幼兒之保母，倘不具資格或為未辦理托育登記之非法保母，且為該父母所明知或可得知悉，則其等所願給付之托育費用當較合法保母明顯低廉，否則在給付相同托育費用之情形下，受托育嬰幼兒之父母絕無棄合法保母而委託非法保母之理。本件被告與告訴人夫婦約定之托育費用，包括每月托嬰費用2萬5千元、副食品費用2千元及三節獎金等項，參之新北市政府社會局公告之新北市○○區居家式全日托育費為2萬元至2萬5千元(每週托收5日)，並得約定年節及年終獎金，有新北市居家式托育服務收退費項目及基準足憑(見本院卷一第332至335頁)，足認被告與告訴人夫婦約定之托育費已達合法保母提供居家式托育服務之托育費用上限，佐以被告於原審供稱：「我收費每月2萬5,000元，是與一般有辦理居家式托育登記保母費用相當」等語（見原審易字卷第96頁），足認上情為其所明知。揆此，告訴人夫婦願意給付高額托育費用，衡情應係誤認被告為有辦理居家式托育服務登記之合法保母。此情細繹被告於偵訊時供稱：其知道自己並非可合法執業的保母，只是想說幫忙賺錢，所以才沒有跟蔡○斌夫妻說這件事情，因為知道只要說自己不是合格保母，對方就不會請其托育，就不能賺錢等語(見他字卷第283頁)，益證被告明知其是否為辦理托育登記之合法保母，乃告訴人蔡○斌夫妻決定是否委託托育之重要事項。被告及其辯護人辯稱有無辦理該托育登記，並非交易上重要事項，至多違反行政規範云云，顯不足採。
7.被告明知其未辦理登記，依法不得向告訴人夫婦提供居家式托育服務，不但消極隱瞞其為非法保母之情，並謊稱其從事保母期間必須參加講習、主管機關會派人訪視等情，形塑其係有辦理居家式托育服務登記，而為合法保母之假象，致令蔡○斌夫婦陷於錯誤而與之締結居家式托育服務契約，被告顯有積極施用詐術之行為。又被告施用詐術之目的，係為使告訴人夫妻誤信其為合法保母，進而締結居家式托育契約，足認告訴人夫婦與被告締結本件托育契約，確係受被告欺罔行為所騙，二者具有相當因果關係。被告此部分犯行堪以認定。
(二)關於過失致重傷害部分：
1.被害人因本案受傷之情形：
(1)被害人於案發日經被告及其家人送至雙和醫院，安排腦部斷層掃瞄顯示腦出血，送入加護病房救治並施以相關檢查及手術治療，至109年6月24日出院，其後繼續在該院接受門診追蹤治療等情，有雙和醫院之急診檢傷紀錄、護理紀錄單、急診病歷、會診紀錄、檢驗報告單、出院病歷摘要、手術記錄單、兒科超音波檢查單、影像醫學部MR報告、門診紀錄單、109年6月18日、24日診斷證明書(病名：急性左腦硬腦膜下出血。醫師囑言：因上述疾病於109年6月15日至急診就診，並於109年6月15日接受左側開顱移除顱骨併清除血塊及顱內壓監器置入手術治療，術中發現左側腦部靜脈斷裂持續出血，術後轉入小兒科加護病房接受治療，於109年6月18日轉入普通病房治療，於109年6月24日出院，建議續門診追蹤治療)、109年8月4日診斷證明書等可參(見告訴人110年3月11日提出之醫療病歷等資料卷宗【下稱被害人醫療病歷卷】第17至85、193至217、235頁)。足認被害人於此階段受有急性左腦硬腦膜下出血、術後左側頭骨缺損等傷害。
(2)被害人後因上開疾病導致之腦脊髓液漏等問題，於109年9月24日轉至臺大醫院救治，於同年月26日接受左側顱骨切除、腦膜移植補綴及顱骨成形術，而於腦部內置鈦合金骨板固定，併以人工腦膜等材質修補，於同年10月31日出院，並經衛生福利部中央健康保險署(下稱健保署)核定為重大傷病患者，有腦脊隨液滲漏影像照片、被害人住院照片、臺大醫院出院病歷摘要、手術紀錄、檢驗報告、影像報告、臺大醫院109年10月30日診斷證明書、手術前後之頭顱骨影像、被害人之健保署全民健康保險重大傷病資料更改或補發通知書等可憑(見被害人醫療病歷卷第221至233、255至263、265至355、357、363至381頁、偵字卷第79頁)。足認被害人因案發時所受急性左腦硬腦膜下出血、術後左側頭骨缺損，造成其頭皮下腦脊髓液漏，而至臺大醫院住院接受置入鈦合金骨板、人工腦膜及相關填充物等手術治療。而上開顱骨切除減壓手術，必須切開被害人之頭部顳肌，必然造成顳肌萎縮，左側頭部之顳部凹陷之情形，並有被害人左側頭部凹陷照片、臺大醫院110年4月14日受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見可考(見被害人醫療病歷卷第373至381頁、偵字卷第367頁)。被害人為女童，其外觀上之左側頭部顳肌萎縮所造成之顳部凹陷，為永久性傷害，對於其未來身體及心理健康而言，顯然足以造成嚴重之負面影響。
(3)被害人於112年12月間因情緒不穩定及陣發性嘔吐等症狀至雙和醫院門診，經檢查發現其腦波異常放電，經診斷罹患晚發型創傷後癲癇症候群，未來需要長期施予抗癲癇藥物，較有機率轉成頑固型癲癇，且被害人所受腦傷，造成其神經元及神經軸突損傷，以臨床檢查與神經學之功能障礙而言，屬於難以治療之重大傷害等情，有雙和醫院113年4月16日函及所附之郭雲鼎醫師意見書、雙和醫院113年2月23日診斷證明書(病名：⑴有關侷限【局部】【部份】特發性癲癇及癲癇症候群伴有侷限性發作，伴有癲癇重積狀態；⑵創傷性硬腦膜下出血，伴有少於30分鐘意識喪失之初期照顧；⑶急性左腦硬腦膜下出血之後遺症)。足認被害人所受晚發型創傷後癲癇症候群，係因案發時所受急性左腦硬腦膜下出血之腦傷所肇致，且就臨床醫學而言，已達到難以治療之重大傷害程度。
(4)綜上，足認被害人所受上開傷害，屬於醫學上重大難治之重傷。
2.被害人所受傷害係被告消極未提供必要托育照顧之過失行為所造成：
(1)經查，檢察官於偵查中就被害人所受急性左腦硬腦膜下出血之腦傷成因，囑託臺大醫院進行傷勢研判，其結果略為：「
三、傷勢研判結果：㈠109年6月15日之腦部電腦斷層(CT)影像顯示左側額葉、頂葉及顳葉大範圍急性硬腦膜下出血，有中線偏移情形，無顱骨骨折之證據。㈡109年6月23日之腦部磁振造影(MRI)影像符合硬腦膜下出血手術後之情形。㈢109年6月15日22時29分採檢之血液檢查結果顯示凝血酶原時間(PT)13.1秒，部分凝血活酶時間(APTT)43.7秒，血小板計數359xl0^3/uL，皆在該院檢驗報告正常值參考範圍以内，無證據顯示幼童因疾病造成容易出血之情形。四、結論與說明：幼童傷勢符合外力造成之急性硬腦膜下出血」等旨，有臺大醫院109年12月21日受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見表在卷可稽（見他字卷第245頁）。嗣經新北地院民事庭於另案就被害人所受前開腦傷成因、有無舊傷及其影響等事項，函請臺大醫院實施鑑定，經臺大醫院鑑定後函覆略以：「三、傷勢研判結果：109年6月15日之腦部電腦斷層(CT)影像經本院專家會議研判，除先前鑑定結果提及之左側額葉、頂葉及顳葉大範圍急性硬腦膜下出血，有中線偏移情形外，尚可見右側顳葉疑似少量硬腦膜下積液，此積液可能的成因有：嬰兒良性硬膜下積液、虐性頭部創傷合併之腦脊髓液滲漏至硬腦膜下造成之積液(subdural hygroma)、或陳舊性出血。
另外右側頂葉尚有疑似陳舊性線狀顱骨骨折之模糊痕跡，骨折發生之時間與左側大範圍急性出血之時間不符合。電腦斷層未顯示頭皮血腫。四、結論與說明：幼童傷勢符合外力造成之急性硬腦膜下出血」、「問題(五)病患於頭部皮膚外觀完整且無皮質挫傷或撕裂傷、骨折之前提下，是否仍會因為外力造成左側硬腦膜下腔出血(SDH)？可能造成本件傷勢之外力原因還有哪些？請舉例說明。答：頭部創傷的個案頭部皮膚外觀完整且無挫傷或撕裂傷，僅能表示頭皮未受到直接之撞擊，仍有可能造成顱內出血或嚴重之腦部創傷。可能機轉包括但不限於：劇烈的搖晃頭部、劇烈加減速(例如高速車禍或高處墜落)但無直接撞擊頭部、或高速撞擊有緩衝物之表面等，皆有可能造成硬腦膜下出血，但頭部皮膚仍完整無淤挫傷或撕裂傷之情形。根據醫學文獻報告，虐性頭部創傷亦常造成此種傷勢」、「問題(七)目前醫學上能否排除蔡童(即被害人)之傷勢是因個人原有舊傷造成之可能性？答：
左側急性硬腦膜下急性出血為舊傷造成之可能性很低。」、「問題(八)臺大醫院109年8月24日受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見表(參原證30即本院卷㈡第425頁作成前是否並未考量到舊傷存在之可能性？答：經本院專家會議研判影像之結果，即使考慮舊傷存在之可能性，仍無法將左側硬腦膜下急性出血歸因於舊傷所造成」等旨，亦有臺大醫院111年11月15日受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見表可參（見原審易字卷第385至387頁）。此節與雙和醫院111年10月7日函旨略以：「有關病人病情狀況說明如下：(一)硬腦膜下出血成因主要就是外傷引起，自發性也有，但是很少。自發性的原因常見有腦內壓過低(會呈現兩側都有硬腦膜出血，對稱性的)，或是腫瘤引起，在這個患者身上都沒有出現這些狀況。如果是有舊的頭部外傷，導致病患硬腦膜下慢性出血，在出血量大到一定程度之前，其實患者還是有可能可以控制四肢及活動。……(四)此病患於手術時，血塊均為鮮紅的血塊，並沒有看到任何陳舊血塊或是形成慢性硬腦膜下出血內膜外膜之情形；因此以手術醫師的觀點，無法支持患者之前就有舊傷的說法，且孩童的頭骨尚在發育中，較為脆弱，跌倒有可能造成SDH(按指左側硬腦膜下腔出血)」等語相符(見原審易字卷第283頁)，堪認為真實。顯見被害人所受上揭急性左腦硬腦膜下出血之腦傷，確係於109年6月15日被害人就醫前受到「外力」所導致，並非被害人先前腦部舊傷或本身疾病所造成。
(2)細繹被告於：(1)警詢供稱：案發時被害人在地墊上玩，其收碗盤去廚房，其先生林建頤去廁所，其轉身看見被害人跪在沙發上，手往桌上想要拿東西，因為重心不穩就後腦勺往下後仰躺到客廳地墊上，被害人一開始大哭掙扎踢腳，後來沒有哭出聲音來，其覺得不對勁，就帶被害人去就醫等語（見他字卷第12至13頁）；(2)偵訊供稱：案發時其至廚房，其先生在廁所，客廳只有其子林○曜在看電視，其當時從廚房往客廳看，看到被害人原先趴在椅子上，重心不穩就往後倒，一開始被害人有哭，後來突然被害人有一口氣沒哭出來，眼神還怪怪的，就與其先生緊急將被害人送醫等語(見他字卷第282頁)，供稱被害人於案發時在客廳因重心不穩、頭部後仰倒地，被害人發生事故時，被告係在廚房收拾碗盤，客廳內只有被告之子在看電視節目，與證人即被告配偶林建頤於警詢及偵訊時證稱：案發時被告在收碗盤，其在廁所，只有其子林○曜在客廳看卡通，其有聽到小孩哭聲，過幾秒鐘就沒哭了，被告大聲叫其，其就立刻出去客廳，才看到被告抱著被害人，被害人好像暈過去，就趕緊送被害人就醫等語(見他字卷第20頁、偵字第8501號卷第395頁)，及證人即被告之子林○曜於警詢及偵訊時證稱：案發時只有其在客廳看電視，被告收碗盤去廚房，林建頤在上廁所，被害人本來在玩玩具電話，其看到被害人跪著爬到桌上要去拿東西，突然平衡不了就往後跌倒，跌倒時後腦勺是朝著地上，被害人跌倒後馬上大哭，但後來就沒哭了，其父母一直叫她，都沒有醒來等語(見他字卷第148至149、280至281頁)，均證述被害人在客廳發生事故時，客廳只有林○曜在看電視節目等情，互核相符。由被告供述及證人林建頤、林○曜之證詞，可知被害人於案發前之身體狀況正常，原可自由活動(爬上桌子)，係因被害人從桌上後仰造成頭部碰撞物體，始發生上開事故之結果，且當時身為保母之被告係在廚房，並未安排有能力照顧被害人之人代其照顧被害人。
(3)稽諸被害人為108年0月生，於案發時甫滿1歲，全無獨立或自我照護能力，為亟待受他人提供必要照顧、保護之幼兒，被告係受告訴人夫婦所委託、受有報酬擔任被害人保母而擔負照護義務之人，本應在上址托育場所採取各種安全措施以避免被害人受傷，被告竟在未將被害人安置在安全之狀態(如固定之兒童餐椅、安全座椅)，或確實委由其他適當且有能力照顧被害人之人代為照顧之下，即逕自離開客廳前往廚房，置被害人在客廳獨處而完全離開被告可得及時提供照護之範圍，因而造成被害人發生上開頭部碰撞物體之事故，被告顯然未盡保母之注意義務。被告固辯稱其住處客廳鋪有厚實地墊，主張其已盡其注意義務云云；然地墊之設置本屬一般居家式托育環境之基本維護設施，以被害人當時之年齡及其身體活動能力，倘獨自留在客廳任令攀爬，可能發生諸如本件之意外事故，衡情顯非被告所不能預見，且如前所述，本件意外事故之發生，並非被告所不能迴避，則被告縱有設置地墊，然其於案發時逕自離開客廳，而置被害人於無適當之人照顧之狀態，導致被害人因後仰頭部碰撞物體而受有上開傷害，其消極未將被害人安置在安全設施，且未提供必要照顧之所為，自應評價為過失行為。被告辯稱其無過失云云，難認可採。
3.被害人所受重傷害之結果與被告之過失行為間具有相當因果關係：
(1)按行為與結果間，是否有相當因果關係，不僅須具備「若無該行為，則無該結果」之條件關係，更須具有依據一般日常生活經驗，有該行為，通常皆足以造成該結果之相當性，始足當之。若行為經評價為結果發生之相當原因，則不論有無他事實介入，對該因果關係皆不生影響；結果之發生如出於偶然，固不能將結果歸咎於危險行為，但行為與結果間如未產生重大因果偏離，結果之發生與最初行為人之行為仍具「常態關連性」時，最初行為人自應負既遂之責。至於醫院之醫療行為介入，是否中斷因果關係，亦應視其情形而定，倘被害人所受傷害，係因醫療錯誤之獨立原因所導致，其因果關係中斷；倘被害人係因原傷害行為引發疾病，醫院之醫療行為符合「醫療常規」，則縱因醫療過程而引發自然力之其他疾病，該疾病與行為間仍具有因果關係。
(2)本件被害人係在被告受託照顧期間內，因被告未善盡保護注意義務，致被害人自桌上跌落地面，因而受有急性左腦硬膜下出血，雙和醫院及臺大醫院相關醫療人員為進行救治而手術切除其部分顱骨，造成被害人左側頭部之顳肌發生萎縮，因而產生永久性凹陷之傷害，上開傷害結果與最初行為人之行為具有「常態關連性」而無重大因果偏離，此部分傷害結果與被告之過失行為，應認具有相當因果關係。又被害人嗣因情緒不穩定及陣發性嘔吐等症狀求診，經雙和醫院檢查結果，發現其腦波異常放電及罹患創傷後癲癇症候群，認定屬於被害人所受腦傷之後遺症，將來極可能形成頑疾型癲癇，而必須終身服用抗癲癇藥物，造成被害人受有身體及健康重大難治之傷害。此部分晚發型之腦傷，既係被害人急性左腦硬膜下出血之後遺症，自應認與被告之過失行為具有相當因果關係。被告及其辯護人辯稱被害人所受癲癇等傷害結果，與被告之托育行為欠缺相當因果關係云云，難認可採。
4.被告之辯護人主張上開臺大醫院109年12月21日、110年4月14日、111年11月15日受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見、雙和醫院111年8月12日、113年4月16日函，均未記載鑑定之過程，因而聲請本院向臺大醫院、雙和醫院查詢該等鑑定報告之撰寫人姓名及其分工，並聲請傳喚實際參與鑑定之成員以鑑定證人身分到庭詰問。惟上開意見書均有證據能力，業見前述，且被害人所受腦傷與被告過失行為間之因果關係，亦經本院認定如前，並無待證事實不明之情形，本院認欠缺調查必要性，應予駁回。又蔡○希因本案受傷接受救治、診療之相關病歷、就診與復健紀錄等情，業有卷內訴訟資料可憑，且醫師為施以救治而切開蔡○希左側頭部之顳肌，造成其左側顳部永久性凹陷乙節，復有臺大醫院110年4月14日受理院外機關鑑定/查詢案件回復意見可稽，此部分事證亦臻明確，被告之辯護人聲請本院向健保署調取蔡○希之健保與就醫紀錄，並函請臺大醫院、雙和醫院、汐止國泰綜合醫院提供蔡○希頭部之現況照片，以判斷其左側顳部凹陷是否為永久性傷害，本院認亦欠缺必要性，應併予駁回。
(三)綜上所述，本案上開事證均已明確，被告前揭犯行均堪認定，應予依法論科。
四、論罪：
(一)事實欄一(一)部分：
1.按刑法上之詐欺取財或詐欺得利罪，係意圖為自己或第三人不法之所有，施用詐術而取得財物之持有(詐欺取財)或獲得財物以外之其他財產上之不法利益(詐欺得利)。而在對待給付型(即被害人與行為人間存在對待給付之債權債務關係)之詐欺行為態樣，可分為「締約詐欺」、「履約詐欺」二種手段。所謂「締約詐欺」，即行為人於訂約之際，使用詐騙手段，讓被害人對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約，詐欺成立與否之判斷，著重在行為人於締約過程中，有無實行該當於詐騙行為之積極作為。「履約詐欺」可分為「純正的履約詐欺」、「不純正履約詐欺」，如以「締約詐欺」之方法施用詐術，因同時抱著將來拒絕履約之故意，因此在判斷具體個案是否符合詐欺犯罪時，如行為人之行為符合「締約詐欺」之要件時，詐欺行為即已成立，法院無庸再行判斷有無「履約詐欺」之情形(最高法院111年度台上字第3456號判決意旨參照)。
2.查被告與告訴人蔡○斌夫婦面談時，明知而故意隱瞞其未向主管機關辦理托育服務登記，依法不得對於3親等內親屬以外之人員提供居家式托育服務之事實，且誆稱其從事保母期間必須參加講習、主管機關會派人訪視等情，而營造其為合法居家式托育保母之假象，使告訴人夫婦誤信其為合法保母而與之締結居家式托育契約，因而發生互負提供托育服務、給付托育費用之權利義務關係，被告行為之不法性在於締結契約過程施用詐術，應屬「締約詐欺」之犯罪類型。至於被告於締約後從事居家式托育服務，並收取托育費用之所為，則係違反兒童及少年福利與權益保障法第26條第1項規定，此部分業經新北市政府裁處1萬5千元罰鍰確定(見原審易字卷第350至352頁)，其取得之托育費用，既屬提供居家式托育服務之對待給付，自無不法之可言。是核被告此部分所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。公訴意旨認被告此部分所為係涉犯同條第1項之詐欺取財罪嫌，雖有未洽，惟二者之基本社會事實同一，復經本院依法告以起訴法條可能變更之旨(見本院卷一第279頁、本院卷二第6、151頁)，已確保被告及其辯護人之訴訟防禦權，應由本院變更起訴法條。
(二)事實欄一(二)部分：
1.按刑法第10條第4項第6款規定，其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害，為重傷之一種。所謂於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指傷害重大，其傷害之結果，對於身體健康確有終身不治或難治者而言。又身體與健康同屬法律保障之人格法益，並與人性尊嚴之普世價值息息相關，是人民之健康權，乃內含於憲法保障身體權之一環。而憲法所保障之健康權，旨在保障人民生理機能及心理健康(精神狀態)之完整健全，不受任意侵害。故刑法傷害罪，係以身體、健康為其保護法益，並以維護個人身體的完整性、生理機能之健全，與心理狀態之健康為其內容。故所謂健康，當然包含生理及心理上之健康狀態(最高法院111年度台上字第292號判決參照)。查被害人為女童，其左側頭部顳肌萎縮所造成之顳部永久性凹陷，屬於外觀之極重要部位，此部分永久性凹陷之殘缺，對於被害人未來身體及心理健康而言，必然構成重大障礙而終生如影隨形。且被害人經檢查發現腦波異常放電，罹患晚發型創傷後癲癇症候群，未來需要長期施予抗癲癇藥物，較有機率轉成頑固型癲癇，所受腦傷造成其神經元及神經軸突損傷，以臨床檢查與神經學之功能障礙而言，屬於難以治療之重大傷害。足認被害人所受傷害對其身體或健康已達重傷害之程度。
2.核被告此部分所為，係犯刑法第284條後段之過失傷害致人重傷罪。
(三)被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、撤銷改判之理由及依據：
(一)原判決未詳予勾稽卷內訴訟資料，就：(1)事實欄一(一)部分，認定被告所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，並據此宣告沒收被告所收取之托育費用(沒收部分詳後述)，此部分認事用法有所違誤；(2)事實欄一(二)部分，被害人受有細菌性淋巴結炎乙節，固有雙和醫院109年8月4日診斷證明書可參(見偵字卷第75頁)，然並無積極證據足認此疾病係上開急性左腦硬膜下出血之腦傷所導致或治療過程因自然力介入所造成，難認與被告過失行為具有相當因果關係，原判決逕認此疾病係被告過失行為所造成，亦有違誤。又被害人於原審判決後復經雙和醫院診斷受有晚發型癲癇症候群等難治之重大傷害，此為原判決所未及審酌。被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開違誤，應由本院將原判決予以撤銷改判，以資救濟。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知其未向主管機關辦理居家式托育服務登記，不得對於3親等內親以外之人提供居家式托育服務，卻對告訴人夫婦施以詐術，致其等陷於錯誤而與之締結居家式托育契約，且被告既受託照顧被害人並收取相當於合法保母之報酬，卻未善盡其應照護無自救力之被害人並防免受傷之義務，導致被害人急性硬腦膜下出血，送醫救治後接受顱骨切除減壓、內置鈦合金骨板等手術，因而受有急性左腦硬膜下出血及術後顱骨缺損、術受顳肌萎縮所致之左側頭(顳)部永久性凹陷等傷害被害人於案發時年僅1歲，因被告疏於提供必要安全照護，使被害人及告訴人夫婦必須面對漫長且艱辛之復健、治療，並隨時擔心腦傷引起其他後遺症，對被害人及告訴人夫婦所造成身體及心理均構成重大傷痛及煎熬，依雙和醫院之診斷意見，被害人因腦傷罹患晚發型創傷後癲癇症候群，有較高機會形成頑固型癲癇，對於被害人身體或健康之影響尤劇，再衡酌被告於犯後矢口否認犯行，一再飾詞狡辯，且除民事事件已由新北地院民事庭另案判決確定應賠償部分由告訴人依法請求民事強制執行外，被告迄不願主動負擔其賠償責任等犯罪後態度，暨被告於本案前因擔任非法保母工作而造成受托幼童發生多起相類不幸事件，有新北市政府社會局函送原審之新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心個案摘要表(107年7月9日、108年3月27日、108年10月15日)、兒童及少年保護及高風險家庭通報表等可參(見原審易字卷第289至328頁)，足見被告素行非佳，及告訴人夫婦所述關於科刑之意見、被告所述關於其學經歷、家庭生活與經濟狀況(見本院卷二第173至177頁)，暨本件僅被告為其利益提起上訴，本院應受刑法第370條第1項前段「不利益變更禁止原則」之拘束等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就其所犯詐欺得利罪部分，諭知易科罰金之折算標準。
(三)不予宣告沒收托育費用之說明：
1.按犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。基此，對於犯罪直接利得之沒收，係採兩階段計算法之相對總額原則。前階段，係審查有無利得，祇要與行為人犯罪有因果關連性者，不問是為了犯罪而獲取之報酬、對價(或稱「為了犯罪」利得)或經由犯罪而獲得之利潤、利益(或稱「產自犯罪」利得)，皆為此階段所稱犯罪直接利得。犯罪直接利得數額之判斷標準，在於沾染不法之範圍，倘交易本身即為法所禁止之行為，則沾染不法範圍及於全部所得；反之，若交易本身並非法所禁止，僅其取得之方式違法，則沾染不法範圍則僅止於因不法取得方式所產生之獲利部分，而非全部利益。後階段，則係關於利得範圍之審查。依刑法第38條之1立法理由「不問成本、利潤，均應沒收」明示採取總額原則及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法理，不予扣除犯罪支出之成本。
2.參諸卷內證據資料，本件被告就事實欄一(一)締約詐欺犯行部分，其不法性在於以欺罔手法使告訴人夫婦誤認其為依法辦理登記之合法保母而締結居家式托育契約，至於被告於契約成立後收取托育費用，則係被告提供居家式保母服務之對價，此部分既非刑罰所禁止，即難認具有不法，依上開說明，難認係被告因締約詐欺之犯罪利得，自不得宣告沒收。原判決誤認被告此部分所為係犯詐欺取財罪，因而宣告沒收、追徵上開托育費用，於法尚有未合。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條。刑法第284條後段、第339條第2項，判決如主文。
本案經臺灣新北地檢署檢察官歐蕙甄提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官林俊傑到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 6 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳秋宏
法 官 黃雅芬法 官 鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳怡君中 華 民 國 113 年 6 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第284條因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。