臺灣高等法院刑事判決112年度上更一字第29號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 黃啟恩選任辯護人 王鈺文律師
徐思民律師魏妁瑩律師
參 與 人 啟邑建設股份有限公司代 表 人 黃啟恩上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第1069號，中華民國110年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第20360號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於黃啟恩被訴犯罪事實㈡詐欺合建土地應有部分無罪部分撤銷。
上開撤銷部分，黃啟恩犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。
未扣案犯罪所得新臺幣貳仟貳佰零伍萬捌仟參佰壹拾壹元對啟邑建設股份有限公司沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、黃啓恩為啟邑建設股份有限公司（事發時址設臺北市○○區○○○路0段000號3樓之3，下稱啟邑公司）之負責人，李宇振為臺北市北投區行義段4小段359、360、361-1、362-1、366-1地號土地（下稱本案土地）之所有權人。於民國103年4月2日，李宇振與啟邑公司就本案土地簽訂合建契約，約定由李宇振提供本案土地予啟邑公司建築房屋，完成後，房屋部分李宇振分得65％、啟邑公司分得35％，土地部分則由李宇振依啟邑公司分得房屋坪數之比例，移轉登記所坐落本案土地相對應之應有部分。迨房屋建築完成後，於108年2月22日黃啟恩與李宇振協議，李宇振分得房屋65％部分為1至4層樓（建物建號分別為：41173、41174、41175號，下稱系爭房屋），啟邑公司分得房屋35％部分為5、6層樓（建物建號分別為：41176、41177號）。
二、緣黃啟恩因融通資金需求，於108年4月11日，以啟邑公司名義向陳立華、黃桂英借款新臺幣（下同）2,000萬元，併將李宇振依上開協議可分得之系爭房屋，併同啟邑公司分得之
5、6樓房屋，一併設定最高限額抵押權4,000萬元予陳立華、黃桂英。於108年6月11日，李宇振依合建契約約定，按啟邑公司分得5、6樓房屋坪數之比例，履行所坐落本案土地相對應應有部分之給付，而黃啟恩於履行系爭房屋所有權移轉與李宇振之對待給付時，竟意圖為第三人啟邑公司不法之所有，刻意隱匿其上開以系爭房屋設定最高限額抵押權與陳立華、黃桂英借款，斯時尚未塗銷最高限額抵押權之履約重要事項，以致李宇振陷於錯誤，誤信黃啟恩係將未設定負擔、無減損價值之系爭房屋移轉，因而將辦理移轉本案土地部分登記所需之身分證、印鑑章、土地所有權狀等資料，交由啟邑公司委託之代理人江文杰，而利用不知情之江文杰將臺北市○○區○○段0○段000地號土地3627/10000之應有部分（即房屋5、6層樓所坐落土地相對應之應有部分，下稱系爭土地應有部分），移轉登記與啟邑公司，並於108年6月19日完成過戶登記，使啟邑公司詐得系爭土地應有部分，李宇振則取得遭設定最高限額抵押權而有重大權利瑕疵之系爭房屋所有權，受有損害。嗣因李宇振於108年9月9日，申請系爭房屋建物登記簿謄本時，發現其上遭設定最高限限額抵押權，始查悉上情。
三、案經李宇振訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。理 由
一、程序部分：
(一)本件檢察官起訴書犯罪事實㈠所載，被告黃啟恩未經告訴人李宇振之授權或同意，以本案土地為擔保，向上海銀行詐貸，涉犯刑法第217條偽造印章、第216條、第210條之行使偽造私文書、第214條之使公務員登載不實、第339條第1項之詐欺取財等罪嫌部分，原審為無罪判決，本院前審維持原審之無罪判決，檢察官並未提起上訴，已經確定。檢察官起訴書犯罪事實㈡所載被告將上開應分予李宇振之系爭房屋，設定抵押權予陳立華、黃桂英，向陳立華、黃桂英詐借2,000萬元款項，涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌部分，本院前審認為此部分不該當於刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，因與前揭事實認定有罪部分，有接續犯之實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知，檢察官就此不另為無罪諭知部分並未提起上訴，被告雖就本院前審上開事實為有罪判決部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，此部分亦已經確定。是上開已經確定部分，皆不在本次更為審理之範圍，本次係就最高法院撤銷發回被告被訴起訴書犯罪事實㈡詐欺合建土地應有部分（即系爭土地應有部分），及對參與人啟邑公司沒收、追徵部分審理。
(二)證據能力部分：下列援引為本件犯罪事實之證據，就被告不利於己之供述，被告並未爭執其陳述之任意性（見本院更一卷第79、373頁），且又有其他事證足以補強其此部分之陳述確屬真實可信，自有證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前，未就證據能力聲明異議（見本院前審卷㈠第93至100、301至309頁，卷㈡12至20頁，本院更一卷第70至79、367至373頁），本院審酌該些傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，認均有證據能力。本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自亦得作為本案認定犯罪事實之證據。
二、訊據被告否認有何詐欺取財犯行，辯稱：是李宇振未提供本案土地所有權狀，才遲誤房屋、土地交換程序，被告之後因為需要資金週轉，才向陳立華、黃桂英借款，借款後無力償還，即透過啟赫營造股份有限公司（下稱啟赫公司）負責人潘士政，將債務轉由啟赫公司承擔，以設法清償，潘士政亦取回被告開立借款擔保之支票，被告認為已清償向陳立華、黃桂英之借款，不知道系爭房屋尚未塗銷抵押權，並非刻意隱匿向李宇振詐騙系爭土地應有部分，本件純屬債務不履行之民事糾葛等語。然查：
(一)被告為啟邑公司之負責人，李宇振為本案土地之所有權人，李宇振與啟邑公司簽署合建契約，振提供本案土地建築房屋，約定房屋部分李宇振分得65％、啟邑公司分得35％，土地部分，由李宇振依啟邑公司分得房屋坪數之比例移轉登記。待房屋建築完成，被告與李宇振協議，李宇振分得房屋65％部分為系爭房屋（即1至4層樓），啟邑公司分得房屋35％部分為5、6樓房屋。嗣被告因融通資金需求，以啟邑公司名義向陳立華、黃桂英借款2,000萬元，將系爭房屋併同5、6樓房屋，設定最高限額抵押權4,000萬元予陳立華、黃桂英。以上各情，為被告所坦認，且分經李宇振、陳立華於偵查及原審審理時具結陳述屬實，並有啟邑公司變更登記表、合建契約書、土地應有部分分割登記申請書、土地所有權移轉登記聲請書、建築改良物所有權、交換移轉契約書、李宇振與被告於108年2月22日Line對話訊息翻拍照片、借款契約書暨陳立華簽發之支票、被告與啟邑公司共同簽發之本票、抵押權登記申請書、系爭房屋設定抵押之建物登記謄本等件附卷可稽（見109年度他字第3181卷第27至33、35至43、47至71、205至229頁，原審卷第171、235至237頁），此部分事實，可以認定。
(二)按刑法關於詐欺取財罪之不純正不作為犯，其成立在於行為人有作為義務（即保證人地位）存在，而不為該誡命應為之行為，其消極不作為即能謂與積極行為等價，而構成不作為欺罔。不作為欺罔之作為義務依據，包括學理上所稱之「因誠信原則而生之告知義務」，此之告知義務係指行為人於從事法律行為時，對於足以影響交易（含履約）內容之「必要之點」有告知義務，卻刻意隱暪而未告知相對人，致相對人陷於錯誤而與之完成交易，因而受有損害而言。是以，除非行為人為法律行為時（包括履約時）並無該告知義務存在，單純因相對人主觀上誤認或錯誤解讀交易之內容而為交易，此時難謂行為人有何不作為欺罔，否則，只要該告知義務於相對人發生錯誤之前即已有之，行為人之不作為即可能構成詐欺罪。經查：
１、於108年6月11日，李宇振依合建契約約定，按啟邑公司分得5、6樓房屋坪數之比例，履行所坐落本案土地相對應應有部分之給付，並於108年6月19日完成過戶登記，使啟邑公司取得系爭土地應有部分，被告則將前揭設有最高限額抵押權之系爭房屋移轉登記與李宇振等情，業據李宇振於偵查及審理時具結陳述屬實，並有該移轉登記案卷可按（見本院更一卷第151至195頁）。則在李宇振給付系爭土地應有部分時，被告基於合建契約應履行之對待給付義務，自應如同李宇振給付系爭土地應有部分一般，將無權利瑕疵之系爭房屋所有權給付與李宇振，始合於前揭合建契約之債務履行本旨。而在此之前，被告既然為了自己融通資金需求，將系爭房屋設定最高限額抵押權，使系爭房屋成為該債務之擔保。則系爭房屋因該最高限額抵押權之存在，即有隨時遭實行所擔保債權之損害風險，為足以影響履約內容之必要之點，自屬重大權利瑕疵事項。依上說明，在李宇振履行系爭土地應有部分給付之時，被告就相對應之系爭房屋對待給付時，對於系爭房屋其上有設定最高限額抵押權此等重大權利瑕疵事項，具有告知之義務（保證人地位）。
２、依李宇振於偵查及原審審理時具結陳述：移轉系爭土地應有部分與啟邑公司時，我不知被告已以系爭房屋設定抵押權與陳立華、黃桂英，到108年9月5日上海銀行承辦人通知我已經代書塗銷土地抵押權登記，請我申請謄本確認，我去申請本案土地、系爭房屋謄本，才發現系爭房屋已被設定抵押權與我不認識的陳立華、黃桂英等語（見同上他字卷第311第312頁，原審卷第181至182頁），即已指陳其給付系爭土地應有部分與啟邑公司時，被告隱匿並未告知系爭房屋其上設定最高限額抵押權，以致其事後申請系爭房屋之建物登記簿謄本時，才發現其上有最高限限額抵押權之設定等情明確。此與被告於偵查中供稱：因當時我急需用錢而向陳立華、黃桂英借款，未事先告知李宇振將系爭房屋設定抵押權與陳立華、黃桂英，且李宇振移轉系爭土地應有部分時，李宇振亦不知悉系爭房屋已設定抵押權乙事等語相符（見同上他字卷第310頁）。而被告未依約清償陳立華、黃桂英之債務，於108年11月18日陳立華、黃桂英具狀向臺灣士林地方法院聲請拍賣抵押物即系爭房屋，於108年12月31日，李宇振遂與陳立華、黃桂英簽立和解協議書，由李宇振簽發支票，於109年1月2日給付陳立華、黃桂英各932萬5,000元（共計1,865萬元）後，塗銷陳立華、黃桂英就系爭房屋之抵押權登記等情，有陳立華與黃桂英聲請裁定拍賣抵押物之聲請狀、和解協議書、支票等件可按（見同上他字卷第249至255、261至269頁）。可知李宇振取得其上有最高限額抵押權之系爭房屋後，確實有足以影響履約內容之必要之點的權利重大瑕疵存在，以致於在被告未償還該抵押債務，遭到抵押權人追索時，李宇振必須設法代為償還該筆借款，而實際受有1,865萬元之財產損害。亦即，如被告未刻意隱匿其上開以系爭房屋設定最高限額抵押權與陳立華、黃桂英借款之事，以致李宇振陷於錯誤，誤信被告係給付未設定負擔、無減損價值之系爭房屋，李宇振豈有同意無條件移轉系爭土地應有部分而受領該有重大權利瑕疵之系爭房屋的給付，無端擔負上開1,865萬元鉅額財產損害之理。綜此，被告知悉其未全數清償積欠陳立華、黃桂英之債務，會遭陳立華、黃桂英拍賣抵押物即系爭房屋，猶於雙方履行合建契約、彼此互為對待給付時，對於上開影響履約之重要事項刻意隱瞞、未積極為正確之告知或提供相關資料給李宇振知悉，致李宇振陷於錯誤，誤以為係取得無瑕疵之系爭房屋，而將系爭土地應有部分移轉登記與啟邑公司。依上說明，被告自係以不作為之欺罔方式施用詐術，使啟邑公司詐得系爭土地，其主觀上有為第三人啟邑公司不法所有之意圖，至為灼然。
３、前揭卷附之土地登記申請書，其上手寫添載系爭土地應有部分：「106年北投字第174320號……他項權利……由雙方承受」；系爭房屋：「108年北投字第035410號他項權利…由權利人承受」，並蓋有李宇振及啟邑公司印章之印文；申請書內「隨案謄本」欄則勾選「第一類」；申請書附件「交換契約書：建物標示附表」下方，亦特別手寫記載系爭房屋：「F1（108AE00000000）、F1-1（108AE00000000）」「他項權利人承受」，其上方又蓋有李宇振印章之印文。似已揭露系爭房屋已有抵押權登記及其處理方式，並有李宇振之用印以表確認之意，且有申請書隨案檢附記載抵押權之相關謄本供核。然依該案承辦之代理人江文杰於本院更審審理時所證：我沒有將此建物是有設定負擔的這件事情跟李宇振確認，上開字樣是我助理寫的，是送了地政事務所之後，地政事務所會認為本案標的物件有抵押權、抵押債務，要由買方或賣方，即由權利或義務人來承受，所以在上面載明這抵押由誰承受，上面的字跡這樣修，我沒有告訴李宇振，地政事務所是要求我們明確告知是由權利人或義務人共同承受或單方承受，是地政事務所要求我們要把物跟人一致性，所以才會要寫清楚是誰來承受，寫清楚這件事情我也沒有跟李宇振講，我在調謄本時，也沒有將謄本資料給李宇振看，我辦理完這件之後，也沒有跟李宇振提起後面備註欄上面有再加註這些手寫文字的事情等語（見本院更一卷第227至229頁）。是細繹江文杰所證，其辦理本件不動產登記業務時，並未將系爭房屋設定負擔情形告知李宇振，亦未將所調得之謄本資料出示與李宇振知悉，而前揭揭露系爭房屋已有抵押權登記及其處理方式，係在該案件送登記程序後，江文杰應地政事務所之要求而註記，其亦未將此事項告知李宇振甚明。準此而言，上開證據資料，並無從據以認定李宇振於上開辦理系爭土地應有部分、系爭房屋交換之移轉登記時，已然知系爭房屋有最高限額抵押權之設定，自與前揭認定被告不作為欺罔之犯罪事實無涉。
(三)被告雖以前詞辯稱其並非刻意隱瞞，而否認有欺罔之故意。然查，被告所辯，或刻意混淆「系爭房屋」與「5、6樓房屋」之權利變動，或刻意以履約後之協議（未履行之清償協議）充數，冀求脫免刑章，茲指駁如下：
１、本件係被告於108年6月11日，雙方履行合建契約之互為對待給付時，以不作為欺罔之方式隱匿而未告知其將系爭房屋設定最高限額抵押權，以及斯時尚未塗銷最高限額抵押權之事，即受領李宇振將系爭土地應有部分移轉登記與啟邑公司之給付，屬於履行契約時之不作為詐欺類型。則在此時點之前，即令李宇振有被告上開所陳，一時找不到土地所有權狀，而遲誤房屋、土地之交換程序，以及被告於108年4月11日，因資金需求，必須向陳立華、黃桂英借款並設定最高限額抵押權等等事由，均與本件被告於履約時刻意隱匿重大瑕疵訊息而不作為欺罔之行為並無關連。是被告據以辯稱並無刻意欺罔之故意，自不足採。
２、被告上開向陳立華、黃桂英借款後，有透過潘士正與陳立華、黃桂英協商，將債務轉由啟赫公司承受，並透過潘士政還款1千萬元，而取回開立給陳立華之支票2張等情，固分據陳立華於偵查及原審審理時、潘士正於原審及本院審理時結證屬實，並有協議書可按（見原審卷第267頁）。然依陳立華於原審審理時具結陳述：我在資產管理公司工作，被告於000年0月間有向我借款2千萬元，擔保品為系爭房屋及其上5、6樓房屋，被告當時有說他只能提供建物做抵押設定，我之前就此部分已有相關經驗，待向地政機關確認可行後，就同意借款給被告，後來是由啟赫公司的潘士正於108年7月12日隔天或隔幾天出面幫忙處理該筆債務，原本與潘士正約定，由潘士正幫被告清償該2千萬元，潘士正有先給付1千萬元，另1千萬元則是以簽發支票方式支付，但該支票要跳票前1個月，潘士正說自己也需要用錢，要求我歸還先前代償之1千萬元，並另外提供擔保向我借款100萬元，我就將該1千萬元退回給潘士正，即被告積欠之2千萬元仍沒有清償，後來是李宇振以和解協議書所載之1,865萬元替被告償還等語（見原審卷第95頁至第99頁）。此與前揭卷附協議書所載，啟赫公司及潘士正遲於被告履行合建契約對待給付後達一個月之久的108年7月12日，始簽立打算代啟邑公司清償對陳立華、黃桂英之抵押借款債務2千萬元乙情相符。據此，於108年6月11日，雙方履行合建契約之互為對待給付時，被告尚未透過潘士正與陳立華、黃桂英協商，將系爭房屋之抵押債務轉由啟赫公司承受，系爭房屋上仍存在負擔，更遑論斯時有何取回開立借款擔保支票之事，亦未改變實際上被告所積欠之2千萬元自始自終均未清償、未塗銷抵押權設定之事實。是被告據此主張早在互為對待給付之108年6月11日當時，其主觀上認為前提債務已清償，不知道系爭房屋抵押權尚未塗銷登記等語，而否認有刻意欺罔詐欺之故意，顯與事實不符，尚難憑採。
３、至被告固於108年7月12日，透過潘士正與陳立華、黃桂英協商，將系爭房屋之抵押債務轉由啟赫公司承受，並且由啟赫公司為1千萬元之部分清償，而換回被告開立之借款擔保支票，並據以將「5、6樓房屋」（按不是系爭房屋）之抵押權塗銷登記後，讓啟邑公司得以於108年7月22日，將5、6樓房屋讓與啟赫公司，再由啟赫公司將5、6樓房屋及系爭土地應有部分，設定最高限額抵押權9,120萬元、2,400萬元供擔保，向京城商業銀行（下稱京城銀行）貸款9,600萬元，以清償本案土地向上海商業儲蓄銀行（下稱上海銀行）貸款之8千萬元債務，並塗銷最高限額抵押權等情，有本案土地登記謄本、抵押權登記申請書、他項權利證明書、359地號土地謄本、上海銀行城中分行109年4月10日上城中字第1090000014號函暨檢附之授信申請書、授信核定通知書、房屋買賣契約書、京城銀行授信額度通知書、41176、4177建號建物謄本、臺灣士林地方法院108年度司拍字第468號裁定、確定證明、臺灣士林地方法院民事執行處通知、台灣金融資產服務股份有限公司拍定證明書、個人購屋貸款契約、京城商業銀行111年4月28日（111）京城台北分字第045號函及附件等件附卷可稽（見同上他字卷第35至43、105至127、163至167、171至173、275至293、335至339頁，本院前審卷㈠第421至42
5、427至434、439至453、463至467頁）。但上開所為，一來被告沒有塗銷系爭房屋之抵押權，而只是塗銷屬於其本人「5、6樓房屋」抵押權登記，二來，此舉俱屬於108年6月11日，被告刻意欺罔隱匿系爭房屋設有最高限額抵押權之重大權利瑕疵事項，並受領李宇振對待給付，而為啟邑公司詐得系爭土地應有部分，其詐欺犯行已然既遂得手後之情事。更何況潘士正以啟赫公司承擔債務後，並未為清償，李宇振反而必須代為清償該筆抵押債務，可見被告、啟邑公司並未以出售5、6樓房屋及系爭土地應有部分而取得啟赫公司之買賣價金1億750萬元，且啟赫公司亦未以其向京城銀行貸款取得之9,600萬元，在清償上海銀行之貸款8千萬元、塗銷本案土地抵押權登記後所餘之1,600萬元，清償向陳立華、黃桂英之債務，以為塗銷系爭房屋之最高限額抵押權登記，李宇振所受之損害，亦不因為被告上開事後之行為而不存在。是被告事後請潘士正以啟赫公司名義承受債務，啟赫公司以5、6樓房屋及系爭土地設定最高限額抵押權向京城銀行貸款，以清償本案土地之抵押債務等行為，與系爭房屋均屬無涉，俱不足援為有利於被告之認定。
４、本件被告就系爭房屋其上設有最高限額抵押權之瑕疵，於履行合建契約之互為對待給付時，被告有告知李宇振此重要交易資訊事項之義務，被告卻刻意隱匿，使李宇振陷於錯誤而履行其對待給付，使啟邑公司詐得系爭土地，依上說明，已構成不作為之欺罔詐欺，此究非單純之民事債務不履行契約糾紛。
５、辯護人另以：被告早在000年0月間，就已商請潘士正處理相關債務，潘士正亦於108年6月11日，為被告清償1張500萬元到期之支票，可見108年5月當時，潘士正就已經要承擔被告所有債務，包含本案之抵押債務，以潘士正及所屬啟赫營造資本額，均與遠大於本案抵押債務，被告因此主觀上可合理預期在108年6月11日履行合建契約對待給付前，系爭房屋之抵押權設定亦可因此塗銷登記為由，否認有刻意隱匿，並以潘士正所提與被告間之通訊軟體「LINE」對話內容（見本院卷第283至289頁）為佐證。然依潘士正於本院更審審理時所證，其於108年6月11日，是為被告代墊其所簽發之另筆500萬元支票款項等語（見本院卷第238至239頁），並有華南銀行112年7月7日函所檢附之支票甲存帳戶往來明細可按（見本院卷第275至277頁）。被告顯然明知潘士正斯時僅代為墊付票款，究非系爭房屋之抵押借貸債務。此從潘士正於本院更審審理時所證：整個幫他負擔下來就是差點跳票之後，之前不是幫他承受債務，只是幫他找一些其他貸款管道等語（見本院卷第241頁），亦可以證明。至前揭卷附潘士正所提之LINE對話，就108年3月6日、5月23日之內容，僅能證明潘士正幫被告找資金周轉管道，就5月26日之內容，僅能證明潘士正要幫被告處理債務之事，上開各情，究與承擔系爭房屋之抵押債務無涉。更何況債務承擔，並不必然表示即已實際清償，遑論可進一步為塗銷抵押權登記。是辯護人上開所陳，純屬依憑己意而推測主張，與客觀事實不符，並不足採
６、辯護人又以：被告受領之系爭土地應有部分，其上亦設有抵押權設定，與被告給付之系爭房屋其上設定之抵押權，二者價值比例計算後，被告給付之系爭房屋價值較高（見本院卷第335至337頁），李宇振並未因此受有損害，故李宇振係基於合建契約而為對待給付，並非被告未告知系爭房地設有最高限額抵押權，二者間並無因果關係為由，否認被告上開所為構成詐欺犯行。然查，被告係以本案土地為擔保，由啟邑公司向上海銀行設定最高限額抵押權，而借款8千萬元，有前揭抵押權設定契約書可按。準此而言，啟邑公司係抵押債務人，自有清償該筆抵押債權之義務。此從卷附被告與李宇振於108年2月22日LINE之對話訊息內容（見原審卷第235至239頁）：(李宇振）Ken，我的地擔保設定塗銷了沒有，什麼時候可以塗銷？（被告）我五六F在分戶時會轉房貸會一起塗銷等語，被告即表明在前揭受領系爭土地應有部分後，會以所分得之5、6樓房屋及系爭土地貸款取得資金，據以塗銷本案土地向上海商銀借貸之抵押權設定等情，亦可以確認。是李宇振給付系爭土地應有部分時，即令其上仍一併有本案土地之抵押權設定，但此究屬啟邑公司應履行清償、據以塗銷該抵押權之債務，與李宇振之給付無涉，李宇振已依合建契約本旨給付，被告應履行之對待給付，自應為權利無瑕疵之系爭房屋。則被告為自己籌措資金之計算，反以應給付與李宇振之系爭房屋設定抵押負擔，其行為顯然不符合履行債務之本旨，所為之給付顯屬不相當。是辯護人以上開顯不相當之基礎，比較計算價值，妄稱李宇振受領設有最高限額抵押權之系爭房屋價值，高於被告受領之系爭土地應有部分設有抵押權之價值，主張李宇振未因此受有損害等語，顯屬無稽，實不足取。準此而言，若李宇振在給付系爭土地應有部分時，知悉其可分得之系爭房屋遭到被告作為借貸並設定最高限額抵押權，李宇振當會以被告之債務履行有重大瑕疵為由，行使同時履行抗辯，拒絕自己之給付系爭土地應有部分之義務，或提出其他條件以確保不受額外之損害，則本件確屬被告刻意欺罔隱匿，以致李宇振陷於錯誤，誤信被告係將未設定負擔、無減損價值之系爭房屋移轉登記。被告所為，自係欺罔之不作為詐欺行為，至為明確。
(四)綜上事證，被告上開詐欺取財之犯罪事實已經證明，應依法論科。
三、核被告上開所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告上開利用不知情之江文杰辦理移轉登記，為啟邑公司詐得系爭土地，為間接正犯。
四、原審未查明上情，採信被告辯解，認被告上開部分所為係債務不履行之民事糾紛，為無罪諭知，自有未合。檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，應就原判決關於上開被告詐欺合建土地應有部分所為之無罪判決部分，予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知依合建契約互為對待給付時，其應給付與李宇振之系爭房屋，遭其自己資金所需借貸並設定最高限額抵押權，存有重大權利瑕疵，竟為取得5、6樓房屋所坐落之系爭土地應有部分，而刻意隱匿欺罔，被告所為，顯然違反誠信原則，嚴重破壞社會交易秩序之信賴，且被告並未清償抵押債權，導致李宇振取得系爭房屋後，必須另外給付陳立華、黃桂英共計1,865萬元，始能塗銷系爭房屋之最高限額抵押權登記，造成李宇振因此受有鉅額財產上之損害，被告所為實屬不該，且始終否認犯行，設詞脫罪，不認為自己所為非是，迄今未清償分文，並未實質降低李宇振損害，自應責罰相當，並兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所獲利益，及其自承五專畢業、靠友人妹妹資助生活、無須扶養之親屬（見原審卷第303頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、關於犯罪所得之沒收、追徵：
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1定有明文。
(二)被告上開以欺罔方式詐得系爭土地應有部分，為其犯罪所得，惟系爭土地應有部分係移轉登記與啟邑公司，被告為啟邑公司之代表人，已如前述。是啟邑公司即為被告實行詐欺違法行為而取得犯罪所得，依上開規定，即為沒收之標的。經本院依職權裁定命啟邑公司參與本案沒收程序（見本院前審卷第482、484頁），參與人啟邑公司代表人即被告於本院審理時仍否認上開犯罪，並據此辯稱本案並無犯罪所得沒收等語（見本院卷第381頁），然並不足採，亦如前述。是依刑法第38條之1第2項第3款規定，應就啟邑公司取得系爭土地應有部分諭知沒收。然系爭土地於108年8月28日，以2,205萬8,311元移轉至啟赫公司名下，有土地登記申請書【所有權移轉登記】、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書、108年契稅繳款書可按（見本院前審卷㈠第369至377頁）。而被告前揭詐得系爭土地應有部分後，商請潘士正以啟赫公司名義承擔債務，啟赫公司為1千萬元之部分清償後，換回被告開立之借款擔保支票，並據以將5、6樓房屋之抵押權塗銷登記後，得以於108年7月22日，將5、6樓房屋讓與啟赫公司，俱如前述。是啟赫公司應為善意之第三人，並且是以相當之對價有償取得系爭土地，按上說明，自已不能再就該原始犯罪所得為沒收，依刑法第38條之1第4項之規定，啟邑公司將系爭土地應有部分出賣變得之2,205萬8,311元，仍屬被告之犯罪所得（變得之物），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於李宇振實際損害1,865萬元部分，自得依刑事訴訟法第473條規定，向檢察官聲請發還，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林俊廷提起公訴及上訴，檢察官黃彥琿到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 25 日
刑事第二十一庭審判長法 官 邱忠義
法 官 楊志雄法 官 許泰誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李頤杰中 華 民 國 112 年 10 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。