臺灣高等法院刑事判決112年度上更一字第84號上 訴 人即 被 告 馮○○選任辯護人 熊南彰律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第767號，中華民國110年2月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署109年度偵字第4126號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
馮○○緩刑貳年。
事 實馮○○係甲○○、乙○○之父親，馮○○之配偶則係甲○○、乙○○之母親梁○○。馮○○知悉梁○○於民國107年7月31日死亡，遺產屬於全體繼承人公同共有，不得自行處分，詎未經甲○○、乙○○之同意或授權，而㈠意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書、詐欺取財之犯意，接續於如附表編號1 至13、15所示之時間、地點，隱瞞梁○○已死亡之事實，在如附表編號1 至13、15所示之取款憑條等文件上盜蓋「梁○○」之印章並填載如附表編號1至13、15所示之金額（共計新臺幣〈下同〉126 萬4,720 元），而偽造完成用以表示梁○○提領上開帳戶內存款之私文書後，再將上開偽造之取款憑條等文件交予不知情之各銀行承辦人員而行使之，致該等銀行承辦人員陷於錯誤而辦理取款手續並交付如附表編號1 至13、15所示金額予馮○○，足生損害於如附表編號1 至13、15所示銀行對於存款帳戶提領管領之正確性及甲○○、乙○○；及㈡意圖為自己不法所有，基於以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意，於如附表編號14所示之時間、地點，持如附表編號14所示銀行帳戶之提款卡，在如附表編號14所示地點之自動櫃員機以提款方式，輸入梁○○在該銀行提款卡之密碼，提領如附表編號14所示之金額，以此不正方法由自動付款設備取得該銀行帳戶內之存款。
理 由
一、犯罪事實之認定：被告馮○○(下稱被告)於本院審理中，對上開犯罪事實已坦承不諱(本院卷第97頁)，並有甲○○之指訴，戶籍謄本、戶籍登記簿、遺產稅財產參考清單、財政部臺北國稅局106 年度綜合所得稅各類所得資料清單、臺灣銀行取款憑條、彰化銀行支領傳票、華南銀行取款憑條、郵政存簿儲金提款單、兆豐國際商業銀行新臺幣存摺類存摺取款憑條、聯邦銀行未登摺帳項查詢清單、臺灣土地銀行永和分行客戶序時往來明細查詢、日盛國際商業銀行歷史交易表、個人資料查詢結果、己身一親等資料查詢結果、合作金庫歷史交易明細查詢結果、臺灣銀行營業部108年10月22日營存字第10850320801號函暨其所附客戶資料存摺存款歷史明細批次查詢、彰化商業銀行股份有限公司作業處108年10月17日彰作管字第10820007133號函暨其所附開戶基本資料及交易明細、中國信託商業股份有限公司108年10月23日中信銀字第108224839228075號函暨其所附客戶資料及存款交易明細、華南商業銀行股份有限公司總行108年10月17日營清字第1080079457號函暨其所附客戶資料及交易明細、中華郵政股份有限公司108年10月14日儲字第1080238784號函暨其所附客戶資料及歷史交易清單、兆豐國際商業銀行股份有限公司108年10月8日兆銀總集中字第1080055149號函暨其所附開戶資料及存款往來交易明細表、聯邦商業銀行存摺存款交易明細表暨開戶資料、臺灣土地銀行股份有限公司108年10月15日總業存字第1080040611號函暨其所附帳戶基本資料及客戶歷史交易查詢、日盛國際商業銀行股份有限公司作業處108年10月21日日銀字第1082E00000000號函暨其所附開戶基本資料及交易明細、合作金庫商業銀行南門分行108年12月12日合金南門字第1080003996號函暨其所附帳戶基本資料及交易明細、聯邦商業銀行108年12月25日聯業管（集）字第10810370856號函暨其所附交易明細傳票、臺灣土地銀行永和分行109年1月8日永和字第1080001919號函、日盛國際商業銀行股份有限公司作業處108年12月31日日銀字第1082E00000000號函暨其所附交易傳票在卷可憑(至於公訴意旨認附表編號9所示款項係被告以提款卡至自動櫃員機提領，然依合作金庫商業銀行南門分行108年12月12日合金南門字第1080003996號函覆暨其所附歷史交易明細查詢結果，該筆款項係在合作金庫商業銀行林口分行所「現金支出」，衡諸透過提款卡提領款項，應以100元為單位，應認附表編號9之29元係被告在合作金庫林口分行臨櫃填載取款憑條等相關文件並蓋用「梁○○」印章而領取)，本案事證明確，應依法論科。
二、論罪法律之適用：核被告就犯罪事實㈠所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪及第339 條第1 項之詐欺取財罪；就犯罪事實㈡所為，係犯刑法第339 條之2 第1 項之違法由自動付款設備取得他人之物罪。
被告就犯罪事實㈠之偽造私文書之低度行為，應為其行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於000 年0月間所為，係基於單一犯意，在密切接近之時間實行，侵害同一法益，該等行為間之獨立性即為薄弱，依一般社會觀念難以強行分離，應包括於一行為予以評價，論以接續犯。又被告就此係以一行為觸犯行使偽造私文書及詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以行使偽造私文書罪。
被告所犯上述2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰(至於公訴意旨認被告關於本案犯罪事實均應包括一行為予以評價而論以接續犯，尚有未合)。
三、駁回上訴之理由：原審以被告罪證明確，審酌被告知悉梁○○業已死亡，卻未經乙○○、甲○○之同意，以前揭方式取得梁○○如附表所示銀行帳戶內之存款，損及他人之權益，並影響銀行對於帳戶管理之正確性，所為實有不該，惟考量被告領取款項後，部分係用於梁○○之喪葬費用及支付甲○○之國民年金等費用，犯罪情狀非重，兼衡被告之素行、違犯本案之動機、目的、手段情節、犯後態度，業與甲○○於110 年1 月8 日達成調解，且乙○○於偵查中表示不予追究之意見等一切情狀，量處如原判決主文第1項所示之刑，經核原審此部分認事用法並無不合，量刑亦屬適當。被告就此提起上訴，原仍否認犯罪，自無理由，應予駁回。
四、撤銷原判決之理由：
㈠、刑法沒收新制增訂過苛條款，於第38條之2 第2 項明定：「宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。至何為過苛，而依個案情節有不合宜，即個案中之被告已與被害人達成和（調）解或其他民事上之解決，而已賠償、彌補被害人之損失，若仍剝奪該和（調）解之差額，可能違反公平原則或牴觸過度禁止原則時，法院即得在總額原則下例外予以調節(最高法院111年度第2795號判決意旨參照)。詳言之，所謂過苛，係指沒收違反過量禁止原則，讓人感受到不公平而言，此應審酌是否違反人民法律情感，及如逕諭知免予沒收，有無增強犯罪行為人犯罪之動機等情為斷(最高法院110年度台上字第1673號判決意旨參照)。
㈡、被告就上開犯罪事實所示之遺產繼承紛爭，於偵查中即獲乙○○表示不予追究，嗣於原審審理中，更與甲○○達成調解，有如上述，堪認家族之財務糾葛、及隨之情感上傷痕，均已藉此更始，則於此種特殊、一次性之犯罪中，若仍對於梁○○喪葬費用支出外之款項差額，再對被告宣告沒收(追徵)，實在違反人民法律感情，尤無藉此杜絕被告將來肇犯類似案件之實益，參照上開說明，原判決未及適用過苛條款加以調節，自有未洽，應由本院將此部分之沒收(追徵)予以撤銷。
五、末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查，茲以被告於原審審理中即已處理本件遺產繼承糾紛，亦如上述，嗣因心結未解，未能坦認過犯(按：被告家族失和之細節詳卷)，致經歷重重審理，於其遲暮之年，仍受此訟累，本院因認其刑以暫不執行為適當，爰依法宣告緩刑2年，以符人情。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林卓儀提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 31 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 郭惠玲法 官 梁志偉以上正本證明與原本無異。
違法由自動付款設備取得他人之物部分不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林明慧中 華 民 國 112 年 10 月 31 日