臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第141號上 訴 人即 自訴人 泓凱企業集團有限公司代 表 人 張燦能自訴代理人 李奕成律師
盧之耘律師章文傑律師被 告 楊文鈞
張立荃上二人共同選任辯護人 楊曉邦律師
李姿璇律師被 告 闕材全
張淑卿上二人共同選任辯護人 張炳煌律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度自字第42號，中華民國111年11月10日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、自訴意旨略以：
一、自訴人薩摩亞商泓凱企業集團有限公司為中華開發工業銀行（下稱工業銀行）、凱基商業銀行（下稱凱基銀行），工業銀行於民國104年5月1日將企業金融及金融交易等業務，以營業讓與方式移轉予凱基銀行）之客戶，曾向工業銀行、凱基銀行承作衍生性金融商品TRF（Target Redemption Forward，目標可贖回遠期契約之衍生性金融商品，下稱TRF商品）。被告闕材全於99年12月1日起擔任工業銀行之企業金融部職員，並因營業讓與而轉為凱基銀行之職員，被告張淑卿於104年1月14日起擔任凱基銀行之企業金融處行銷部職員，被告楊文鈞則於100年10月7日至104年5月1日擔任工業銀行之總經理，統領工業銀行全部處室與部門，被告張立荃則於104年5月1日至105年3月30日擔任凱基銀行之總經理，統領凱基銀行全部處室與部門，故被告等4人均係在自訴人與工業銀行、凱基銀行為附表一TRF商品交易（下稱本案TRF商品交易）時，任職於銀行之人員，均明知銀行向客戶提供TRF商品，應盡善良管理人之注意、忠實義務，並恪遵銀行法、金融消費者保護法等規範。
二、詎被告等4人受自訴人委任處理投資事務，明知TRF商品具高複雜性及高風險，須具備特定專業經驗及資力者，始得投資。竟趁TRF商品投機風潮興盛時，由被告楊文鈞、張立荃多次縱容、指使轄下職員之被告闕材全、張淑卿，透過拜訪自訴人位在大陸東莞之工廠或辦公室或電話訪問，以提供貿易融資額度之方式，向自訴人之財務人員林品雅推銷TRF商品，並有下列㈠至㈢情事：㈠被告等4人未實際瞭解自訴人之公司狀況，誠實辦理徵信、授信業務，反而多次不實填寫與自訴人公司實際情況相去甚遠之「金融交易瞭解客戶（追蹤）檢核表」並行使之（自訴人主張業務登載不實之文件內容均如附表二），令自訴人符合得以承作TRF商品之資格，而違反客戶屬性分析（KYC）、商品適合度評估（KYP）之善良管理人注意義務，核撥超越自訴人所能承受風險之金融商品交易額度，致自訴人多次簽訂金融交易總約定書，以超額額度為金融商品交易；㈡於自訴人簽具金融交易總約定書後，被告等4人另違反風險告知義務，以不實話術謊稱TRF商品係避險之金融商品，未誠實告知獲利有限、損失無限之長期比價特性，須具備高度專業金融市場分析能力，始能預測匯率之變動，即推薦自訴人承作TRF商品；㈢TRF商品涉及之選擇權買賣，賣方獲利本應為「收取權利金」、「交易比價結果」之加總，被告等4人卻刻意隱匿權利金資訊，使工業銀行、凱基銀行侵占未給付給自訴人之權利金。被告闕材全、張淑卿上開行為，使自訴人陷於錯誤，多次同意承作TRF商品交易（共24筆交易，詳見附表一編號1至24），致自訴人受有損失共美金491萬7162.02元，及未能取得之權利金損害共美金337萬542元（詳如附表一「損失金額」、「侵占或詐欺之權利金金額」欄所示）。因認如附表一「涉案被告」欄所示之人，共同涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財（附表一編號1至15交易）、第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財（附表一編號16至24交易）、第336條第2項之業務侵占、第342條第1項之背信、第215條之業務登載不實及第216條之行使業務上登載不實文書罪嫌云云。
貳、不受理部分（即被告闕材全、張淑卿涉及附表一編號1至21所示TRF商品交易部分之被訴事實、附表二【即附表一編號1至21交易對應文書】所示業務登載不實文書之被訴事實）：
一、按同一案件經檢察官依第228條規定開始偵查者，不得再行自訴；又不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第323條第1項、第334條分別定有明文。所謂「同一案件」，係指同一被告之同一事實而言；而「同一事實」，依刑法修正前之牽連犯及連續犯關係，包括在裁判上具有單一性不可分關係之事實上一罪及法律上一罪之全部事實，只須自訴之後案與檢察官開始偵查之前案所涉及之全部事實，從形式上觀察，如皆成罪，具有裁判上不可分之一罪關係，而前後二案之事實有部分相同時，即屬同一案件（98年度台上字第3665號判決意旨參照）。
二、經查：
㈠、自訴人前曾以被告闕材全、張淑卿係受凱基銀行及其委託處理投資事務之人，明知TRF商品具期貨商品之性質，為高複雜性且高風險之金融商品，具備特定專業經驗及資力者始得投資，且應於銷售前據實告知該金融商品之性質、交易之實際規模、潛在風險程度等供投資人審慎評估，詎被告闕材全、張淑卿為圖賺取高額佣金，竟共同基於意圖為自己不法所有及違反期貨交易法、銀行法之犯意聯絡，自101年起利用自訴人需要貿易融資額度之機會，向自訴人謊稱TRF商品係屬避險商品，除能協助控制匯率波動外，亦不會有風險且保證未來能夠獲利出場云云，致自訴人陷於錯誤，於「附表一編號1至21所示時間，陸續向工業銀行、凱基銀行購買附表一編號1至21所示TRF商品，致自訴人受有交易損失之損害」，因認被告闕材全、張淑卿涉犯刑法第339條第1項詐欺取財、第342條第1項之背信、銀行法第125條之2第2項銀行職員共同對銀行背信、違反期貨交易法第108條第1項不得有期貨交易詐欺行為之規定而涉犯第112條第1項之罪嫌為由，向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）提起刑事告訴（下稱前案），經檢察官以被告闕材全、張淑卿犯罪嫌疑不足而為不起訴處分，且經臺灣高等檢察署（下稱高檢署）檢察長認為再議無理由而為駁回自訴人再議之處分後，自訴人仍不服，嗣其提出之交付審判聲請亦經臺灣臺北地方法院駁回，有臺北地檢署108年度偵字第10610號不起訴處分書（見自卷一第207至216頁）、高檢署109年度上聲議字第3767號處分書（見自卷一第287至295頁）及臺灣臺北地方法院109年度聲判字第144號裁定在卷可參（見自卷三第61至69頁），是自訴人就被告闕材全、張淑卿涉及附表一編號1至21所示TRF商品交易部分之全部事實，依法不得再行自訴。
㈡、自訴人雖以前案提起告訴時，並未論及闕材全、張淑卿曾因附表一編號1至21交易而製作、行使不實之業務上文書（即自訴意旨二、㈠，主張不實之業務上文書則見附表二），亦未提及被告闕材全、張淑卿隱匿權利金，詐欺、侵占上開權利金之犯行（即自訴意旨二、㈢），主張附表一編號1至21所示交易與前案之犯罪事實並非同一云云。細究附表一編號1至21交易，相較提起告訴之前案，自訴人雖在本案增列主張，認被告闕材全、張淑卿於交易時尚有「製作不實之金融交易瞭解客戶（追蹤）檢核表」、「隱匿權利金」之不法犯行，然依自訴人所述，被告闕材全、張淑卿製作不實「金融交易瞭解客戶（追蹤）檢核表」之原因（附表二自訴人主張業務上登載不實之「金融交易瞭解客戶（追蹤）檢核表」，均可對應至附表一編號1至21之各筆TRF商品交易，見附表一「證據出處」欄），係在使銀行核撥高額之金融商品交易額度，使自訴人得以承作本案TRF商品，進而達隱匿並詐欺取財、業務侵占權利金之結果（見自卷二第306至308頁、卷三第261至269頁），可見從形式上觀察，如認自訴人主張之詐欺取財、業務侵占、背信、業務登載不實、行使業務上登載不實文書之各罪均成罪，亦應係被告闕材全、張淑卿在同一犯罪決意及預定計畫中，為達最後之犯罪目的（使自訴人進行附表一編號1至21交易，詐欺、業務侵占權利金）所為，行使業務上登載不實文書之行為，更係詐欺取財犯行中不可或缺之一環，有行為局部重疊合致之情形，為一行為同時觸犯數罪名，依刑法第55條規定，應論以想像競合犯，從一重論處之裁判上一罪，依照前揭說明，就被告闕材全、張淑卿而言，自屬「同一事實」不得再行自訴之「同一案件」，應甚明確，自訴人主張並非同一事實云云自不足採。
㈢、自訴人又主張前案中未曾論及業務登載不實之「金融交易瞭解客戶（追蹤）檢核表」，以及被告闕材全、張淑卿隱匿權利金等節，均係自訴人於前案不知悉之「新事實與新證據」，依刑事訴訟法第260條第1款規定，其得再行提起本案自訴云云。惟查，刑事訴訟法第260條第1款規定，不起訴處分確定後，發現新事實或新證據者，得再行起訴，係指檢察官有此權限，並不適用於自訴人，此觀同法第343條關於自訴程序準用公訴之規定，不包括第1章第1節之偵查程序即明（最高法院76台上字第1187號判決意旨參照）。是以，自訴人援引刑事訴訟法第260條第1款規定，主張其得就被告闕材全、張淑卿再行提起本案自訴，顯係代理人對於刑事訴訟法條文之誤解，自不足採。況自訴人主張被告闕材全、張淑卿登載不實內容之「金融交易瞭解客戶（追蹤）檢核表」，均係前案偵查中存在卷內之證據（此見自訴人提出之附表二，其中「金融交易瞭解客戶（追蹤）檢核表」之證據出處，均係援引前案之臺北地檢署他卷卷宗頁數即明），而隱匿權利金一事，亦早為自訴人提起告訴、聲請再議、交付審判時所主張，並在書狀中屢次提及，如「凱基銀行與自訴人承作的交易中，有一半以上交易未給付自訴人權利金，顯見闕材全、張淑卿隱藏交易資訊」（見偵10610卷一第512頁，108年7月26日刑事陳述意見暨補充狀）、「補充說明闕材全、張淑卿隱匿買賣選擇權之重要金融交易『權利金資訊』」（見偵10610卷一第661至662頁，109年3月6日刑事陳述意見暨聲請調查證據狀）、「聲請人（即自訴人）於再議時指稱闕材全、張淑卿隱匿交易賣出選擇權應給付權利金之詞，不論是否屬實，均核屬聲請人與凱基銀行間帳務結算之民事問題」（見自卷二第294頁，高檢署處分書）、「闕材全、張淑卿利用聲請人（即自訴人）對TRF商品資訊之欠缺，誤導聲請人該商品係屬避險商品，復隱匿交易所生權利金之事實」（見自卷三第56頁，109年5月28日聲請交付審判狀），足見此部分主張，或係前案中已出現之證據，或早經自訴人在前案中主張，並為檢察官調查斟酌後所不採，是自訴人據此主張本案有新事實與新證據云云，更係無稽，不足為採。
三、從而，自訴人主張被告闕材全、張淑卿因附表一編號1至21所示交易所涉及犯罪之同一事實，既經自訴人提起告訴，並經檢察官為不起訴處分確定，自不得再行提起自訴，是自訴意旨認被告闕材全、張淑卿就附表一編號1至21交易涉犯各罪嫌，以及附表二（即附表一編號1至21交易對應之文書）涉犯之行使、業務上登載不實文書罪嫌部分，依前揭規定，均應諭知不受理之判決。
參、無罪部分（即被告闕材全、張淑卿涉及附表一編號22至24所示TRF商品交易之被訴事實，被告楊文鈞、張立荃就全部之被訴事實）：
一、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院109年度台上字第4700號判決意旨參照）。檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年度台上字第4986號、109年度台上字第4056號判決意旨參照）。上開關於檢察官應負實質舉證責任之規定，於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院91年度第4次刑事庭會議決議意旨參照）。
二、自訴意旨認被告闕材全、張淑卿就附表一編號22至24所示TRF商品交易及附表二編號21至29所示文書，涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財（附表一編號22至24交易）、第336條第2項之業務侵占、第342條第1項之背信、第215條之業務登載不實及第216條之行使業務上登載不實文書罪嫌；被告楊文鈞、張立荃就全部被訴事實，涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財（附表一編號1至15交易）、第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財（附表一編號16至24交易）、第336條第2項之業務侵占、第342條第1項之背信、第215條之業務登載不實及第216條之行使業務上登載不實文書罪嫌，無非係以：附表一「證據出處」欄所示交易文件、風險預告書、被告闕材全寄發之電子郵件、自訴人委託第三方試算之TRF商品應收權利金文件、金管會相關函文等件，為其主要論據。
三、訊據被告等4人均堅決否認有何詐欺取財、背信、業務侵占、業務登載不實及行使業務登載不實文書等罪嫌，其等之辯解及辯護人之辯護意旨分別如下：
㈠、被告楊文鈞、張立荃之辯解及其等辯護人之辯護意旨略以：自訴人提起本件上訴未提及楊文鈞及張立筌部分之具體上訴理由，顯未就楊文鈞及張立筌部分提起合法上訴。匯率類TRF商品於全球金融市場已行之有年，國內銀行自95年間即開始辦理匯率類TRF商品業務，非屬新種衍生性金融商品，且具有增加投資收益或部分避險功能，為我國主管機關許可銷售之合法衍生性金融商品，工業銀行及凱基銀行均係經中央銀行與金管會核准、備查而開辦，且楊文鈞及張立筌各別擔任工業銀行、凱基銀行總經理期間，從未在自訴人向工業銀行或凱基銀行申請金融商品交易授信額度或實際進行交易之過程，與自訴人公司人員有任何接觸，更未對闕材全或張淑卿為任何指示，自訴人向工業銀行、凱基銀行申請之授信額度，均係由各銀行之企業金融處負責，須依銀行内部規定呈報工業銀行董事會、凱基銀行信用風險審查委員會決議通過，始能核給信用額度，並非總經理身分之楊文鈞、張立荃可自行決定。又自訴人向工業銀行承作本案TRF商品交易之前，即與多家銀行有從事TRF商品交易之豐富經驗，且楊文鈞、張立荃均未受自訴人委任處理事務，復無告知或移轉工業銀行或凱基銀行向上手銀行為背對背交易所收取之權利金予自訴人之義務，工業銀行及凱基銀行亦未因自訴人承作之衍生性金融商品虧損獲有任何利益，反須承擔自訴人違約之信用風險，工業銀行、凱基銀行及其員工並無詐欺自訴人之動機。是自訴人主張楊文鈞、張立筌各別與其他同案被告涉犯詐欺取財、背信、業務侵占、業務登載不實及行使業務登載不實文書等罪，洵屬無據。
㈡、被告闕材全、張淑卿之辯解及其等辯護人之辯護意旨略以：自訴人於103年6月6日蒙受虧損之前在其他銀行之複雜性高風險產品總交易筆數為222筆，曾有將近美金200萬元損失案例，顯見自訴人係知悉TRF商品風險後，仍繼續承作TRF商品交易之人，凱基銀行亦已對自訴人進行完整且全面之風險告知，此觀自訴人法定代理人自行用印之金融交易總約定書上特別放大之粗體文字、衍生性金融商品交易風險預告書上之文字，以及交易確認書之情境分析中多次警示自訴人「在最壞的情形下，其損失金額可能無限大」自明，張淑卿在交易電話中亦均有告知自訴人之有權交易人林品雅，自訴人承作之TRF交易「是收益有限」、「可能負擔匯率風險無限的交割風險」，可證自訴人係在經充分告知、自行評估判斷利害得失後，始為本案TRF商品交易之投資決定，並無所謂闕材全、張淑卿違反風險告知義務、以不實話術詐騙自訴人同意承作本案TRF商品交易之情形。闕材全、張淑卿填寫「金融交易瞭解客戶（追蹤）檢核表」，係依照自訴人提供之書面資料（例如財務報告）或自訴人公司受訪人員（例如林品雅）口頭告知之資訊填載檢核表，並無自訴人誣稱之填載不實情事。TRF交易不必然有期初權利金可收取，銀行或交易相對人是否給付權利金予交易對手，端視雙方就個別交易約定之整體交易條件而定，此為自訴人及林品雅早在101年間或更早之即已完全明瞭且接受之市場交易實務，自訴人與凱基銀行間之TRF交易，及凱基銀行與上手銀行間之TRF交易係2個獨立之TRF交易，凱基銀行向上手銀行收取之權利金，非屬自訴人所有，闕材全、張淑卿無因此詐欺、業務侵占權利金可言。闕材全、張淑卿與自訴人間並無「委任」關係存在，縱認本案交易具有委任關係性質，此委任關係亦僅存於自訴人與凱基銀行之間，而非存在自訴人與凱基銀行「履行輔助人」（即職員闕材全、張淑卿）之間，闕材全、張淑卿即便有因本案交易與自訴人聯繫、接洽，此舉亦係因擔任凱基銀行之職員，受凱基銀行僱用、委託而從事與職務内容相關之自己事務或工作行為而來，最終交易之決定權及負有履行契約義務者仍為凱基銀行，闕材全、張淑卿均非受自訴人委託處理事務之人，自訴人主張闕材全、張淑卿涉犯背信罪，自無理由。
四、經查：
㈠、被告楊文鈞自100年11月7日起至104年5月1日期間，擔任工業銀行之總經理。另被告張立荃自104年5月1日起至108年6月13日止，擔任凱基銀行之總經理。而工業銀行於104年5月1日起將企業金融及金融交易等業務，以營業讓與方式移轉由凱基銀行概括承受。被告闕材全自99年11月之某日起，擔任工業銀行企業金融處協理，後因工業銀行與凱基銀行間之營業讓與，而轉為凱基銀行之企業金融處協理。被告張淑卿自104年1月14日起，擔任凱基銀行財務行銷部職員。被告張淑卿於104年4月21日首次與主管共同拜訪自訴人公司後，於104年4月24日被主管指派接手處理自訴人後續之金融商品交易，而被告闕材全則為附表一所示TRF商品交易之金融交易總約定書、衍生性金融商品預告書對保人。嗣自訴人與工業銀行、凱基銀行有附表一所示TRF商品交易，且自訴人均有簽訂對應之金融交易總約定書、交易確認書、產品說明書，該等TRF商品交易之衍生性金融商品風險預告書，均經自訴人之法定代理人張燦能蓋章簽名確認等情，業據自訴人指訴在卷，且與證人即自訴人公司特助林品雅證述相符，另有如附表一所示交易之各證據為憑，足認上情應屬實在。
㈡、被告闕材全、張淑卿就附表一編號22至24所示交易部分：⒈所涉背信罪部分：
⑴刑法第342條之背信罪，以行為人為他人處理事務，意圖為自
己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，為其構成要件。所謂「為他人處理事務」，係指「受本人委任，而為其處理事務」而言，亦即行為人所處理之事務，必須具有「他屬性」，如係屬於自己之事務或工作行為，並非為他人處理事務，即無由構成背信罪。準此，行為人受本人委任，且為本人處理事務過程中之違背任務行為，方有「背信」可言，倘行為人無受本人委任之事實，即無成立背信罪之餘地（最高法院103年度台上字第2301號判決意旨參照）。
⑵觀自訴人主張構成附表一編號22至24交易之金融交易總約定
書（見他12739卷第265至283頁）、TRF商品交易確認書（見自卷二第485至486頁、第505至509頁），可知TRF商品交易之契約係存在「自訴人」與「凱基銀行」間，契約相對人僅為「自訴人」與「凱基銀行」，且自訴人法定代理人張燦能所親自簽名之金融交易總約定書，內容除明確記載「銀行非立約人之財務顧問，並無義務提供交易建議，所有交易均應由立約人依其獨立判斷而進行」、「立約人確認並瞭解銀行就任何交易均非立約人之顧問或受託人」外（見他12739卷第268頁、第275頁），僅有合約效力、確認、淨額結算與交割、交易前溝通等條文，而全無提及關於凱基銀行應如何履行「受委任事項」、「處理事務」、「報告義務、報酬」等關於委任契約最為重要之內容。依此，足認自訴人與凱基銀行為附表一編號22至24交易時，雙方係立於各自追求自我最大利益之對向關係，而非自訴人所主張之「委任關係」（即凱基銀行受自訴人委任，負有為自訴人最大利益而對外行事之內部關係）。更遑論被告闕材全、張淑卿係受僱於凱基銀行，屬凱基銀行履行上開契約之「履行輔助人」，其等與自訴人聯繫、接洽，係履行其受僱於凱基銀行之勞務契約，最終交易之決定權及負有履行契約義務者仍為凱基銀行，是被告闕材全、張淑卿自非受自訴人委託處理事務之人，是此部分事實，核與刑法第342條第1項之背信罪構成要件不符，自訴人主張闕材全、張淑卿涉犯背信罪云云，並不足採。
⒉所涉三人以上共同犯詐欺取財罪及業務登載不實罪部分：
⑴自訴人固主張被告闕材全、張淑卿違反善良管理人之注意義
務，未誠實辦理徵信、授信業務，填製不實之「金融交易瞭解客戶（追蹤）檢核表」，並以不實話術謊稱TRF商品係避險之金融商品，未誠實告知TRF商品之獲利有限、損失無限，具有長期比價特性之風險，復未告知TRF商品交易中賣方可獲得權利金之資訊之行為，均使自訴人陷於錯誤，同意進行交易，致自訴人受有損害，故被告闕材全、張淑卿所為，就附表一編號22至24交易係該當於三人以上共同犯詐欺取財云云。
⑵然關於自訴人主張被告闕材全、張淑卿製作、行使不實「金
融交易瞭解客戶（追蹤）檢核表」部分，「金融交易瞭解客戶（追蹤）檢核表」並非逐筆交易填載，自訴人主張附表一編號22至24交易相關之「金融交易瞭解客戶（追蹤）檢核表」，更係於104年11月27日製作，亦即附表一編號19交易前即已完成，並作為附表一編號19至21交易之核撥額度依據，是自訴人所指此部分「金融交易瞭解客戶（追蹤）檢核表」相關事實，與前案實係同一事實之同一案件，不得再行自訴，已如前述。再參上開「金融交易瞭解客戶（追蹤）檢核表」，係凱基銀行內部為充分瞭解金融消費者之身分、財力、風險承受度及適合商品屬性，所建立分級差異化制度，目的在確保向客戶銷售之金融商品或服務之制度，然被告闕材全、張淑卿既未將上開「金融交易瞭解客戶（追蹤）檢核表」提交自訴人作為「交易前評估之依據」，自訴人亦「非於檢閱上開文件後，始決意承作附表一編號22至24交易」，則無論上開文件有無自訴人所指之瑕疵，均難認被告闕材全、張淑卿此部分製作「內部」之「金融交易瞭解客戶（追蹤）檢核表」之行為，係「對外」向自訴人實施詐術，亦難認上開文件與自訴人有無陷於錯誤、是否同意承作附表一編號22至24交易有關，是自訴人以「金融交易瞭解客戶（追蹤）檢核表」之內容有所不實，主張被告闕材全、張淑卿就附表一編號22至24交易涉犯三人以上共同犯詐欺取財罪云云，實非可採。
⑶關於自訴人主張被告闕材全、張淑卿未誠實告知TRF商品之獲
利有限、損失無限，具有長期比價特性風險，且非避險商品部分，經查：
①自訴人自101年起，即曾陸續與國內數家金融機構承做逾300
筆之TRF商品交易、歐式觸及出場遠期合約（Discrete knock-out，簡稱DKO）及一般外匯選擇權交易等衍生性金融商品交易，有星展商業銀行、新光商業銀行、日盛國際商業銀行、遠東國際商業銀行、花旗(台灣)商業銀行、滙豐(台灣)商業銀行、國泰世華商業銀行、台新國際商業銀行、台北富邦商業銀行、華泰商業銀行、中國信託商業銀行函文及所附資料可證（見偵10610卷二第3至373頁）。且自訴人於附表一編號22至24交易前，亦已與工業銀行、凱基銀行進行附表一編號1至21交易，並於多筆交易中受有高額之虧損（見附表一「損失金額」欄），可知自訴人於105年2月3日承作附表一編號22至24交易之前，對TRF商品交易實有相當經驗，當非係在全然不知商品操作模式、風險屬性之情形下，貿然同意承作附表一編號22至24交易。
②另自訴人與工業銀行、凱基銀行承作TRF商品交易前，除金融
交易總約定書外，均會簽訂個別之交易確認書、風險預告書，觀自訴人法定代理人張燦能親自簽立之交易文件，係中英文併陳，並以黑色、粗體文字明確標示「在某些特定之市場條件下，客戶可能承受重大損失」、「當行情不利變動時，所產生之損失可能超過貴客戶所提供的保證金或擔保品市值，且對前揭超過之損失，貴客戶仍須全部負擔」、「該風險可能極為重大，且包括並不限於信用風險、流動性風險、匯兌風險、利率風險、稅負風險、及提前終止交易之風險」，並附有具體之情境分析及實例說明表格，顯示各期年化報酬率由正百分之21.4至負百分之107.35均有之（見自卷三第309頁；自卷一第411至419頁），足認凱基銀行與自訴人進行TRF商品交易時，尚無自訴人所指未誠實告知、警示TRF商品風險之情形。
③另被告張淑卿於自訴人同意向凱基銀行承作TRF商品交易前，
曾多次致電自訴人之授權交易人林品雅，於電話中說明交易情境、可能風險，並確認林品雅已清楚知悉，且仍有意願承作TRF商品交易之後，始開始進行交易（見自卷四第25至34頁），由該等通話內容可知，被告張淑卿以凱基銀行職員與自訴人接洽本案TRF商品交易時，為確保交易條件、風險為自訴人所理解，確曾多次致電自訴人授權之有權交易人林品雅，除以情境案例分析之方式向林品雅說明交易運作模式外，更於電話中多次提及「因為TRF商品係target類交易，對於自訴人而言，交易可能會提早出場而收益有限，亦可能因沒有達到target出場，匯率風險無限大」之風險警示提醒，並再三確認林品雅瞭解、確定同意後，始繼續進行後續交易之動作，是自訴人主張被告闕材全、張淑卿未誠實告知TRF商品之獲利有限、損失無限，具有長期比價特性之風險，且非避險商品云云，顯然與客觀事證不符，亦無足取。
⑷至自訴人主張凱基銀行未告知TRF商品交易中，賣方可獲得權
利金之資訊，係使自訴人陷於錯誤，亦屬三人以上共同犯詐欺取財云云。惟觀本案之TRF商品交易確認書，從未曾就「凱基銀行與上手銀行之交易條件」、「凱基銀行須將與上手銀行交易取得之權利金給付給自訴人」一事為任何約定，換言之，凱基銀行與自訴人間之TRF商品交易，並未約定自訴人對「凱基銀行與上手銀行交易取得之權利金」有任何權利，自訴人亦係在「知悉自己不會取得權利金」之情形下，同意「以此條件」承作TRF商品交易，自難認闕材全、張淑卿於交易前，有何向自訴人說明凱基銀行可因另一交易向上手銀行取得權利金之必要，故自訴人主張闕材全、張淑卿之不作為亦構成詐欺取財云云，仍不可採。至自訴人雖於本院審理中傳訊證人吳庭斌並證稱：以TRF商品交易之公平性而言，消費者所承擔的風險與報酬並不對等，凱基銀行應給付權利金給自訴人這項商品交易始具有公平性等語（見本院卷二第318頁），然查自訴人與凱基銀行就TRF商品交易而言屬彼此對立之契約兩造，雙方利害關係並不一致，是就TRF商品交易雙方本應各自就其獲利條件進行磋商，若對於商品交易之條件有疑問亦應以契約規定明確，況自訴人於本案前已有多次從事TRF商品交易之前例，足見自訴人對於該金融商品並非全無了解，則自訴人倘若認其應自交易中獲得權利金，亦應透過契約條文約定，然自訴人就此權利金部分並未於契約中有所主張，尚不能僅以該金融商品違反公平性即認被告闕材全、張淑卿具有詐欺之意思。又證人吳庭斌係鑽研上開金融商品交易之專家，其透過專業知識研究並參考評價模型Black-scholes Model之研究（見本院卷二第312頁）始能得知該金融交易恐有風險及獲利不對等，而對消費者不公平之處，然被告闕材全、張淑卿僅係受僱於凱基銀行銷售該金融商品之員工，其最主要工作係推銷凱基銀行之金融商品，故被告闕材全、張淑卿未必具有相關專業能力就該TRF商品交易之公平性為如此深入之研究，亦未必能查悉凱基銀行與自訴人所簽立契約就權利金歸屬部分具有違反交易公平性之情形，自訴人就被告闕材全、張淑卿明知該TRF商品交易風險與報酬並不相當而應由凱基銀行給付權利金給自訴人始屬公平此節全未提出任何證據，自不能僅以證人吳庭斌之上開證述即認被告闕材全、張淑卿有刻意隱匿凱基銀行有給付該權利金義務，且未將之列為交易契約中凱基銀行之給付義務之詐欺犯意。
⒊所涉業務侵占罪部分：
查侵占罪之客體係自身持有他人之物，然自訴人所主張被告闕材全、張淑卿侵占自訴人所有之權利金部分，依據兩造就TRF商品交易所簽立契約，從未有給付權利金之約定已如前述，則自訴人對於是否有權主張權利金已大有疑問，況縱認該權利金係基於TRF商品交易所生，自訴人亦從未取得過該筆權利金，充其量僅係自訴人是否有權要求凱基銀行及工業銀行給付該筆權利金之問題，自難認凱基銀行未給付該權利金係因被告闕材全、張淑卿業務侵占行為所致。甚且自訴人與凱基銀行所簽立契約中既未有權利金之約定，而被告闕材全、張淑卿依據雙方契約履行上開TRF商品交易，自不能謂其主觀上具有業務侵占TRF商品交易權利金之犯意，是自訴人此部分主張全不足採。
㈢、被告楊文鈞、張立荃就附表一所示交易部分：
1.楊文鈞、張立荃雖於附表一所示TRF商品交易期間，曾分別擔任工業銀行或凱基銀行之總經理，然上開銀行之業務內容繁雜、客戶眾多，更設有眾多部門、委員會，就不同業務分層司責、獨立運作，是在無相關證據足認被告楊文鈞、張立荃確有實際、具體參與與自訴人所從事如附表一所示TRF商品交易過程之情形下，自不能僅以被告楊文鈞、張立荃為附表一TRF商品交易期間之銀行主管階層人員，理應統領銀行之全部處室與部門，遽推認被告楊文鈞、張立荃在附表一所示TRF商品交易中，均為「指示、決策」之人。
2.況關於被告楊文鈞、張立荃有無參與附表一所示TRF商品交易之過程，業經原審依自訴人之聲請，以證人身分傳喚證人即同案被告闕材全、張淑卿到庭作證，相關證詞如下：
⑴證人闕材全於原審審理中結證稱：我在工業銀行任職時，總
經理是楊文鈞，我因為同業介紹而去自訴人公司招攬業務，在我招攬業務跟申請額度的過程中，我沒有將自訴人相關事務向被告楊文鈞報告，被告楊文鈞也沒有針對我要向自訴人招攬業務一事給我任何指示，相關文件也沒有陳報給被告楊文鈞過目，且交易額度最後要經董事會決議通過，不能總經理一人決定，我後來有任職於凱基銀行，當時總經理是被告張立荃，自訴人有跟凱基銀行重新簽訂金融交易總約定書，這也是我負責的，在我招攬業務跟申請額度的過程中，我沒有將自訴人相關事務向被告張立荃報告，被告張立荃也沒有針對我要向自訴人招攬業務一事給我任何指示，相關文件也沒有陳報給被告張立荃過目，在凱基銀行時，自訴人要申請外貿額度跟金融交易額度，是要向信用審查委員會的審核才能確定核准，信用審查委員會的成員沒有總經理，額度不是由總經理決定等語（見原審卷四第206至209頁）。
⑵證人張淑卿亦於原審審理中證稱：我104年1月從永豐銀行轉
至工業銀行，我任職於工業銀行時，總經理是誰我沒有很確定，因為他不是我直屬長官，我接手自訴人業務後，針對自訴人金融商品的業務，沒有跟總經理做過任何報告，總經理也沒有任何指示要如何處理自訴人的交易，當時也沒有製作過任何要上呈給總經理的文件。我任職凱基銀行的時代，當時總經理可能是被告張立荃，我在跟自訴人交易的過程中，被告張立荃沒有參與，我也沒有跟被告張立荃報告過與自訴人間的交易狀況，或從被告張立荃這邊獲得任何指示處理自訴人的金融交易，當時也沒有製作過任何要上呈給被告張立荃的文件等語（見自卷四第226至228頁）。
3.由證人闕材全、張淑卿上開證詞可知，其等任職在工業銀行及凱基銀行之期間，雖曾因業務上事宜而與自訴人進行如附表一所示TRF商品交易之接洽，然關於接洽、經手文件或銀行核撥交易額度之過程，被告楊文鈞、張立荃均未曾參與、指示或聽取其等之報告，而遍觀附表一所示TRF商品交易相關之文件（見附表一「證據出處」欄所示），亦無任何被告楊文鈞、張立荃參與、指示之簽明、批示或意見，則在被告楊文鈞、張立荃均否認曾經手如附表一所示TRF商品交易，否認有和自訴人接觸，或對被告闕材全、張淑卿為任何指示，且自訴人更於原審自承主張被告楊文鈞、張立荃「指使」闕材全、張淑卿為本案全部犯行一事，暫時沒有具體證據（見原審卷二第384頁），復未能提出其他證據以實其說之情形下，自不能僅因被告楊文鈞、張立荃於交易時擔任銀行管理階層人員，逕推論本案有自訴人所述「楊文鈞、張立荃多次縱容、指使轄下職員之闕材全、張淑卿為詐欺取財、三人以上共同犯詐欺取財、業務侵占、背信、製作及行使業務上登載不實文書」之犯行。
㈣、自訴人聲請傳訊專家證人張晉源，待證事實為TRF交易過程之常態，及凱基銀行有告知收取權利金之義務，另該筆權利金應歸屬於自訴人等節，然因上開待證事實與本案爭點無重要關聯，且相同待證事實本院已傳訊證人吳庭斌到庭作證，自無傳訊之必要而應予駁回。
㈤、綜上所述，自訴人所舉之證據與指出之證明方法，就被告闕材全、張淑卿關於附表一編號22至24交易部分，以及被告楊文鈞、張立荃關於附表一所示TRF商品交易之全部，均不足使本院確信被告有被訴詐欺取財、三人以上共同犯詐欺取財、侵占、背信、業務登載不實、行使業務上登載不實文書之犯行，自應做對被告等4人有利之認定。
肆、駁回上訴之理由：
一、自訴人提起上訴意旨略以：自訴人公司於前案雖已對闕材全、張淑卿提起背信告訴，惟並未提及闕材全、張淑卿未審慎審核給金融交易額度之缺失以及KYC表單不實填報之行使不實業務上文書之缺失，前案告訴與本案指涉闕材全、張淑卿上述之缺失，顯非同一，且自訴人公司於前案雖已對闕材全、張淑卿提起詐欺告訴，被告等未揭露凱基銀行與上手銀行交易之權利金相關資訊，導致自訴人公司錯誤承作24筆TRF相關商品涉犯不作為詐欺罪嫌部分，或自訴人已有提及端緒，惟此一犯罪事實與闕材全、張淑卿未善盡風險告知義務之不作為詐欺行為，兩者犯意各別、行為互殊，屬於不同行為，不具實質上一罪或裁判上一罪關係，應為實質上數罪，縱認刑事訴訟法第323條第1項所稱同一案件為法律上同一，此一犯罪事實亦非刑事訴訟法第323條第1項之效力範圍内，原審判決就以上逕以不受理判決駁回之，其見解顯不可採。不論是契約上或是事實上之角度，被告等人於交易過程中受有自訴人公司之委託，代為處理各項交易事務，例如依MTM計算結果要求補缴保證金、平倉結算時計算損益等，由銀行或被告等人於自行計算後告知自訴人公司，可知銀行或被告等人於交易過程享有相當程度之獨立判斷權限，符合背信罪之「為他人處理事務」之要件，故原審判決認定闕材全及張淑卿僅係單純受雇或受任於工業銀行或凱基銀行，與自訴人公司不存在任何契約關係，忽視闕材全及張淑卿事實上受有自訴人公司之委託，此一認定明顯與事實不符。被告等人與自訴人交易前未盡風險告知義務，且被告等人未揭露工業銀行或凱基銀行與上手銀行之權利金資訊，亦未以其他適當方式告知權利金之計算金額，導致自訴人公司於欠缺資訊及金融專業知識之情形下，錯誤承作不平等之TRF交易，顯與誠信原則不符，自屬不作為詐欺無疑，TRF商品的結構為投資人賣出大量選擇權並買入少量選擇權，投資人此時同是為上手銀行承受高度風險，因此TRF商品並非適當的避險工具，被告等人卻將TRF商品包裝成避險工具，以話術誆騙自訴人購買，明顯涉犯加重詐欺罪嫌，故原審判決認定被告等人並無告知上手銀行權利金資訊之義務，甚至稱「自訴人亦係在『知悉自己不會取得權利金』之情形下，同意『以此條件』承作TRF商品交易」，而認不成立不作為詐欺罪嫌等語，明顯無視一般金融消費者與金融專家間專業不對等之落差，顯不足採。工業銀行或凱基銀行與自訴人公司間之法律關係應為行紀契約或類似行紀契約，自訴人公司與銀行方既為行紀關係，則於被告等人為自訴人公司於交易市場下單及計算後，藉此自上手銀行取得之權利金，即應適用民法上一般寄託之規定，亦即寄託人（即自訴人公司）雖將寄託物（即權利金）交付受寄人（即被告等人)保管，但自己仍保有該物之所有權，從而，被告等人未經自訴人公司同意，擅自侵吞本應歸屬於自訴人公司之權利金，即屬侵占行為無疑，應負業務侵占之責。原審判決認定業務上登載不實、行使業務上登載不實文書為詐欺取財犯罪行為之一部，則經原審判決受理之闕材全、張淑卿涉及原審附表一編號22至24所示TRF商品交易之被訴事實以及楊文鈞、張立荃就全部之被訴事實，已包含詐欺取財罪之審理，即已包含業務上登載不實、行使業務上登載不實文書此詐欺取財犯罪行為之一部，詎原審判決逕以同一案件為由駁回自訴人對於關鍵證據之調查聲請，即有應調查之證據未予調查、判決理由不備、矛盾等判決違背法令之嫌。綜上，有關銀行及其所屬行員、業務違法銷售TRF衍生性金融商品，在我國大量遭受到地檢署調查，惟此類金融商品内容艱澀難懂，即便是法律專家，也難知TRF商品的深奥，被告等人造成客戶一次性資產毀滅，實為重大犯罪行為，請依法為有罪判決，以維自訴人權益。
二、查自訴人就原審判決不受理部分前曾已提起告訴，經檢察官偵查後為不起訴處分確定，自訴人猶就同一事實再次提起自訴，自應為不受理判決，原審判決同此認定而為不受理判決，其認事用法並無違誤，自訴人上訴意旨自不足採。另就無罪部分，自訴人與被告等間不具有委託關係已如前述，縱凱基銀行基於雙方契約權利義務關係，有要求自訴人補繳保證金、於虧損時平倉等義務，然此係基於雙方契約所約定之權利義務關係所為，而被告等僅係受凱基銀行所僱用之人，自無受自訴人委任之情，自訴人徒以前詞主張被告等有背信犯行自不足採。另就三人以上共同詐欺取財部分，自訴人最主要之理由為自訴人應得向凱基銀行就附表一所示TRF商品交易請求雙方契約並無約定之權利金，惟因被告闕材全、張淑卿隱匿未告知致自訴人未能取得該筆權利金，然查TRF商品交易係衍生性金融商品，自訴人於本案發生前即已從事過多筆交易，則自訴人並非全無經驗之交易者，更遑論自訴人並未舉證被告等4人主觀上知悉凱基銀行應給付雙方契約上未有約定應由自訴人取得之權利金之義務，自不能謂被告等人依照契約履行即具有詐欺取財之主觀犯意。就業務侵占罪部分，自訴人更未能舉證被告等有業務侵占之主觀犯意及客觀犯行，是自訴人執前詞提起上訴自不可採。
三、原審判決同此認定，就自訴人主張被告等4人為背信、詐欺取財、三人以上共同詐欺取財、業務侵占、業務登載不實等犯行為無罪判決之諭知，此部分認事用法並無違誤。自訴人上訴意旨僅係對原審依職權所為之心證裁量為不同之評價，並未提出補強證據，可資證明被告等4人確有其所起訴之犯行，尚難認有理由，應予以駁回。
四、被告楊文鈞、張立荃經本院合法通知，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 17 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 許文章法 官 商啟泰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟自訴人就無罪部分提出上訴，須受刑事妥速審判法第9條限制，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 潘文賢中 華 民 國 114 年 4 月 17 日