臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第1487號上 訴 人即 被 告 黃威閔選任辯護人 王聖傑律師
葉泳新律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第639號，中華民國112年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第37334號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第二級毒品罪，及定應執行刑部分，均撤銷。
黃威閔犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。
事 實
一、黃威閔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年11月15日18時49分許，以附表二編號一所示之行動電話連結網際網路後，使用LINE通訊軟體與邱名嘉聯絡，相約於同日21時許，在黃威閔位於桃園市○○區○○路000號6樓之8住處見面，欲以新臺幣（下同）1,500元之價格，販賣1包（重量0.5公克）甲基安非他命予邱名嘉，藉以牟取販毒之不法利益。惟因邱名嘉前於同年11月8日，先遭警方查獲其持有第二級毒品甲基安非他命之犯行（此部分由檢察官另行偵辦）後，欲協助警方查獲其毒品來源而佯稱願意購買（實無購買毒品之真意），並與黃威閔約定於前揭時、地進行毒品交易。嗣邱名嘉於同日21時許抵達上址，並交付1,500元現金予黃威閔收受後，黃威閔即交付1包（重量0.5公克）甲基安非他命予邱名嘉收受。
嗣因黃威閔另於同年12月3日10時43分許，另販賣第二級毒品甲基安非他命予邱名嘉時，為警當場查獲而未遂（此部分經原審判處罪刑，並經被告提起上訴後，復撤回上訴而確定），並扣得如附表一編號一所示之毒品及附表二編號一之行動電話、附表三編號一至三所示之物，因而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：㈠關於上訴人即被告黃威閔（下稱「被告」）所犯如原判決「
事實」欄「一、㈡」所示被告販賣第二級毒品未遂罪部分，經原審判處罪刑後，檢察官並未提起上訴，而被告上訴後，復撤回上訴【見本院卷第23頁所附被告「刑事聲明上訴狀」、第27至31頁所附「刑事上訴理由狀」、第133頁所附準備程序筆錄、第139頁所附被告所提「刑事撤回（部分）上訴狀」所示】。是關於原判決「事實」欄「一、㈡」所示被告販賣第二級毒品未遂罪部分，業經原審判決確定，非屬本院審理範圍。
㈡次按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，
刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案關於原判決「事實」欄「一、㈠」所示被告販賣第二級毒品罪部分，經原審判決後，檢察官並未提起上訴，被告則於本院準備程序及審理時，均當庭確認關於原判決「事實」欄「一、㈠」所示部分，僅就「事實、所犯法條（罪名）」及「刑」的部分提起上訴，就此部分之「沒收或沒收銷燬」部分均未上訴（見本院卷第133至134頁、第202頁）。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院就原判決「事實」欄「一、㈠」所示被告販賣第二級毒品罪部分，審理範圍僅限於「事實、所犯法條（罪名）」及「刑」等部分，不及於其「沒收或沒收銷燬」部分。
二、證據能力部分：㈠本案據以認定被告犯罪事實之供述證據，其中屬於傳聞證據
之部分（詳如下述），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均不爭執其證據能力，並同意作為證據（見本院卷第92至93頁），且迄本件言詞辯論終結時，均未對該等證據之證據能力聲明異議（見本院卷第201至210頁）。本院審酌各該供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，均有證據能力。
㈡其餘資以認定被告本案犯罪事實之非供述證據（詳如下述）
與本案事實均具有關聯性，且均查無實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定：㈠訊據被告就前揭犯罪事實，於歷次供述時均坦承不諱在卷（
見偵查卷第15至25頁、第135至137頁、第163至165頁、原審卷二第27至34頁、第93至105頁、第269至271頁、301至314頁、本院卷第91頁、第208頁），核與證人邱名嘉之證述（見偵查卷第43至47頁、第55至59頁、第163至165頁、原審卷二第93至105頁）相符，並有通訊軟體LINE對話紀錄截圖翻拍照片（共4張）、現場及扣案毒品等照片（共16張）、桃園市政府警察局龍潭分局109年12月3日搜索及扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、詮昕科技股份有限公司（下稱「詮昕科技公司」）109年12月21日D0000000號毒品原物檢驗報告附卷（見偵查卷第27至32頁、第97至104頁、第63至79頁、第149頁）可稽，復有附表一編號一所示之第二級毒品甲基安非他命1包、附表二編號一所示之行動電話（含SIM卡）1支及附表三所示之電子產品（電子磅秤）、分裝袋等證物可佐。而扣案如附表一編號一所示之甲基安非他命1包，經送請鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有詮昕科技公司109年12月21日D0000000號毒品原物檢驗報告1份附卷可參（見偵卷第149頁）。足認被告前揭任意性自白確與事實相符，堪予採認。
㈡被告於原審審理時，供承其就前揭毒品交易，有取得邱名嘉
交付之1,500元，可獲利500元等語（見原審卷二第309至310頁），顯見被告在主觀上確有藉此販賣毒品之交易而從中營利之意圖。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之
第二級毒品，依法不得持有、販賣。又被告就本件販賣第二級毒品之犯行，雖有營利之意圖，並已著手實行販賣第二級毒品之犯行，惟因邱名嘉係為協助警方查獲其毒品來源而向被告佯稱願意購買，自始即無實際購買毒品之真意。故被告與邱名嘉就此次販賣第二級毒品之犯行，在形式上雖已有毒品交易之意思表示合致，亦有交付毒品及價金之行為，然事實上並不能真正完成買賣毒品之行為，僅應論以販賣第二級毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議、100年度台上字第4498號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告就前揭販賣第二級毒品之犯行，已著手於販賣第二級毒
品行為之實行，惟因前揭原因而僅應論以販賣第二級毒品未遂罪，為未遂犯。
三、加重或減輕其刑之說明：㈠被告本案所犯為累犯，但不加重其最低本刑：
被告前於109年間因施用第二級毒品案件，經原審以109年度壢簡字第679號判決處有期徒刑2月確定，於109年10月19日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第39至47頁）。其於受前揭有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟審酌被告前案與本案所犯之罪質不同，尚難認其有特別惡性或對於刑罰反應力顯然薄弱而無法收矯治之效。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，爰就被告本案所犯，不加重其最低本刑。
㈡未遂犯之減輕其刑：
被告就前揭販賣第二級毒品之犯行，已著手實行犯罪而未遂，其所造成之法益侵害程度較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
㈢依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑之說明：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於本件偵查及歷次審判中均自白前揭販賣第二級毒品之犯行。爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並遞予減輕。㈣被告本件販賣第二級毒品之犯行，無從依刑法第59條之規定
，酌減其刑：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5894號判決意旨參照）。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第774號判決意旨參照）。
查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢而衍生家庭、社會治安等問題，此為眾所周知之事。被告心智健全，明知毒品為法律嚴禁之違禁物，顯能判斷其販賣毒品之行為將造成他人身心健康及社會秩序之危害，卻僅為圖一己私利而販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，所為顯對於他人身心健康及社會秩序造成相當程度之危害，影響非微。是依其客觀犯行與主觀惡性考量，難認有何特殊之原因與環境而足以引起一般同情。況其所為販賣第二級毒品之前揭犯行，業已依法經2次減輕其刑，業如前述，所減得之最低度刑為有期徒刑1年9月以上，衡情已無情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無從適用刑法第59條規定，酌減其刑。
四、撤銷原判決之理由及量刑說明：㈠原審審理後，認被告本案犯罪事證明確，予以論罪科刑，固
非無見。惟①被告本件所為販賣第二級毒品之犯行，僅屬未遂犯，已如前述。原審認本案被告所為係既遂犯，尚有未洽；②被告就本案所犯雖係累犯，惟不應加重其最低本刑，亦如前述。原審依刑法第47條第1項規定，加重其刑（不含法定刑為無期徒刑部分），亦有未洽。被告上訴請求依刑法第59條規定，酌減其刑，雖無理由，惟其指摘就本案所為販賣第二級毒品之犯行僅屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。又被告就原判決「事實」欄「一、㈡」所示販賣第二級毒品未遂犯行之部分，業經其撤回上訴而確定，已如前述，則關於前揭撤銷改判部分所處之刑，與原審就上開業經被告撤回上訴而確定部分所處之刑，自應由檢察官另行聲請定其應執行刑。原判決就被告所犯前揭2罪所定之應執行刑部分即失其基礎，自應併予撤銷，附此敘明。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，卻不思以正
途賺取金錢，反著手實行販售毒品之行為，若所為既遂，勢必助長購毒者施用毒品之行為，而施毒者若因此染上毒癮，輕則戕害身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，幸因本件購毒者僅係為協助警方查獲其毒品來源而佯與被告約定交易，並無實際向被告購買毒品之真意，方能避免上開不幸情事發生。參酌被告本案犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量非鉅，犯後坦承犯行，態度尚佳，及其前有妨害兵役治罪條例等前案紀錄之素行（見本院卷第39至47頁所附本院被告前案紀錄表），自述大學肄業之智識程度、待業中、家庭經濟狀況勉持（見偵查卷第15頁），及檢察官、被告及其辯護人所表示之量刑意見（見本院卷第209至210頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉哲名提起公訴，被告上訴後，由檢察官施昱廷到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 9 月 13 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 柯姿佐法 官 陳勇松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施瑩謙中 華 民 國 112 年 9 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 物品名稱 數量 鑑定結果 一 甲基安非他命 1包(含塑膠袋1個) 白色結晶，總重3.2154公克（驗前毛重），因鑑識取用0.0104公克，結果判定檢出成分甲基安非他命（Methamphetamine）。（見詮昕科技公司109年12月21日D0000000號毒品原物檢驗報告，偵查卷第149頁）附表二：
編號 物品名稱 數量 備註 一 智慧型手機（含SIM卡） 1支 IMEI號：000000000000000號（含門號0000000000號之SIM卡1張）。附表三：
編號 物品名稱 數量 備註 一 電子產品（電子磅秤） 1台 無 二 分裝袋 1批 無 三 毒品器具（毒品吸食器） 1組 無