臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第1488號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林庭煥指定辯護人 本院公設辯護人 唐禎琪上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第1334號，中華民國112年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第17586號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案審判範圍㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡本件檢察官及上訴人即被告林庭煥(下稱被告)均提起第二審
上訴。檢察官、被告及指定辯護人於本院審理時，均已明白表示：僅針對量刑部分提起上訴等語（本院卷第78頁至第79頁）。足認檢察官、被告及指定辯護人只對原審之科刑事項提起上訴。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）以及沒收部分，則非本院審查範圍，合先敘明。
二、檢察官係以本件被告為累犯，原審未依刑法第47條第1項規定加重其刑，顯有不當。被告上訴旨略以:坦承犯行，惟原審量刑顯屬過重，請求從輕量刑等語。
三、經查:㈠被告前於民國107年間，因持有第三級毒品，經臺灣桃園地方
法院以107年度審易字第2268號判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日；又因妨害兵役案件，經同院以108年度桃簡字第2267號判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。上開2件經同院以109年度聲字第1387號裁定應執行有期徒刑7月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。被告已於109年6月29日易科罰金執行完畢等情，此有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑。是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，固符刑法第47條第1項累犯之構成要件。然審酌被告構成累犯之前案為持有第三級毒品及妨害兵役案件，與本案販賣第三級毒品罪之犯罪型態、罪名難認全部相同，且所侵害之法益、對社會之危害程度，亦有相當差別，兩者間顯無延續性或關聯性，並非於一定期間內重複為同一罪質之犯罪之情形。揆諸司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當原則及比例原則，自無庸依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審同此見解，而未依刑法第47條第1項規定加重其刑，自難認有何違法或不當。
㈡另按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪
被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院103年度台上字第36號判決意旨可資參照）。原審認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第3級毒品未遂罪。因被告於偵查、原審審理中均坦承犯行，故依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。且以行為人責任為基礎，審酌被告前已有販賣毒品經法院論罪科刑之前案紀錄，竟再為本案販賣第三級毒品犯行，理應知毒品戕害人之身心健康，且危害社會秩序，卻仍未警惕，猶漠視毒品之危害性而為本案販賣第三級毒品犯行，所為實不足取；惟衡酌其犯後始終坦承犯行不諱，並考量其本案犯罪之動機、目的、手段、情節、預期獲利之程度等情；復兼衡被告於原審審理中自述為國中畢業、從事宅配工作之生活經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑2年2月。經核原審量刑堪稱妥適，難認有何不當之處。被告上訴理由指摘原判決量刑過重，尚難採認。從而，被告提起上訴，對於原審量刑之自由裁量權限之適法行使，持己見為不同之評價，指摘原判決不當，自難認有理由。
㈢綜上所述，本件檢察官及被告上訴均無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉哲鯤提起公訴，檢察官李孟婷提起上訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 29 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 邰婉玲法 官 柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡硃燕中 華 民 國 112 年 6 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。