臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第1646號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 鄭竣元
選任辯護人 王緯貞律師(法扶律師)上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第738號，中華民國111年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第45489號、第46026號；移送併辦案號：同署111年度偵字第37192號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、鄭竣元明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國110年8月4日至8月10日期間某日，先收受陳○杰所交付之新臺幣（下同）1萬元後，嗣於110年8月10日前數日，持約4公克之甲基安非他命至陳○杰位於新北市○○區○○路000巷0號5樓租屋處交予陳○杰，後陳○杰因急需用錢而於110年8月10日要求鄭竣元扣除陳○杰已拿取甲基安非他命之價款後剩餘之6,000元款項返還，鄭竣元即匯款6,000元至陳○杰所指定帳號00000000000000000號之帳戶內（戶名陳○宇，下稱本案帳戶），鄭竣元、陳○杰以此方式完成以4,000元購買第二級毒品甲基安非他命4公克之交易。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之
1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引被告以外之人於審判外之供述，因檢察官、上訴人即被告鄭竣元及其辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第151、270至271頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等供述證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此等證據均具有證據能力。至被告及其辯護人雖主張證人陳○杰於偵查中關於被告拿取毒品成本價部分之證述屬臆測無證據能力，然本判決並未援引此部分證言，茲不贅述，附此敘明。
㈡又本判決所援引之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本
院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第154、272至279頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承有於110年8月4日至8月10日期間某日收受陳○杰交付之1萬元，嗣於110年8月10日匯款6,000元至本案帳戶內等情（見原審卷第66頁），惟否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱略以：該1萬元是因為我之前有賣存摺和印章給陳○杰，陳○杰要給我5萬元，但我沒有給他印章，所以陳○杰只先給我1萬元，我沒有交付毒品甲基安非他命給陳○杰，陳○杰有在長期跟我收購帳戶存摺，所以代號用「一個」，我跟陳○杰的金錢往來都是因為存摺的關係，如果是毒品買賣交易的話，我不可能退這筆錢給他，我們是朋友關係，他沒有錢繳房租我才會退這6千元給他，我不知道他為何會說是毒品交易，我跟人家拿1公克毒品就要1千5至2千元，陳○杰說我賣他4公克4千元不合比例等語。經查：
㈠被告有於110年8月4日至8月10日期間某日收受陳○杰交付之1萬
元，嗣於110年8月10日匯款6,000元至本案帳戶內等情，業據被告於原審坦承不諱（見原審卷第66頁），核與證人陳○杰於偵訊時之證述相符（見他字卷第487頁至第488頁第7行），並有通訊軟體Line對話記錄擷圖、本案帳戶交易明細在卷可查（見他字卷第52至53頁、偵45489號卷第131頁），是此部分事實，可堪認定。
㈡證人陳○杰於偵訊時證稱略以：被告是伊的毒品上手，被告通訊
軟體Line暱稱是「車干豈几」，伊Line暱稱是「十塊八塊」，110年8月10日前1、2天，伊拿1萬元給被告；被告先跟伊拿錢，說要去拿毒品；被告遲遲拿不到甲基安非他命，後來在110年8月10日前1、2天晚上有拿4公克甲基安非他命給我們（即伊和高○甄）；後來伊和高○甄要繳租屋處電費，伊才會傳訊息問被告可否先把錢還給伊，被告跟伊說可以先還伊，被告於通訊軟體Line對話紀錄所說「你先跟我拿幾個我忘了」是被告拿甲基安非他命給伊幾個他忘記了，被告於通訊軟體Line對話紀錄所說「扣掉」就是先扣除甲基安非他命的錢，伊回他先幫伊匯6,000元，就是有先拿4公克，請他匯6,000元給伊，之後由他匯到我在Line上面傳的本案帳戶等語（見他字卷第487至488頁）。
㈢證人陳○杰上開證述，核與證人高○甄（即陳○杰之妻）於原審審
理時所證被告前往其等租處交付甲基安非他命予伊等之情相符（見原審卷第162至163頁），並有卷附被告與陳○杰間之對話記錄顯示陳○杰於110年8月10日向被告表示「凱哥，我看你那一萬塊能不能先退給我，不然我真的轉不過來了」，被告回覆「好，先還你，你先跟我拿幾個我忘了，扣掉」，陳○杰表示「恩恩，那你幫我匯6000」、「052代號00000000000000」（見他字卷第52至53頁）、本案帳戶交易明細（見偵卷第131頁）顯示在110年8月10日有跨行存入5,985元等可資佐證，佐以被告坦承有於110年8月4日至8月10日期間某日收受陳○杰交付之1萬元，嗣於110年8月10日匯款6,000元至本案帳戶內等情（見原審卷第66頁），足徵證人陳○杰前揭證述本案毒品交易過程，堪以採信。綜上各情勾稽，堪認證人陳○杰於110年8月10日前1、2日交付1萬元予被告，用以購買甲基安非他命，被告嗣於110年8月10日前數日，持約4公克甲基安非他命至證人陳○杰位於新北市○○區○○路000巷0號5樓租屋處交予陳○杰，後因證人陳○杰急需款項，被告同意將扣除其已拿取甲基安非他命之價款後之6,000元返還，並將款項匯入本案帳戶，被告與證人陳○杰間以此方式完成以4,000元購買第二級毒品甲基安非他命4公克之交易，應堪認定。
㈣證人袁○生於本院審理時證稱略以：110年8月時被告問伊有無帳
戶，伊說有國泰世華的，被告就跟伊拿存摺去某不認識之人住家，伊將存摺、印章交給該人，該人做工程叫伊存摺借他，伊說好，借你們，看凱哥的面子，該人說借2、3天，說事情辦好會拿一些錢給伊，但後來沒有給伊錢，該人說簿子用完了會跟伊聯絡，他會給伊一些酬勞，沒有明確說要給伊多少錢；該人好像叫「阿光」還是什麼，伊忘記了；被告跟伊說那個朋友說辦好之後就會拿一些酬勞給伊，該人也有跟伊講，被告自己本身沒有說他自己會拿錢給伊，被告自己也沒有因為這件事情給伊任何錢等語（見本院卷第262至268頁），佐以證人陳○杰曾傳送證人袁○生之國泰世華銀行000-000000000000號帳戶號碼予被告供匯款等情，有通訊軟體Line對話記錄擷圖、帳戶開戶資料及交易明細（見他字卷第55頁、偵45489號卷第201至209頁）等在卷可憑，依上開事證，固足認證人陳○杰曾透過被告介紹向證人袁○生取得上開國泰世華銀行帳戶供自己使用，然雙方係約定用畢後始給付酬勞給證人袁○生，且證人袁○生明確證稱其有交付印章且其嗣後並未因此從被告或證人陳○杰取得任何金錢；佐以被告於110年11月11日聲押庭訊問時指稱本案匯款金流、所「扣掉」之4千元係與友人「許○慶」提供之金融帳戶有關且其取得帳戶之初已給付友人「許○慶」金錢云云（見偵45489號卷第314至316頁），足徵本案「扣掉」之4千元，顯與證人陳○杰透過被告向證人袁○生取得其金融帳戶使用乙事無涉，徒憑證人陳○杰曾透過被告向證人袁○生取得其金融帳戶使用乙事，並不足以認定被告與證人陳○杰間無本案毒品交易，上開證人袁○生之證述，自不足引為有利被告之認定。
㈤被告固辯稱前揭其與證人陳○杰間之上開金錢流動係因陳○杰向
其收購帳戶之事等語，證人陳○杰於原審審理時亦證稱其交付被告1萬元及被告扣除4,000元後返還一事是因為那時候好像有個銀行帳戶的問題，基於害怕等語（見原審卷第160頁）。然查：⒈被告於警詢時供稱：當時因為陳○杰、高○甄在收受存摺，伊先
賣3本存摺給陳○杰、高○甄，並收3萬元，後來陳○杰、高○甄急需用錢，問伊能不能先還1萬元，伊跟陳○杰、高○甄說伊先拿幾本存摺忘了，陳○杰傳給本案帳戶帳號給伊是因為陳○杰、高○甄要向伊借錢，本案帳戶在110年8月10日以現金存款6,000元就是伊賣存摺的事情等語（見偵45489號卷第24至25頁）。
⒉又於偵訊時供稱：伊和陳○杰在110年8月10日上午10時6分許之
對話紀錄，係因為陳○杰他們在收購存摺，伊有交3、4本帳戶給陳○杰他們，陳○杰有先給伊3萬元，陳○杰他們說身上現金不夠，伊說可以先還給陳○杰，陳○杰跟伊拿幾本帳戶伊忘記了，扣掉是看幾本扣掉，因為有的本子是6,000元，有的是1萬元，伊因為身上沒有那麼多錢所以先匯6,000元給陳○杰；陳○杰要給伊3萬元，因為沒有給足，所以伊說那就先扣掉之後要給伊的款項，因為陳○杰沒有錢，所以先請伊把錢返還等語（見偵45489號卷第299頁）。
⒊復於偵查中聲押庭訊問時供稱：伊交付3、4本帳戶給陳○杰，是
一個學弟叫許○慶交給伊的，帳戶不是許○慶的名字，都是不同的人的，我給許○慶3,000至6,000元不等，大概共給了1萬元，許○慶是在○○街附近公園給伊存摺，伊同天打電話叫許○慶來拿錢，在○○街陳○杰的住處樓下，當場就給許○慶1萬元現金，這些帳戶交給陳○杰，陳○杰原本說要給伊5萬元，但後來只給伊一半2萬5,000元，看銀行不同每個帳戶可以賣8,000元至1萬多元；因為陳○杰先給伊2萬5,000元，後來又跟伊說要繳水電或房租，要伊把錢先匯給他，伊就跟陳○杰說先伊拿幾本存摺，「扣掉」是陳○杰要給伊5萬元，先給伊2萬5,000元，伊又匯給陳○杰6,000元，等於是5萬元扣掉2萬5,000元又扣6,000元，陳○杰要給伊3萬1,000元，陳○杰原本叫伊先還他1萬，後來又說6,000元就夠了等語（見偵45489號卷第314至316頁）。
⒋再於原審陳稱：該1萬元是因為伊之前有賣存摺和印章給陳○杰
，陳○杰要給伊5萬元，但伊沒有給他印章，所以陳○杰只先給伊1萬元；伊匯款6,000元是因為陳○杰說伊沒有給他印章，且陳○杰說他房租繳不出來，叫伊先還他6,000元等語（見原審卷第66頁）。
是被告關於其交付證人陳○杰帳戶之數量、證人陳○杰應給予、已給予之交付帳戶報酬款項，以及其匯款予被告6,000元之原因究係借款抑或返還證人陳○杰交付帳戶報酬款項等事項，前後供述不一。且細譯被告與證人陳○杰間之對話記錄，證人陳○杰向被告要求返還款項時係清楚表示「那一萬塊」，而被告回覆「你先跟我拿幾個我忘了」、「扣掉」，陳○杰即表示被告匯款6,000元至本案帳戶（見他字卷第523頁），依此對話前後語意，證人陳○杰顯僅交付被告1萬元，且被告要求該1萬元應扣掉已拿「幾個」之數額後返還，陳○杰扣除款項之金額係屬確定、可計算且低於1萬元，與被告前揭供稱其因交付帳戶給證人陳○杰，證人陳○杰給其報酬2萬5,000元、3萬元或尚積欠報酬款項未給付，或係因其本身存款不足而僅交付證人陳○杰6,000元，或證人陳○杰自行減縮需用款項至6,000元等情不符。
至證人陳○杰於原審審理時，辯護人詰問其前曾稱交付被告1萬元，向被告購買約4公克甲基安非他命，被告扣了4,000元，是否如此等語，證人陳○杰固證稱：不是這樣，是因為那時候好像有個銀行帳戶的問題，基於害怕等語（見原審卷第160頁），然證人陳○杰前開證述僅泛稱銀行帳戶問題，並未說明所指為何，自無法佐證被告所辯販售帳戶等情，佐以被告於偵查中聲押庭訊問時就其販售金融帳戶予證人陳○杰之價碼亦自承：看銀行不同每個帳戶可以賣8,000元至1萬多元等語（見偵45489號卷第315頁），則被告於通訊軟體Line對話中向證人陳○杰所稱「你先跟我拿幾個我忘了」、「扣掉」，要求陳○杰已給付之1萬元應扣掉已拿「幾個」之數額後返還，而經證人陳○杰扣掉「4千元」之對話內容，應無可能係扣掉渠等2人間已交付金融帳戶價款之數額，證人陳○杰於原審此部分證述，顯與被告自述販售金融帳戶價碼及渠2人間通訊軟體Line對話內容相悖，不足引為有利被告之認定，應以證人陳○杰偵查中之證述為可採。是以，被告辯稱本案前揭與陳○杰間之金錢款項流動係因其與陳○杰間金融帳戶交易，並非可採。被告與證人陳○杰間有如事實欄一所示毒品交易行為，堪可認定，至被告與證人陳○杰間是否另有其他金融帳戶買賣交易，顯與本案無涉，並不足以影響前開事實認定。
㈥被告及辯護人固主張證人陳○杰於偵查中陳稱此先行交付之1萬
元原係借款、甲基安非他命4公克僅4千元不符比例、被告無營利意圖等語。
⒈然按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，親至交易處所交易，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。又按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。而利得非必以金錢為限，獲得物品、減省費用亦屬之（最高法院107年度台上字第417號判決意旨參照）。⒉證人陳○杰於110年8月4日至10日期間某日交付1萬元予被告，用
以購買甲基安非他命，被告嗣於110年8月10日前數日，持約4公克甲基安非他命至陳○杰位於新北市○○區○○路000巷0號5樓租屋處交予陳○杰，並以陳○杰先行交付之上開1萬元中之4,000元作為對價，業經認定如前，被告之行為顯係以交付毒品之數量作為基礎，計算證人陳○杰應給付之金錢對價價額，並據以自證人陳○杰已先行交付之金錢中抵償、扣除，此顯係以錢易物，具有交易性質之行為。被告係自己作為交易之對象而為本案行為，足徵被告已自為毒品販賣之角色，並實際從事毒品販賣之構成要件行為，對被告而言極具風險性；被告為本案犯行時已年滿36歲，為智識正常、具有相當工作經驗及社會閱歷之成年人，且迭因毒品案件經起訴判處罪刑並入監執行在案，甫於107年10月11日假釋出監，有本院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第66至70、72至73頁），其對於第二級毒品甲基安非他命交易為政府檢警機關嚴予取締之重罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚稔，其與陳○杰或高○甄並非至親，亦無任何特殊情誼，苟非被告於本次有償交付毒品之交易過程中可從中賺取差價、量差或投機貪圖小利，應無甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險而將取得不易之毒品攜往約定地點進行本案毒品交易之理。綜上，被告為如事實欄一所示販賣毒品犯行時，主觀上有藉此以營利之意圖，堪可認定。被告以前詞置辯，並不足採。㈦至被告及其辯護人聲請再次傳喚證人陳○杰、高○甄及傳喚證人
陳○宇，待證事實為袁○生帳戶及陳○宇帳戶是否為收購而來，甚至是被告所提供因而陳○杰給付金錢給被告，證明陳○杰、高○甄與被告間金錢流動與存摺或帳本交易有關；陳○宇帳戶是卷內陳○杰、高○甄有在使用的帳戶，被告不認識陳○宇，傳喚陳○宇是要證明高○甄有在收購人頭帳戶云云（見本院卷第133至13
5、156頁），惟袁○生帳戶部分業經本院傳喚證人袁○生作證，依證人袁○生證述及被告供述內容，足徵本案「扣掉」之4千元，與證人陳○杰透過被告向證人袁○生取得其金融帳戶使用乙事無涉，業經論述說明如上，此部分事實已明，無再行調查之必要；又被告與證人陳○杰間有如事實欄一所示毒品交易行為，堪可認定，被告與證人陳○杰間是否另有其他金融帳戶買賣交易，顯與本案無涉，亦經本院論述說明如上，而高○甄有無在收購人頭帳戶、陳○宇帳戶是否係其收購而來，亦顯與本案犯罪事實無涉，亦核無調查必要，綜上，被告及其辯護人聲請傳喚證人陳○杰、高○甄及陳○宇，均無必要，特予說明。㈧綜上所述，被告所辯並無可採。本案事證明確，被告犯行可堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒
品罪，被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又臺灣新北地方檢察署檢察官以111年度偵字第37192號移送併辦意旨書併案審理，該移送併辦意旨所載犯罪事實一㈠與本案被告販賣毒品犯行為同一事實，屬同一案件，自為法院審理範圍，併予敘明。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。而所謂之「犯罪之情狀可憫恕」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院95年度台上字第6157號、111年度台上字第5237號、112年度台上字第977號判決要旨參照）。又販賣第二級毒品罪之法定刑為10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金，惟販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，或有屬中、小盤者，抑或僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易。是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度亦屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為前揭販賣第二級毒品犯行，固無可取，惟衡酌被告為本案販賣毒品之犯行之次數1次、毒品之數量非多，且販毒價金為4,000元，獲利有限，與毒品大盤毒梟或中、小盤商等實際從事販賣毒品以賺取巨額利潤之犯行惡性迥異，而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為10年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金之重刑，縱處以最低刑度，相較被告所為本案犯罪情節及其惡性，有所犯情輕法重之處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
四、上訴駁回之理由㈠原審以被告犯如事實欄一所示販賣第二級毒品犯行事證明確，
審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者之經濟能力，甚且造成家庭破裂，仍意圖營利而販賣予他人，助長施用毒品之行為，危害社會，所為甚屬可議，且犯後仍否認犯行，未見對其所犯有所悔悟，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、情節與犯後態度，暨其於原審審理時自陳之教育程度、家庭生活經濟狀況（見原審卷第245頁）等一切情狀，量處有期徒刑5年10月，並說明：扣案之OPPO廠牌行動電話（IMEI碼：00000000000000、000000000000000號）係供被告遂行本案販賣第二級毒品犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；又被告販賣第二級毒品予陳○杰之未扣案犯罪所得4,000元，如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定過苛之虞，或有欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，宣告沒收亦合於規定。
㈡被告提起上訴否認犯如事實欄一所示犯行，然按證據之取捨及
證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決參照）。原審參酌全案證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，認被告此部分犯行已臻明確，並詳予論述認定之理由，被告提起上訴否認此部分犯行，無非係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，復為不同評價，均經原審詳予論述不予採信之理由，並由本院補充說明如前，從而，被告執前詞提起上訴否認此部分犯罪，指摘原判決不當，尚非可採。㈢又檢察官上訴主張略以：犯罪情節輕重、犯後態度、素行、智
識程度或家庭情形等相關情狀，僅屬刑法第57條所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條酌減之適法原因，原判決就被告販賣毒品之量刑，適用刑法第59條規定，有適用法則不當之違誤，又被告始終飾詞狡卸，未見絲毫悔悟之意，更與證人預先勾串，使證人附和被告，無端翻供，以迴護被告，證人陳○杰嗣於庭後亦自行具狀坦承於審理時配合被告，足見被告犯後態度至為惡劣，顯然視法律為無物，原審就被告之犯後態度，客觀上究竟何以引起一般人一望即知之顯然同情，全然未見具體論斷，非無判決理由不備之違誤；原審逕引刑法第59條規定減輕其刑，除等同給予販賣毒品行為人縱一路矢口否認犯罪，最後猶能獲得刑法酌減寬典之心理正增強外，且將實質架空毒品危害防制條例第17條第2項偵審均自白方得以減刑之規定，此絕非刑法第59條之立法目的，更無從實現懲儆及社會防衛，原審法律適用容有重大違誤等語。
㈣然按立法機關基於刑事政策及預防犯罪之考量，雖得以特別刑
法對特定犯罪設定較高法定刑，但其對構成要件該當者，不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，可能構成顯然過苛處罰之情形。於此情形，審理具體個案之法院，考量行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕微，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，俾符罪刑相當原則，以兼顧實質正義。又刑法第59條酌減其刑規定之適用及刑之量定，亦符合法律規定之要件與範圍，且於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法。原審已說明衡酌被告為本案販賣毒品犯行之次數、毒品數量、販毒價金等，依其犯罪情狀，倘科以毒品危害防制條例第4條第2項之最低法定刑度，尚嫌情輕法重等情，因而適用刑法第59條規定酌減其刑，業已具體論述理由，核其論斷，於法尚屬無違，難謂有何違法或不當之處，至刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與同法第57條所定「一切情狀」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院95年度台上字第6157號、111年度台上字第5237號、112年度台上字第977號判決要旨參照）。檢察官上訴意旨執此指摘原判決適用刑法第59條規定酌減其刑為不當，並非可採。
㈤綜上，檢察官及被告以前揭各詞就原審有罪部分提起上訴，均無理由，應予駁回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有純質淨重超過5公克以上之第三級毒品，竟基於持有純質淨重超過5公克以上第三級毒品之犯意，於110年11月10日上午10時許，搭乘蔡○言所駕駛車牌號碼0000-00號自小客車（下稱本案自小客車），至臺北市○○區向真實姓名年籍不詳之人取得以花生夾心為外包裝而內裝有純質淨重150.38公克之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮後（下稱本案第三級毒品），將之藏放在上揭自小客車副駕駛座下方，嗣因涉嫌販賣毒品案件，為警於同日上午11時10分許，在新北市○○區○○路0段000之0號前持搜索票搜索，扣得第三級毒品4-甲基甲基卡西酮1包、第二級毒品甲基安非他命1包、殘渣袋6個、玻璃球3個及行動電話3支，而循線查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理之懷疑其主張可能為不實的程度，始盡其舉證責任，若雖經檢察官舉證，惟法院對被告究否犯罪仍存有合理懷疑時，自應為被告無罪之諭知。
三、公訴人認被告涉犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、證人蔡○言、陳○珈於偵查中之證述、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局110年12月13日刑鑑字第1108035684號鑑定書為其主要論據。
四、訊據被告固坦承有在110年11月10日上午搭乘蔡○言所駕駛之本案自小客車至臺北市○○區某處，且員警嗣後有於本案自小客車扣得本案第三級毒品等情，惟否認有何持有第三級毒品純質淨重5公克以上犯行，辯稱：伊不知道本案第三級毒品是誰的，伊也不知道該毒品是在哪裡被搜索扣到，伊當時坐在副駕駛座，但沒有注意副駕駛座下方有無物品等語。經查：
㈠被告有在110年11月10日上午搭乘蔡○言所駕駛之本案自小客車
至臺北市○○區某處，員警嗣於本案自小客車扣得本案第三級毒品等情，業據被告於警詢、偵訊及原審坦承在卷（見偵45489號卷第20至21、295至297、314頁、原審卷第66、244頁），核與證人蔡○言於警詢、證人陳○珈於偵訊時之證述相符（見偵45489號卷第345至349、77至81頁），並有監視錄影畫面、原審法院搜索票、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可查（見偵45489號卷第215至227頁）；又扣案之毒品原物料（即本案第三級毒品）鑑驗後檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有內政部警政署110年12月13日刑鑑字第1108035684號鑑定書在卷可查（見偵45489號卷第381頁），是此部分事實，固可堪認定。
㈡本案第三級毒品於110年11月10日上午11時10分許在本案自小客
車副駕駛座下方為警查獲（見偵45489號卷第255頁），又被告在同日上午為警查獲前係搭乘該自用小客車且坐在該車副駕駛座上，有卷附監視錄影畫面及照片可查（見偵45489號卷第211至214頁），然被告否認本案第三級毒品為其持有。而依證人蔡○言於警詢時證稱：伊與其女友在110年11月9日住○○○市○○區○○街00巷00號3樓，伊隔日醒來後，跟陳○穎說要去刻印章，當時陳○珈已經回來了，陳○珈將本案自小客車鑰匙給伊，當時被告看伊要出門，就問伊是否能載他去萬華，伊就載被告到○○街附近，被告便先下車辦事情，伊去刻印章，伊弄完在車上等被告，被告好了就回到車上，伊記得被告離開中和前有背一個大的黑色斜背包，隨後被告上車就再要求載他去板橋，然後就被抓了，過程中被告應該沒有時間塞什麼物品在伊車上，黑色背包是一開始在○○就背了，另外被告再下車就是○○了，但沒注意到被告有無攜帶任何多的物品上車，接下來就是在○○被抓了等語（見偵45489號卷第79頁），證人蔡○言並未見聞被告曾持有本案第三級毒品或曾將任何物品放置在本案自用小客車副駕駛座下方。又觀諸卷內錄影畫面及照片，不論係被告與證人蔡○言自新北市○○區○○街00巷00號3樓住處離開一同前往取車，抑或被告在臺北市○○區自副駕駛座下車後上車之過程，均未見被告手中持有以「花生夾心酥」包裝之本案第三級毒品或類似該等包裝顏色之物（見偵45489號卷第113至117、211至214、255至256頁）。是依卷內事證，難以認定被告在110年11月10日曾持有本案第三級毒品或將本案第三級毒品或任何物品置放在本案自小客車副駕駛座下方。復依證人蔡○言前揭證述及證人陳○珈於偵訊時證稱：伊在110年11月10日有至新北市○○區○○街00巷00號3樓，當天伊是開車過去，本案自小客車是蔡○言開的，車輛是黃○羽所有，黃○羽、蔡○言當時是男女朋友，110年11月9日陳○穎開車載伊，伊坐在副駕駛座，回來之後伊將車鑰匙交給蔡○言；本案自小客車平常是蔡○言在使用，110年12月底是伊在使用等語(見偵45489號卷第45至49頁)，本案自小客車非被告所有，平常亦非由被告使用，是被告對於本案自小客車並無實際管領支配能力；且參酌新北市政府警察局110年12月22日鑑驗書所載，採集自本案自小客車方向盤之轉移棉棒檢出混合之DNA-STR型別型別混雜（見偵45489號卷第377至380頁），可見使用本案自小客車之人並非少數，而副駕駛座下方位置並非隱密，是以得碰觸、置放物品於該處之人非僅被告1人，自難以本案第三級毒品係在本案自小客車副駕駛座下查獲逕認當時坐在副駕駛座之被告持有本案第三級毒品。證人陳○珈固於偵訊時證稱：伊有印象110年1月10日蔡○言開車搭載被告，據伊所知好像是要去拿毒品，伊不曉得向誰拿，因為當時伊剛帶小孩回來，他們就急著跟伊拿鑰匙，伊問原因，當中就有一位叫「慢哥」（音同）說他們要去拿毒品，因為蔡○言的車不想要借給別人開，伊就叫他們問蔡○言是否同意，結果就載他們去等語（見偵45489卷第331頁）。然依該等證述內容，陳○珈並非實際見聞「被告要去拿毒品」一事者，而係聽聞自真實姓名年籍不詳之「慢哥」轉述，而卷內並無「慢哥」之證述，難以辨識「慢哥」所述「他們要去拿取毒品」一事之原委、細節及真偽。除此之外，卷內並無其他證人之證述或事證可認被告搭乘本案自小客車之目的係為拿取毒品。再衡酌本案第三級毒品係在本案自小客車內查獲，而證人陳○珈於本案為警查獲前曾使用本案自小客車，則證人陳○珈關於本案第三級毒品究為何人持有一事係有利害關係存在，自難僅以證人陳○珈前揭證述遽認被告搭乘本案自小客車之目的係為拿取毒品，進而認定於本案自小客車副駕駛座下查獲之本案第三級毒品即為被告拿取毒品後所持有。
㈢綜上所述，本案第三級毒品固於被告當時所乘坐之本案自用小
客車副駕駛座下方為警查獲，然被告否認該毒品為其持有，而依卷內事證，並無證據可認該等毒品為被告持有，是查無積極證據得認定被告有此部分犯罪事實，檢察官所舉之證據尚無從使本院獲致其確有上開犯行之確切心證，自不能以推測或擬制之方法為其有罪之認定，揆諸上開法條及說明，此部分尚不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。
五、駁回上訴之理由㈠檢察官上訴意旨略以：被告為警查獲前，為購買毒品而急忙向
陳○珈借用車輛，陳○珈遂找蔡○言搭載被告前往被告所指定之萬華處所。被告下車一段時間後，又再上車。最後在返回板橋時，即為警查獲被告所坐之副駕駛座下有扣案之第三級毒品等情，業據證人陳○珈及蔡○言證述甚詳。被告就上開借車、搭車、行車經過及嗣遭警查獲等情，亦均供認不諱。據此，已堪認上開證人所述確非無據。被告固矢口否認上開搭車之舉係為購買毒品，然參酌扣案之第三級毒品純質淨重共150.38公克，數量龐大，稀釋後可供製造大量毒品咖啡包，價值不斐，持有人絕無可能任意留置車上，而徒增遭竊或為警查獲之風險。及本案係經警據報蒐證，並於查獲當天就被告實施跟監蒐證後而查獲等情，亦有本案蒐證照片在卷可稽。據此，堪認被告確於為警查獲前經陳○珈請蔡○言搭載前往萬華取得而持有本案第三級毒品後，再度搭乘蔡○言所駕駛同一車輛返回板橋，經警持續跟監蒐證確認上情後，而依法查獲，原審應已注意及此等顯然不利於被告之證據，詎原審並未於判決理由內說明論駁取捨之理由，即逕為被告無罪之判決，自非無判決不備理由之違誤。
爰依法上訴等語。
㈡然觀諸卷內錄影畫面及照片，不論係被告與證人蔡○言自新北市
○○區○○街00巷00號3樓住處離開一同前往取車，抑或被告在臺北市○○區自副駕駛座下車後上車之過程，均未見被告手中持有以「花生夾心酥」包裝之本案第三級毒品或類似該等包裝顏色之物（見偵45489號卷第113至117、211至214、255至256頁），而證人蔡○言於警詢時證稱：過程中被告應該沒有時間塞什麼物品在伊車上等語（見偵45489號卷第79頁），此外，警方在本案第三級毒品塑膠包裝採集之指紋2枚，在其外「花生夾心酥」包裝上採集之指紋1枚，均因特徵點不足未予送驗，有新北市政府警察局海山分局現場勘察報告（見偵45489號卷第357頁）附卷可稽；至警方雖在本案小客車副駕駛座下同時扣得小隨身包1只，內有安非他命殘渣袋、安非他命1包、已使用吸食器1個、吸食器3個等物，然經警對之採集生物跡證送鑑後，部分證物「未檢出足資比對結果」，無法與被告、蔡○言之DNA-STR型別比對，部分「未檢測」而無所獲，有新北市政府警察局海山分局現場勘察報告（見偵45489號卷第357至359頁）、新北市政府警察局110年12月22日新北警鑑字第1102245348號鑑驗書（見偵45489號卷第379至380頁）附卷可稽，依卷內事證，自難遽行以推測或擬制之方法認定本案第三級毒品為被告持有。
㈢檢察官上訴固執前詞指摘原判決諭知此部分被告無罪有所違誤
。然按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審於調查供述及非供述證據後相互勾稽而為綜合論斷，認依檢察官所提證據，尚不能證明被告有此部分公訴意旨所指犯行，而就此部分為無罪諭知，業於原審判決理由中說明其認定之依據，經核並無違反客觀存在之證據及論理法則，亦無何違法或不當之處，檢察官執上開理由提起上訴，所舉證據仍不足以證明被告犯此部分公訴意旨所指犯行，尚難說服本院推翻原判決此部分，另為不利於被告之認定，其此部分上訴亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐世淵偵查起訴及移送併辦，檢察官吳文正提起上訴，檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 17 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 陳海寧法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就本院維持第一審無罪判決部分，提起上訴以刑事妥速審判法第9條規定為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
被告就無罪部分不得上訴。
書記官 程欣怡中 華 民 國 112 年 8 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。