臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第1673號上 訴 人即 被 告 洪○○輔佐人即被告之子
丙○○選任辯護人 王東山律師
李美寬律師上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第389號，中華民國111年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第14791號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨：被告洪○○(下稱被告)與告訴人乙○○○(下稱告訴人)為夫妻，雙方具有家庭暴力防治法第3條第1款所定家庭成員關係，被告因與告訴人長期相處不睦，竟於民國110年8月17日20時許，在臺北市○○區○○街00號3樓住處，基於殺人之不確定故意，明知持鈍器朝他人頭部重擊，將有導致他人發生死亡結果之高度可能，仍手持鐵鎚攻擊告訴人之頭部，嗣經告訴人向隔壁房間之房客吳誌斌求救，為吳誌斌制止並報警，告訴人始倖免於死。因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。
二、本院查：
㈠、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴乃論之罪，告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
㈡、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以告訴人指訴有於上開時、地遭被告以鐵鎚攻擊，且為被告所是認，又吳誌斌亦證述告訴人頭部受傷後有向其求救，並卷內告訴人驗傷之診斷證明書載有頭部鈍傷併前額撕裂傷3公分之傷勢，暨扣案之鐵鎚等，為主要論據。然訊之被告卻否認有何殺人之故意，並辯稱：我跟告訴人以前很好，但房子過戶給告訴人後，家裡多了房客，告訴人就對我不客氣，趕我出去，我只是想嚇唬告訴人而已(本院卷第127、131至132頁)。
㈢、茲本院審視被告攻擊之情節，及告訴人之傷勢程度，尚難認被告確有殺人之故意，析述如下：
⒈犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事
訴訟法第154條第2項定有明文。又刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。而殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；又行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析(最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號、20年非字第104號判例意旨可資參照)。是以被害人受傷部位為何、受傷部位是否足以致命，傷痕多寡、傷勢輕重，行為人所用兇器如何，雖可供為判定行為人有無殺意之參考，惟尚非係判定行為人具有殺人犯意之絕對標準。
⒉被告與告訴人為夫妻，於110年8月17日20時許，在臺北市○○
區○○街00號3 樓住處，被告持其在外撿拾取得之鐵鎚，前往告訴人之房間，持該鐵鎚朝正在房內浴室如廁之告訴人頭部揮擊，致告訴人受有頭部鈍傷併前額撕裂傷三公分之傷害；而告訴人在遭受攻擊後，旋奮力抓住被告之手與該鐵鎚，並一路拉扯至隔壁房間，向房客吳誌斌求救，經吳誌斌制止且搶下被告手中之鐵鎚，並讓告訴人進入房間內躲避，隨即報警處理，為被告於偵查、原審審理時所是認，並經告訴人於偵查、原審審理時，吳誌斌於偵查時證述在案，且有扣案之鐵鎚，及案發現場及鐵鎚照片、警方密錄器現場採證照片、告訴人傷勢照片、被告與告訴人之子丙○○提出案發當天現場拍攝照片、新光醫療財團法人新光吳火獅紀念醫院乙種診斷證明書可稽，雖堪認定。
⒊然告訴人於警詢時證稱：被告當時持榔頭進我房間，就持榔
頭直接攻擊我的頭部，我被打之後他還想打，我想搶下榔頭不成，就一路拉著到隔壁找房客，隔壁房客搶下榔頭、撥打110及119(偵卷第43至44頁)；於偵訊時證稱：當天沒有什麼預兆，被告就突然過來拿榔頭非常用力在我的頭部敲一下，導致我頭部流很多血，我因為怕逃跑不及又會被被告打，就抓住被告的手及被告手上的榔頭，將被告往隔壁房拉，之後吳誌斌就開門讓我進去，將被告推出去(偵卷第144頁)；於原審審理時證稱：當時被告拿鐵鎚敲我的頭，敲一下流很多血，我想去搶鐵鎚，就拉著鐵鎚到隔壁吳誌斌那邊說救命，吳誌斌就把鐵鎚搶下來(原審卷一第208頁)，係指訴被告於上開時、地，乃突如其來，而未先有口角爭執地對告訴人為攻擊，此亦經被告於偵訊時自承：「（問：為何事吵架？）當時我太太在廁所裡，我就進去打我太太的頭」（偵卷第115頁），及吳誌斌於偵查時證稱：我不清楚被告與告訴人因何原因起糾紛，那天就是突然聽到有人撞門喊吳先生，撞門前也沒有聽到雙方爭吵的內容或聲音（偵卷第159頁）在案，而堪認定。
⒋既然被告當時，係驟然持鐵鎚朝被告頭部攻擊，有如上述，
以扣案之鐵鎚，經原審勘驗結果，確認係丁字型、握把為木製、鎚頭為鐵製，質地堅硬且尖銳之金屬兇器，有卷內勘驗筆錄可稽（原審卷二第29頁）；又頭顱係人之重要部位，布有掌管呼吸、心跳等生命跡象之腦幹及神經系統，為人體生命中樞，被告對此亦於偵查時自承：我知道頭部是致命部位，知道用鐵鎚敲頭可能會致命（偵卷第35頁，聲羈卷第36頁），則被告若真有殺害告訴人之意，當時持鐵鎚揮擊告訴人頭部，應可重擊而立刻造成告訴人腦部受損進而昏厥之結果才是。然依告訴人上開證述可知，告訴人甫遭被告攻擊一下，便旋而抓住鐵鎚，連同被告一起拉至隔壁房客門前呼救，顯然神智未受任何影響。且由此過程觀之，縱使被告當時仍手持鐵鎚而未鬆手，直至吳誌斌介入始遭搶下，有如上述，但衡以被告身為男性，即便年長，仍有一定力氣，卻於與告訴人拉扯期間，沒有抽回鐵鎚繼續揮擊、甚至還遭拖離現場，亦可見被告並無決絕殺害告訴人之意。
⒌更何況，被告所受傷害，係「頭部鈍傷併前額撕裂傷三公分
」，有如上述，並無其他骨裂、腦震盪，甚至更嚴重之傷害。今告訴人受傷部位，既係頭部之前額，堪認被告持鐵鎚應為由上往下揮擊，而以這般近距離攻擊人體脆弱之頭部，假設被告有殺害告訴人之意，所造成之受傷程度，應不僅只如此而已。自不能再以告訴人受傷之部位係頭部，被告所用之兇器又為鐵鎚，常人均知不慎之下即足以致命，而遽認被告上開攻擊所為，確係出於殺人之故意。
⒍至於告訴人於偵查時雖證稱：被告於案發前4日，便宣稱要打
我的頭打到死、將我剁塊後冰在冰箱(偵卷第143頁)，質之被告並不否認，但被告已同時解釋：是因為有與告訴人吵架，很不好聽的話（原審訴字卷一第28頁）。而以被告上開辯解中所提到，從前和告訴人關係良好，嗣房產過戶後，屋內有他人入住，因覺感情生變，有所不滿才肇生本案為觀，被告仍念著與告訴人間之夫妻情分，再對照被告上開攻擊過程，並非猛力執著，應認被告使用過激言語，係不知如何婉言措辭所致，不能憑為認定被告已然萌生殺害告訴人之意。
另卷內家庭暴力通報表、臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心個案摘要表（偵卷第67至77、87至92頁，原審卷一第189至191頁），雖顯示自107年8月以來，被告長期與告訴人相處不睦，經通報家庭暴力達10次（不包括本次），發生時間分別為107年8月15日、107年8月21日、108年2月6日、108年4月24日、108年4月28日、109年6月2日、109年6月3日、109年6月29日、109年7月19日、109年7月29日，然觀諸各該事件情節，僅有3次曾對告訴人身體施加暴力，所為亦僅止於拿起掃把，固然其中109年6月2日該次，告訴人受有臉部撕裂傷、背部及四肢多處挫傷瘀痕等傷害，而提起刑事告訴，由檢察官偵查後對被告提起公訴，嗣因告訴人撤回告訴，最終由原審為公訴不受理之判決，有卷內臺灣士林地方檢察署檢察官109年度偵字第9827號起訴書可稽（偵卷第123至124頁)，並經本院核閱卷內本院被告前案紀錄表(本院卷第41頁)無誤。但該次距離本案已間隔1年有餘，即使加計最後1次通報之109年7月29日亦然，尚難認被告上開持鐵鎚攻擊之舉，係本於經常性、習慣性之施暴而為，甚至推論被告事前業已毫不在意告訴人之死活，而有加以殺害之意。
⒎綜上所述，本件尚難認被告係出於殺人之犯意攻擊告訴人，
自不得逕以殺人未遂罪刑論科，而僅構成刑法第277條第1項所規定之傷害罪，公訴意旨疏未斟酌上情，認被告成立刑法第271條第2項、第1項之罪名，容有未洽，原審循此亦認被告構成殺人未遂罪，同有違誤，被告否認具有殺人故意而提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷。
茲普通傷害罪依刑法第287條規定，須告訴乃論，而被告於原審審理期間，透過子女輾轉向告訴人表達和解之意，嗣被告與告訴人直接電話溝通後取得共識，約定由被告給付新臺幣30萬元予告訴人，告訴人乃在刑事撤回告訴狀上簽名，表達已與被告達成和解、不再追究之意，有卷內被告與告訴人之子丙○○代告訴人撰寫之111年8月17日刑事撤回告訴狀可稽（原審卷一第573頁），並經被告、告訴人及丙○○於原審審理時供明在案（原審卷二第36至37頁，至於告訴人於原審審理時，雖一度陳稱上開撤回告訴狀係受被告逼迫始簽名，其並無原諒被告之真意，然衡諸告訴人先前亦有對被告撤回刑事告訴之經驗，有如上述，應可理解其一旦在本案之刑事撤回告訴狀簽名，再由被告向本院遞狀後，將發生如何之效果，應認本案告訴人之撤回告訴意思表示已生效力)，應依刑事訴訟法第303條第3款規定，改諭知公訴不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官陳家美提起公訴，檢察官王正皓到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 22 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 郭惠玲法 官 梁志偉以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林明慧中 華 民 國 112 年 8 月 22 日