臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第1953號上 訴 人即 自訴人 謝夢蛟
謝依玲共 同自訴代理人 廖芳萱律師
黃佑民律師被 告 陳世銘選任辯護人 劉炳烽律師被 告 馮先勉選任辯護人 戚本昕律師
林怡均律師被 告 張吟敏選任辯護人 林冠廷律師上列上訴人即自訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度自字第8號，中華民國112年3月10日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告陳世銘、被告馮先勉時任基泰建設股份有限公司（下稱基泰建設公司）董事長及總經理，被告張吟敏時任基泰建設公司專員，渠等明知基泰建設公司所推出、座落臺北市○○區○○段0○段000地號等19筆土地「基泰忠孝」建案，僅得作為商業大樓使用整棟出租或處分，而無作為住宅大樓使自訴人謝夢蛟、謝依玲以過戶方式取得該房地所有權之情，竟共同意圖自己或他人不法之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，分別為下列之行為：
㈠於民國99年間，被告陳世銘向自訴人謝夢蛟詐稱：「基泰忠
孝」建案規劃為住宅大樓，與相鄰之國有土地可共同整併，且若願意再支付新臺幣（下同）288萬元，則可另加購6坪房地云云，由被告陳世銘實質掌控之殷實有限公司（下稱殷實公司）與自訴人謝夢蛟簽訂備忘錄，約定由自訴人謝夢蛟承接「基泰忠孝」建案之20坪，亦可另行加購6坪房地，致使自訴人謝夢蛟陷於錯誤，於99年10月31日開立支票488萬元給付予基泰建設公司，並由被告張吟敏進行後續聯絡匯款及選屋事宜。嗣後又推由被告張吟敏向自訴人謝夢蛟表示：若再願意給付1,100萬元則可再加購20坪，將來無論自住或轉售、租予他人均可獲取鉅額利益云云，致使自訴人謝夢蛟再陷於錯誤，於99年10月至102年10月間陸續支付1,100萬元予基泰建設公司。
㈡緣被告陳世銘於96年起，向林証中（原名林正中）稱「基泰
忠孝」建案係規劃為住宅大樓，使林証中陸續於96年6月27日至99年7月3日共匯款860萬元予基泰建設公司，及於99年8月11日給付288萬元予基泰建設公司，惟林証中於100年間因無力繼續投資前述基泰忠孝建案關於1,100萬元加購20坪的部分，遂將該部分權益透過自訴人謝夢蛟轉由自訴人謝依玲購買，自訴人謝依玲於100年6月17日讓渡權利後，陸續支付1,100萬元予基泰建設公司。
㈢因認被告陳世銘、馮先勉、張吟敏均涉犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，仍不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。而自訴程序中，除刑事訴訟法第161條第2項起訴審查之機制、同條第3、4項裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第326條第3、4項及第334條之特別規定足資優先適用外，關於第161條第1項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院91年度第4次刑事庭會議決議意旨參照）。是以，自訴人對於被告之犯罪事實，亦應負前揭實質舉證責任。
三、自訴意旨認被告陳世銘、馮先勉、張吟敏涉有詐欺取財罪嫌，係以被告陳世銘、馮先勉、張吟敏之供述、自訴人謝夢蛟、謝依玲之證述、證人即被告陳世銘之特助江一德之證述、自訴人謝夢蛟與基泰建設公司之協議書、自訴人謝依玲讓渡協議書、自訴人謝夢蛟、謝依玲之房屋選擇確認書、自訴人謝夢蛟與殷實公司簽定之備忘錄、自訴人謝夢蛟、謝依玲之付款單據、謝夢蛟與虹晟實業有限公司投資協議等，為主要論據。訊據被告陳世銘、馮先勉、張吟敏堅詞否認有何詐欺犯行，被告陳世銘辯稱：被告陳世銘未曾與自訴人謝夢蛟提過基泰忠孝建案的事情，是因本案訴訟始悉自訴人謝夢蛟在其中，並未有任何施用詐術之行為等語、被告馮先勉辯稱：被告馮先勉不認識自訴人謝夢蛟、謝依玲，未曾與自訴人謝夢蛟、謝依玲接觸聯繫，並無施用詐術行為等語、被告張吟敏辯稱：被告張吟敏僅為基泰建設公司員工，於99、100年間服務本案選屋事宜，不確定有無服務到自訴人謝夢蛟、謝依玲，並無任何詐欺行為等語。
四、經查：㈠自訴人謝夢蛟與基泰建設公司於99年10月29日簽訂協議書，
約定將自訴人謝夢蛟已經支付900萬元之價款，全權轉做基泰忠孝建案之房地價款，自訴人謝夢蛟可取得本建案地上5至12樓之選屋權益及所選得房屋應有土地持分權益（選屋權益總額＝選屋樓層平均銷售底價×20坪房屋），且自訴人謝夢蛟得以288萬元之價款加購6坪房地；而林証中、基泰建設公司、自訴人謝依玲於100年6月17日達成讓渡協議，由林証中將其對基泰忠孝建案取得20坪房地之權利義務讓與自訴人謝依玲；另自訴人謝夢蛟、謝依玲曾經填具房屋選擇文件及支付款項予基泰建設公司等，有上開協議書、協議書（二）、讓渡協議書、基泰忠孝房屋選擇確認書及各支票及簽收單（發票日期及票面金額：102年1月7日150萬元、102年7月7日150萬元、100年6月28日150萬元、101年1月10日150萬元、101年7月6日150萬元、99年10月31日488萬元、100年3月31日150萬元、100年10月5日150萬元、101年4月5日150萬元、101年10月5日150萬元、102年4月5日150萬元、102年10月5日150萬元、99年11月3日200萬元）在卷足稽（原審109年度自字第8號刑事卷宗【下稱原審卷】㈠第137至139、141至142、14
3、157至158、63至67頁、原審卷㈢第197至205頁），此情首堪認定。
㈡自訴人謝夢蛟固指稱：被告陳世銘於97至98年間跟我推薦「
基泰忠孝」建案，我當時說基地面積太小，要蓋高樓不好看，被告陳世銘說正在整合，我說等都更完後再來買，被告陳世銘於99年間跟我說都更已經送件、應該會過，說把他自己私下的20坪賣給我，用他自己子公司的名義，總價1,000萬元，這是被告陳世銘與他的特助江一德與我接觸；後來103年間還跟我說可以用288萬元加購6坪，這是我與基泰建設公司買的，以現金付清，另外以1,100萬元加購20坪的權益，我就推薦我姪女即自訴人謝依玲用她的名義再買，加購6坪、20坪部分，我是與被告張吟敏接洽，後來選屋時，第一次是跟被告張吟敏接洽、第二次於108年選屋，這次是跟另一名人員詹雅婷接洽、108年間我與被告馮先勉洽談解決方案，我是買房子、不是投資，所以我沒有同意用原購價錢加3％利息買回的方案解決，我只是想要基泰建設公司過戶給我等語（原審卷㈡第91至98頁）；自訴人謝依玲則指稱：我接洽的人只有自訴人謝夢蛟，當初我叔叔謝夢蛟問我有這樣的案子，20坪、每坪55萬元，地點在臺北車站，問我有沒有意願購買，在99年我就同意了，後來主要的細節都是謝夢蛟去聯繫，我沒有見過被告陳世銘、馮先勉、張吟敏等人，是108年選屋時，我才見過詹雅婷，我是覺得基泰建設公司根本沒有要交屋的意思等語（原審卷㈡第94至98頁）。則由自訴人謝夢蛟、謝依玲所述，自訴人謝夢蛟於簽署契約、交付款項之過程中，不曾與被告馮先勉接洽、自訴人謝依玲並非經由被告陳世銘、馮先勉、張吟敏聯繫，實難認被告馮先勉有何對自訴人謝夢蛟、謝依玲，及被告陳世銘、張吟敏有何對自訴人謝依玲施用詐術之具體客觀行為。
㈢自訴人謝夢蛟、謝依玲交付款項予基泰建設公司後，基泰忠
孝建案確實有興建完成，並經臺北市政府都市發展局核發108使字第203號使用執照，且土地及建物分別以基泰建設公司之子公司京匯開發股份有限公司、君匯開發股份有限公司登記為所有人（土地合併為一筆，地上建物則有各建物建號，土地權利範圍各二分之一），有使用執照、臺北市○○區○○段0○段000地號土地登記謄本、基泰建設公司公開資訊觀測站重大訊息公告可參（原審卷㈢第83至89頁、本院卷㈡第253至258頁、原審卷㈠第173至175頁），縱因自訴人謝夢蛟、謝依玲發現基泰建設公司現非房屋土地登記所有人，且該建物現整棟出租他人使用情形，然上開各建物及座落土地仍非不得移轉登記之標的，並無僅得作為商業大樓使用或整棟出租、處分之限制，益難僅據彼等事後與基泰建設公司就是否及如何選屋、分屋、交屋之糾紛，推論自訴人謝夢蛟、謝依玲於受邀投資時，被告陳世銘、馮先勉、張吟敏即有詐術行為及不法所有意圖。
㈣證人江一德於本院審理時具結證稱：我是於96年5月4日起在
基泰建設公司任職，一開始做業務是幫公司賣建案跟投資方案，後來擔任董事長即被告陳世銘的特助則是負責服務董事長的朋友及投資關係人，講法就是告訴客戶日後會買到房子、會有產權，等房子蓋好可以過戶，預售階段也可以將分屋的權利賣出獲利，這些都是有產權為投資擔保依據，甚至在過程中是可以轉讓跟銷售的；自訴人謝夢蛟這位客戶是被告陳世銘的一位女性朋友提供的，被告陳世銘給我電話要我跟自訴人謝夢蛟聯繫，我有先跟自訴人謝夢蛟說過其他投資方案，如基泰明德、基泰香格里拉，後來也有說基泰忠孝建案，說法就是投資業務包含合建契約、土地產權、分屋契約、委託銷售等內容，自訴人謝依玲是自訴人謝夢蛟的姪女，大部分都是自訴人謝夢蛟出面，基泰忠孝建案中，自訴人謝依玲是跟第三人轉讓權利，類似紅單、議價的概念，中途想要退場也可以賣掉權利，這些談成後就是交給法務、行政部門去簽約及後續行政、服務，被告張吟敏就是做合約締約售後服務的窗口，我知道自訴人謝夢蛟、謝依玲的投資款項都有繳納金額完畢，我不知道基泰忠孝建案後來整棟包含土地全部登記在基泰建設公司的子公司名下，我也不知道基泰忠孝建案最後無法過戶的原因等語（本院卷㈡第276至295頁），核與自訴人謝夢蛟、謝依玲提出之上開簽約文件、付款資料等相符，然由證人所證，亦僅能證明被告陳世銘有指示特助江一德與自訴人謝夢蛟聯繫及說明不同投資專案，仍未見被告陳世銘於特定投資專案中，有何與自訴人謝夢蛟直接討論、遊說之行為。而被告馮先勉雖為基泰建設公司之總經理，於108年間代表基泰建設公司與自訴人謝夢蛟協商，被告張吟敏則係因承辦後續之行政作業與自訴人謝夢蛟聯繫，均未見其等向自訴人謝夢蛟為推銷投資之舉動。憑此，亦不足證明被告陳世銘、馮先勉、張吟敏間有共謀實行詐術之行為。㈤自訴人謝夢蛟、謝依玲雖指稱其等係欲自住而購買基泰忠孝
建案云云。然證人江一德業已證稱：基泰忠孝建案當初是規劃混合住商辦的性質，高樓層是做銀髮族高級公寓、也有規劃商辦、旅館使用，低層樓是以事務所產品提供做投資標的，是事務所類型而非一般住宅，這些都有跟投資人說明等語（本院卷㈡第290至291、295頁），可認證人江一德已經說明投資標的並非係以「住宅」作為申請使用執照之使用類組，且基泰忠孝建案完工後，係各有獨立所有權登記之建物，確實可為移轉登記之處分及使用，自難認證人江一德於推銷投資過程中存有欺罔行為。
五、綜上，本案依卷存事證，尚不足使自訴人謝夢蛟、謝依玲所指被告陳世銘、馮先勉、張吟敏詐欺之犯罪事實達於無所懷疑而得確信為真實之程度，核屬不能證明被告犯罪，依罪證有疑利於被告原則，應為被告陳世銘、馮先勉、張吟敏無罪判決之諭知，以昭審慎。
六、維持原判決之理由：㈠原審同此認定，以被告犯罪不能證明，諭知被告無罪之判決，核無不合。
㈡自訴人謝夢蛟、謝依玲上訴意旨略以：被告陳世銘、馮先勉
、張吟敏於基泰建設公司經營困難時期，為籌措公司營運款項，而以買賣預售屋誘騙自訴人謝夢蛟、謝依玲交付款項，實際精心設計契約條款，包裝有基泰建設公司得無條件解約等許多不利於自訴人謝夢蛟、謝依玲之條款，且基泰忠孝建案興建完工迄今，根本沒有任何人選屋成功，基泰建設公司以自訴人謝夢蛟、謝依玲不配合選屋逕為解除契約，亦可認其等初始即為預謀詐欺，請撤銷原審判決，更為有罪判決。㈢經查，依自訴人謝夢蛟、謝依玲指證其等與被告陳世銘、馮
先勉、張吟敏就基泰忠孝建案接洽之經過，尚不足認有何欺罔之具體客觀行為，且基泰忠孝建案已經興建完工，各該建物及座落土地係可移轉登記之標的，自訴人謝夢蛟、謝依玲仍得依其等與基泰建設公司間之契約關係為主張、請求，無從逕認被告陳世銘、馮先勉、張吟敏存有主觀不法所有之意圖，均經本院說明如前。從而，本案依卷存事證，確不足使自訴人謝夢蛟、謝依玲所指被告陳世銘、馮先勉、張吟敏詐欺犯行達於無所懷疑而得確信為真實之程度，自應為被告無罪之判決。自訴人仍執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
七、被告陳世銘經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 8 月 20 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞
法 官 邱瓊瑩法 官 唐 玥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉芷含中 華 民 國 115 年 8 月 20 日