臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第1102號上 訴 人即 被 告 陳尚國選任辯護人 謝政翰律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國111年12月14日所為111年度訴字第849號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第13994號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、本案審判範圍：
一、刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別規定：「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。由此可知，當事人一部上訴的情形，約可細分為：一、當事人僅就論罪部分提起一部上訴；二、當事人不服法律效果，認為科刑過重，僅就科刑部分提起一部上訴；三、當事人僅針對法律效果的特定部分，如僅就科刑的定應執行刑、原審（未）宣告緩刑或易刑處分部分提起一部上訴；四、當事人不爭執原審認定的犯罪事實、罪名及科刑，僅針對沒收部分提起一部上訴。是以，上訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未）宣告緩刑、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。
二、本件上訴人即被告陳尚國提起第二審上訴，檢察官則未上訴。被告於刑事上訴狀、本院準備及審理程序時，均表明：㈠被告所犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚未達販賣的著手的階段，與同條例第4條第2項、第6項販賣第二級毒品未遂罪已為販賣毒品的著手，可見兩者的行為階段不同、所生危害不同，該條例卻明定兩者相同的法定刑，即有為罪刑不相當而有違憲之虞，請向憲法法庭聲請違憲審查；㈡被告於偵查中已供出毒品來源，足使檢警機關得以特定人別查緝追訴，原審未依該條例第17條第1項予以減刑，核有違誤；㈢被告從未有毒品前科，本件僅為偶發、偶然而為的犯行，惡性尚屬輕微，所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪部分請依刑法第59條規定減輕其刑；㈣被告犯後始終坦承犯行，且長期熱心公益，品行良好，原審量刑過重，有違罪刑相當原則或平等原則等語。是以，被告僅敦請本院向憲法法庭聲請釋憲，並就原審判決量刑部分提起一部上訴，則依照上述規定及說明所示，本院自僅就此部分是否妥適進行審理，原審判決其他部分並非本院審理範圍，應先予以說明。
貳、犯罪事實、證據及理由：原審判決就被告犯罪事實認定、法律適用及量處罪刑均無不當，應予以維持，本院均引用原審判決書所記載的事實、證據及理由（詳如附件所示）。
參、本院駁回被告上訴的理由：
一、毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪的法定刑並未違反罪刑相當原則，被告上訴意旨請本院向憲法法庭聲請違憲審查，核屬無據：
㈠憲法為國家最高規範，法律牴觸憲法者無效，法律與憲法有
無牴觸發生疑義而須予以解釋時，由司法院大法官掌理，憲法第171條、第173條、第78條及第79條第2項規定甚明。在此規範意旨下，依法公布施行的法律，法官應以之作為審判的依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用。只是，中華民國作為憲政民主國家，憲法的效力高於法律，法官自有優先遵守的義務，依據憲法訴訟法第55條規定，法官於審理案件時，對於應適用的法律，依其合理的確信，認為有牴觸憲法的疑義者，自應許其先行向司法院大法官聲請解釋憲法，以求明瞭。亦即，各級法院在遇有前述情形時，得以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信應適用的法律為違憲的具體理由，聲請司法院大法官解釋。然而，基於權力分立的憲政原則，釋憲機關就法律違憲聲請案的審查標的，有合憲與違憲宣告的裁量空間時，原則上應盡可能維持法律的合憲性，以尊重立法者依據憲法所享有的規範形成自由，此即釋憲實務上所稱的「合憲解釋方法」（或謂「合憲推定的法律解釋」）」。是以，普通法院法官在從事個案審判，援引憲法而從事法律解釋時，原則上有義務發現法律，而且應採行「合憲解釋方法」，按照立法者制定法律的目的，重新詮釋法律規定的意涵，俾使該內容與立法目的，乃至憲法價值，相互一致；唯有依照「合憲解釋方法」，仍無法得出該個案所應適用的法律合憲，也就是對於所應適用的法律，依其合理的確信，認為有牴觸憲法的疑義時，才有停止審判程序並聲請釋憲的餘地。㈡憲法法庭112年審判字第13號判決（以下簡稱憲判13號判決）
主文第一項：「毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。」第二項：「自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。」該判決理由敘明：「系爭規定將販賣第一級毒品之行為，以無期徒刑為最低法定刑，應係鑑於第一級毒品其成癮性、濫用性及對社會危害性最為嚴重（毒品條例第2條規定參照），且販賣毒品之行為，屬於毒品供給之禍源，因其屬高利潤之不法所得行為，有引發他人施用毒品之高度可能性，將會對國家整體經濟力產生侵害，間接影響社會制度之運作，其危害程度明顯甚大，而認有從重科處刑罰之必要，故其目的非僅為防免毒品買受者之個人受到危害，更係著重整體國民身心健康、社會秩序及國家安全之維護，可認屬特別重要公共利益，屬立法機關之政策考量。【28】」、「系爭規定對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。系爭解釋於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。【31】」由此可知，憲判13號判決因販賣第一級毒品罪的法定刑僅有死刑及無期徒刑，遂宣告該罪於一定情況下有違罪刑相當原則，但亦肯認販賣毒品行為屬於毒品供給的禍源，攸關整體國民身心健康、社會秩序及國家安全的維護，屬於特別重要的公共利益。而本件被告涉犯的是毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪，其法定刑為5年以上有期徒刑，得併科新台幣（下同）500萬元以下罰金，依行為態樣所生危害性，難認有違罪刑相當原則。又從犯罪階段的邏輯上而言，販賣未遂、意圖販賣而持有毒品雖可細分為分屬於前、後階段的行為，但司法實務上販賣者常屬於吸毒者彼此間的互通有無，銷售數量少、價值低；相較之下，意圖販賣而持有者所持有的毒品數量往往甚鉅，所生危害性與不法程度即有可能高過販賣未遂者。何況販賣第二級毒品罪的法定刑為無期徒刑或有期徒刑10年以上，得併科1,500萬元以下罰金，依刑法第25條未遂犯減刑規定，得否減輕其刑二分之一，審判者尚有裁量的權限，並無上訴意旨所指兩者法定刑相同的情事。是以，意圖販賣而持有第二級毒品罪既無違憲疑義，被告上訴意旨請本院向憲法法庭聲請違憲審查，核屬無據。
二、被告並不符合毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯的減免其刑規定：
㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其中所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，是指犯罪行為人供出毒品來源的對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係的毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪的公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。至於所謂「破獲」，是指「確實查獲其人、其犯行」而言，但不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定者為限。如查獲的證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院111年度台上字第565號刑事判決同此意旨）；反之，行為人雖供出毒品來源，但客觀上尚無從確認該人、該犯行者，自不得適用本條項減免其刑的規定。
㈡本件被告雖於111年5月16日警詢時供稱：原審判決附表編號2
所示梅片是陳福隆於111年2月底某日請他不認識的朋友載到查獲地點（新北市○○區○○路000○0號的臺灣藝工隊，以下簡稱本案房屋），他的用意是想要抵債；原審判決附表編號3至5所示的第二級毒品甲基安非他命、第三級與第四級毒品咖啡包是綽號「豬皮」的朱易紳請一個綽號「凱凱」的小弟，於111年3月21日至23日這段期間拿到本案房屋等語（偵卷第231-234頁）。由此可知，被告雖然具體指出他所稱毒品上游的姓名，但並未提供其他足以佐證陳福隆、朱易紳確為扣案毒品上游的具體事證，核與前述最高法院111年度台上字第565號刑事判決的案例事實不同（該案被告所供稱的毒品上游乃同一運輸毒品集團成員，且已於另案遭查獲同時涉及另一次運輸毒品犯行），則能否據此確認該人、該犯行而得減刑，即有疑義。何況經本院函詢後，新北市政府警察局刑事警察大隊已函覆表示：被告於警詢筆錄內所稱綽號「福隆」的男子，續查其身分為陳福隆（現因妨害自由案為臺灣新北地方檢察署發布通緝中），且居無定所行方不明，故尚未查獲到案等內容，這有該大隊112年7月28日函文在卷可佐（本院卷第115頁）。是以，依照上述規定及說明所示，被告並不符合毒品危害防制條例第17條第1項的減免其刑規定要件。
三、原審就被告意圖販賣而持有混合第二級、第三級二種以上毒品罪部分未依刑法第59條規定酌減其刑，於法核無違誤：㈠刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」由本條文立法沿革來看，我國自清末民初揚棄傳統中國法「諸法合體」的編纂方式，而繼受西方法治，編訂（制定）刑律草案開始，一直有類似現行刑法情堪憫恕條款的規定。依照立法理由可知，本條款一方面是基於傳統中國法的「典型欽恤」、「矜緩之條」，他方面則源自「各國之通例」，其目的在於賦予「審判官矜憫之忱」、「審判官之淚」，以期「公平之審判」。畢竟「同一犯罪，情節互異，若株守一致，則法律之範圍過狹，反致有傷苛刻」，立法權遂透過本條款，有限度地將立法權授予（讓予）職司審判的法官，用以調和個案，以符合正義。本規定為法院得自由裁量的事項，必須犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般人的同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；但遇有其他法定減輕事由者，則應是指適用其他法定減輕事由減輕後的最低度刑而言。如果被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，因另有特殊的原因與環境，猶認為行為人犯罪的情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後的最低度刑仍嫌過重者，才得以適用該規定酌量減輕其刑。這項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職權自由裁量的事項，法官於具體個案適用法律時，必須斟酌被害法益種類、被害的程度、侵害的手段及行為人主觀不法的程度，以為適切判斷及裁量。
㈡本件原審就被告所為意圖販賣而持有混合第二級、第三級二
種以上毒品罪部分，除適用其中最高級別即販賣第二級毒品的法定刑外，並加重其刑，因符合偵審自白減刑規定而予以減輕，依法先加後減之，遂認並無「法重情輕」而援引刑法第59條規定再予減輕的必要。再者，長期使用毒品會產生耐受性及心理依賴性，並對身體健康有負面影響，販賣毒品行為不僅直接戕害購毒者身心健康，對施用毒品者的家庭帶來負面影響，並有滋生其他犯罪的可能，對社會所生危害程度非輕，如率予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防的目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防的目的。又被告經警於111年3月29日持搜索票對本案房屋進行搜索時，勸說在場的侯敦仁謊稱扣案毒品都是他所有，致使侯敦仁涉犯頂替罪，亦難認被告符合情堪憫恕的要件。何況被告所為意圖販賣而持有混合第二級、第三級二種以上毒品罪部分，其最輕法定本刑為5年以上有期徒刑，並加重其刑至二分之一，原審依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，對被告此部分犯行量處有期徒刑2年7月，亦無情輕法重之處。本院綜合上述情狀，難認被告此的犯罪情狀在客觀上有足以引起一般大眾同情之處，縱使量處法定最低度刑仍有過重的情況。是以，被告就此部分上訴意旨請求依刑法第59條酌量減輕其刑的理由，並不可採。
四、原審量刑並未違反罪刑相當或平等原則，於法核無違誤：㈠量刑又稱為刑罰的裁量，是指法官就具體個案在應適用刑罰
的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度而言。由於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪，同樣具有價值判斷的本質，其中難免含有非理智因素與主觀因素，因此如果沒有法官情感上的參與，即無法進行，法官自須對犯罪行為人個人及他所違犯的犯罪行為有相當瞭解，然後在實踐法律正義的理念下，依其良知、理性與專業知識，作出公正與妥適的判決。我國在刑法第57條定有法定刑罰裁量事實，法官在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該量刑因子，並善盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑。量刑既屬法院得依職權自由裁量的事項，乃憲法保障法官獨立審判的核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，除應符合法定要件之外，仍應受一般法律原理原則的拘束，亦即仍須符合法律授權的目的、法律秩序的理念、國民法律感情及一般合法有效的慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則的意旨，避免個人好惡、特定價值觀、意識型態或族群偏見等因素，而影響犯罪行為人的刑度，形成相類似案件有截然不同的科刑，以致造成欠缺合理化、透明化且無正當理由的量刑歧異，否則即可能構成裁量濫用的違法。如原審量刑並未有裁量逾越或裁量濫用的明顯違法情事，當事人即不得任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒以情事變更或與自己的刑罰裁量偏好不同，而恣意予以撤銷改判。
㈡本件原審已參酌刑法第57條所定刑罰裁量事實，善盡說理的
義務，就被告所犯各罪分別量處所示之刑，並未有逾越法律所定的裁量範圍；而被告也未提出本件與我國司法實務在處理其他類似案例時，有裁量標準刻意不一致而構成裁量濫用的情事。再者，被告意圖販賣而持有混合第二級毒品罪的最輕法定本刑為5年以上有期徒刑，他混合二種以上的毒品，除適用其中最高級別即販賣第二級毒品的法定刑外，並加重其刑，因符合偵審自白減刑規定而予以減輕，依法先加後減之，原審就被告所犯此部分之罪量處有期徒刑2年7月，並就所犯其餘各罪分別量處有期徒刑7月、4月及拘役30日，以及就不得易科罰金部分定應執行有期徒刑2年10月，顯然已從輕酌定。是以，被告上訴意旨指摘原判決量刑不當，為無理由，應駁回他的上訴。
肆、結論：綜上所述，本院審核全部卷證資料並調查證據後，認定原審判決就被告所犯各罪所為的量刑決定均妥適。而就被告上訴意旨所指稱的各項疑義，本院已經依法詳予說明理由如上所示。是以，被告上訴意旨為無理由，應予以駁回。
伍、適用的法律：刑事訴訟法第368條、第373條。本案經檢察官林殷正偵查起訴，由檢察官陳玉華於本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 112 年 9 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 林呈樵法 官 林孟皇本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邵佩均中 華 民 國 112 年 9 月 13 日附件：
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第849號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 陳尚國選任辯護人 謝政翰律師
林宗諺律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第13994號），本院判決如下：
主 文陳尚國犯意圖販賣而持有混合第二級、第三級二種以上毒品罪，處有期徒刑貳年柒月，扣案如附表編號貳所示之物沒收銷燬之。
又犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑柒月，扣案如附表編號壹、陸所示之物均沒收銷燬之。又犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號參、肆、伍所示之物沒收銷燬之。又犯持有第二級毒品罪，處拘役參拾日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號柒所示之物沒收銷燬之。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑貳年拾月。
事 實
一、陳尚國明知甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品；硝甲西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品；硝西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規定之第四級毒品，依法不得不得意圖販賣而持有以及持有，竟仍分別為下列行為：
㈠於民國000年0月間之某日時許，在新北市○○區○○路0段000○0
號內，陳福隆處受讓附表編號2之含有微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮成分之梅片（下稱本案梅片）6包後，將之藏放在上址房屋內而持有之。後因陳尚國知悉陳福隆現為通緝之身分且日後應無資力贖回本案梅片，遂萌生販賣之意圖，基於意圖販賣而持有混合第三級二種以上之第二級、第三級毒品之犯意，並聯繫邀集他人至上址房屋內確認本案梅片之品質，並使用通訊軟體LINE，與真實姓名年籍不詳、暱稱為「衛嗶嗶」之人商討梅片找尋買家以出售本案梅片之事宜。
㈡於000年0月間之某日時許，基於持有第二級毒品純質淨重20
公克以上之犯意，在上址房屋內，自吳年威處受讓如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命1包；自車明鴻處受讓如附表編號6所示之含有微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮之淡橘色塊狀物及粉末1包後，即將上開第二級毒品甲基安非他命1包、含有微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮之淡橘色塊狀物及粉末1包等毒品藏放在上址房屋內而持有之。
㈢於111年3月21日至23日間之某日時許，基於持有第二級毒品
之犯意，在上址房屋內，自朱易紳處（綽號「豬皮」）受讓如附表編號3、4、5之含之微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、微量第四級毒品微量硝西泮成分之COCOA字樣之毒品咖啡包33包（下稱COCOA字樣咖啡包）、含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命、微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、微量第四級毒品硝西泮成分之馬力歐圖案毒咖啡包共3包（下稱馬力歐圖案咖啡包）、含有微量第二級毒品甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命、微量第三級毒品硝西泮成分之香蕉人圖案毒品咖啡包共583包（下稱香蕉人圖案咖啡包）後，將之藏放在上址房屋內而持有之。
㈣於111年1月至3月間之某日時許，基於持有第二級毒品之犯意
，在上址房屋內，自真實姓名、年籍不詳之成年男子處，受讓附表編號7之含有第二級毒品伽瑪羥基丁酸成分之神仙水液體1瓶後，將之藏放在上址房屋內而持有之。
㈤嗣經警方於111年3月29日18時許，持本院所核發之111年度聲
搜字第358號搜索票對上址房屋進行搜索，扣得附表各編號所示毒品，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院
105 年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告陳尚國及其辯護人均未主張排除其證據能力（見本院111 年度訴字第849號卷，下稱本院卷，第189至196頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院審理時均坦承不諱（
見臺灣新北地方檢察署111年度偵字第13994號卷，下稱偵卷，第227至228頁；本院卷第197頁），核與證人即同案被告侯敦仁於偵查、本院審理時證述之內容大致相符（見偵卷第211至215頁，本院卷第160至167頁），並有現場照片3張、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片共27張等附卷可稽（見偵卷第26至27頁、第40至47頁、第51至57頁），又扣案之淡橘色圓形藥錠（即本案梅片）經鑑定後，確實檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮成分（事實欄一㈠）；扣案之白色晶體經鑑定後，確實檢出第二級毒品甲基安非他命成分；扣案之淡橘色塊狀物及粉末，經鑑定後檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮成分（以上為事實欄一㈡）；扣案之COCOA字樣咖啡包經鑑定後，確實檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、微量第四級毒品硝西泮成分；扣案之馬力歐圖案毒品咖啡包經鑑定後，確實檢出第二級毒品甲氧基甲基安非他命、微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、微量第四級毒品硝西泮成分；扣案之香蕉人圖案咖啡包經鑑定後，檢出微量第二級毒品甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮成分（以上為事實欄一㈢）；扣案之透明無色液體經鑑定後，檢出微量第二級毒品伽瑪羥基丁酸成分（事實欄一㈣）乙節，有內政部警政署刑事警察局111年4月19日刑鑑字第1110035239號鑑定書、111年5月5日刑鑑字第1110035818號鑑定書在卷（見偵卷第201頁、第229至230頁），是前開證據均足以作為被告自白之補強，堪認被告之自白與客觀事實相符。
⒉按行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警
查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪，至行為人基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出之情形，則以其另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為販賣毒品罪之著手，基此，不論行為人係自始具有營利意圖而取得毒品或係於取得毒品之後始行起意販賣，亦不論其係以購入或購入以外之其他方式取得毒品，倘在行為人尚未有對外行銷之販賣行為前，均非已著手實行販賣毒品，而僅能論以意圖販賣而持有毒品罪。被告如事實欄一㈠之持有本案梅片於遭查獲前2日之111年3月27日以通訊軟體向LINE暱稱「衛嗶嗶」之人詢問有無管道可出售等語明確，並提及「人家要來試梅」、「你再多幫忙我找一些客戶啦」、「不然我也不敢隨便找人幫忙」等語，有通訊軟體LINE對話內容在卷（見偵卷第208頁），該次對話雖未言及明確之數量、價錢、交易對象或進行議價、看貨等實行販賣之具體作為，難認客觀上已著手販賣上開毒品之行為，但由被告與他人商談販賣話題，足以佐認被告持有扣案之毒品咖啡包具有販賣意圖甚明。
㈢綜上所述，被告如事實欄一㈠所示意圖販賣而持有混合二種以
上第二級、第三級毒品、如事實欄一㈡至㈣所示之持有第二級毒品之犯行，均堪以認定，本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸均屬
毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所規定之第二級毒品；硝甲西泮屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3款所規定之第三級毒品；硝西泮屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第4款所規定之第四級毒品。又按毒品危害防制條例第9條第3項之立法說明，該條項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯同條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。是毒品危害防制條例第9條第3項所謂之「混合」，自包括同一級別之二種以上毒品，與不同級別之二種以上毒品。經查，被告意圖販賣而持有之本案梅片，係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該條項所稱之混合二種以上之毒品，且屬刑法分則加重之獨立之犯罪型態。
㈡核被告如事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項
、第5條第2項之意圖販賣而持有混合二種以上第二級、第三級毒品罪；如事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪以及同法第11條第2項之持有第二級毒品罪；如事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；如事實欄一㈣所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
㈢至毒品危害防制條例之販賣毒品罪，依行為階段理論以觀，
其發展階段依序為單純之非法持有（含一定數量以上），進階為意圖販賣而持有，再進而成販賣未遂，終至販賣既遂。立法者於衡量上開不同態樣之毒品犯罪行為，與所欲維護法益之重要性、防止侵害可能性及其行為危害社會之嚴重性，針對其主觀上有無營利意圖及階段性之發展形態，分別設定各階段之犯罪構成要件及循序漸次加重之刑罰（單純持有第三級、第四級毒品則無刑罰規定）。販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實，惟前二者須有意圖營利之意思，方足構成。而販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪，皆以意圖營利為主觀不法構成要件，前者所稱「販賣」，其核心意義係在出售，不論依文義、體系解釋及立法者原意，販賣毒品既遂罪僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足當之。至於行為人意圖營利而取得毒品，尚未賣出前，應視其有無與特定人締約或招攬買主等對外銷售或行銷，而分別以販賣毒品未遂或意圖販賣而持有毒品罪論處。其間不同態樣毒品犯罪之分野，不可不辨，俾維護各別處罰條項之規範功能（最高法院111年度台上字第1210號判決參照）。查本件被告如事實欄一㈠之持有本案梅片後，於111年3月27日以通訊軟體向LINE暱稱「衛嗶嗶」之人詢問有無管道可出售等語明確，並提及「人家要來試梅」、「你再多幫忙我找一些客戶啦」、「不然我也不敢隨便找人幫忙」等語，由前開對話內容可知，被告於尚未覓得毒品買家之前即遭查獲，此自屬尚未與特定之人締約之對外銷售行為，尚非屬販賣未遂之行為，起訴書認被告係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，容有未洽，惟因二者基本社會事實同一，且經本院當庭告知其等變更後之罪名（見本院卷第78頁），已足保障其等之訴訟防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。㈣被告如事實欄一㈠所示持有第二級毒品之低度行為，為其意圖
販賣而持有混合二種以上第二級、第三級毒品罪之高度行為所吸收。再被告如事實欄一㈡所示，其於同時間自吳年威、車明鴻處受讓第二級毒品甲基安非他命以及含有微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮之淡橘色塊狀物及粉末1包而持有之行為，係以一行為同時觸犯前揭2罪名，為想像競合犯，應從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。又被告如事實欄一㈠至㈣所示之4次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈤按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查本件被告就其如事實欄一㈠所示意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品之犯行，於偵查及本院審理時均自白犯罪，業如前述，應依上開之規定減輕其刑。
㈥爰審酌被告明知本案梅片、各類第二級、第三級、第四級毒
品咖啡包具有成癮性及危害性，竟仍於購入、意圖販賣而持有本件前開本案梅片、各式毒品咖啡包以及神仙水後，本案梅片部分甚至伺機販售，危害國民身心健康及社會治安，原應予以嚴加非難，惟念及被告於本院審理時終能坦承全部犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡被告之素行、智識程度、家庭經濟狀況等、暨其犯罪動機、目的、手段、意圖販賣而持有以及持有之毒品種類、數量等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，另就得易科罰金部分，分別諭知易科罰金之折算標準，並就被告不得易科罰金部分，定應執行之刑如主文。
三、沒收㈠違禁物
扣案如附表編號1至7所示之本案梅片（含有微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮成分）、第二級毒品甲基安非他命、COCOA字樣咖啡包（含有微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、微量第四級毒品硝西泮成分）、馬力歐圖案咖啡包（含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命、微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、微量第四級毒品硝西泮成分）、香蕉人圖案咖啡包（含有微量第二級毒品甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮成分）、淡橘色塊狀物及粉末1包（含有微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮）、第二級毒品伽瑪羥基丁酸等毒品，檢驗後均檢出第二級至第四級毒品成分如前，足認上開扣案物品確均為毒品害防制條例第2 條第2 項第2 至4款所列之第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品，自均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。又包裝上開毒品之外包裝袋共計628包，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，可認與毒品無法析離，均應一併諭知沒收銷燬之。至經取樣鑑驗部分，既已用罄而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈡至扣案之王老吉圖案毒咖啡包5包（檢出第三級毒品4-甲基甲
基卡西酮、微量第四級毒品硝西泮、微量第四級毒品2-胺基-5硝基二苯酮）、不明粉末1包（檢出第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮）、不明粉末1包（檢出第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮）等物（如起訴書附表編號4-1、6、7所示），可認與本件被告意圖販賣而持有混合第二級、第三級毒品犯行或其餘持有第二級毒品犯行無涉，亦缺乏其他證據證明與被告本件犯行具有直接關聯性，自不予宣告沒收，又前開扣案之王老吉圖案毒咖啡包5包、不明粉末1包（檢出第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮）、不明粉末1包（檢出第四級毒品2-胺基-5-硝基二苯酮）等毒品，均宜由檢察官單另行單獨聲請宣告沒收，附此敘明。㈢另扣案之電子磅秤1個、監視器主機2台、手機6支、點鈔機1
台、現金新臺幣1,191,000元、保險箱1個等物，均與本案被告意圖販賣而持有、持有毒品之犯行無關，業據被告於本院準備程序時供述在卷（見本院卷第79頁）；是依卷內事證，均難認與本案有關，爰均不予宣告沒收。
㈣末按刑法修正後雖將沒收之定位自「從刑」變更為具獨立性
之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是乃就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告；又被告本件犯行固經宣告多數沒收、追徵，然按「宣告多數沒收者，併執行之」，刑法第40條之2 第1項定有明文，且修正後刑法既認沒收並非從刑，即應由檢察官依刑法第40條之2 第1 項規定併執行之，故不再於主文為合併沒收、追徵之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300條（本件採判決精簡原則，僅引述程序法條），判決如主文。
本案經檢察官林殷正偵查起訴、檢察官陳炎辰到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 胡堅勤
法 官 賴昱志法 官 王筱維以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀( 應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅淑芳中 華 民 國 111 年 12 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
附表：
編號 扣押物品目錄表編號 品名 檢驗結果 重量 1 20 甲基安非他命1包 第二級毒品甲基安非他命 淨重40.29公克 驗餘淨重40.13公克 純質淨重31.42公克 2 21至26 本案梅片6包 微量第二級毒品甲基安非他命。 微量第三級毒品硝甲西泮 總淨重13246.80公克 驗餘淨重13246.64公克 3 27 COCOA字咖啡包33包 微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、微量第四級毒品微量硝西泮。 總毛重133.21公克 總淨重約96.65公克 4 32 馬力歐圖案毒咖啡包(32-6至32-8) 第二級毒品甲氧基甲基安非他命、微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、微量第四級毒品硝西泮。 總淨重18.41公克 第二級毒品甲氧基甲基安非他命之純質淨重0.18公克 5 33 香蕉人圖案咖啡包583包 微量第二級毒品甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命、微量第三級毒品硝西泮。 總淨重3002.43公克。 6 30 淡橘色塊狀物及粉末1包 微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮。 淨重0.89公克 7 31 神仙水 微量第二級毒品伽瑪羥基丁酸。 淨重1.96公克