臺灣高等法院 112 年上訴字第 1150 號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第1150號上訴人即被告蔡智丞指定辯護人王志傑律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第498號，中華民國112年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第10290號、第16546號、110年度偵續字第203號），提起上訴，本院判決如下：

主文上訴駁回。

理由

一、本院審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本件經第一審法院認被告蔡智丞所為，係犯轉讓第二級毒品達淨重十公克以上罪，共3罪，各處有期徒刑11月；又犯持有第一級毒品罪，處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣（下同）1,000元折算1日；扣案毒品及摻有毒品無法析離之吸食器、菸斗、菸草研磨器均沒收銷燬；未扣案犯罪所得2萬7,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。經被告提起上訴，並於本院審理時陳明僅針對量刑部分提起上訴等語（見本院卷第74、75頁），業已明示僅就原判決之刑一部提起上訴，依上開規定，其上訴效力及範圍即不及於原審認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，本院之審理範圍僅為原判決之科刑部分。惟本案既屬有罪判決，依法有其應記載事項，且科刑部分係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，而經本院審理結果，認原審對被告之科刑，並無不當（詳下述），爰引用附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。

二、被告上訴意旨略以：原審量刑時疏未審酌、注意刑法第57條各款事由，且應適用刑法第59條規定酌減其刑，量刑過重，請求從輕量刑云云。

三、本件被告所涉刑之減輕事由：㈠被告為轉讓毒品之犯行後，毒品危害防制條例第17條第2項於

109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行，將舊法「於偵查中及審判中均自白」即可減輕其刑之規定，修正為「於偵查及『歷次』審判均自白」者，始得減輕其刑，比較新舊法之結果，適用被告行為時之修正前之規定較為有利。被告就轉讓第二級毒品達淨重10公克以上之事實，於偵審中均坦承不諱，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

㈡按刑法第59條雖為法院依法得行使裁量權之事項，然必須犯

罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105年度台上字第2551號判決意旨參照）。本案被告所犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品之3罪，其法定刑度為6月以上5年以下有期徒刑，且其轉讓數量淨重在10公克以上，達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條之加重標準，應依同條例第8條第6項規定加重其刑至2分之1，然依同條例第17條第2項減輕後，刑度已非甚重，而被告所犯同條例第11條第1項持有第一級毒品罪，法定刑度為3年以下有期徒刑，刑度更輕；且被告轉讓及持有毒品犯行，危害社會治安，為政府嚴予查禁之行為，並遭查獲有3次轉讓犯行，是前開經減刑後之最低刑度較其轉讓毒品對社會風氣及治安之危害程度，已無情輕法重之情形，且被告亦非受到外在客觀環境之逼迫而不得不為前開犯行，在客觀上難認有何特殊原因或堅強事由，而足以引起一般同情而顯有可憫恕之情，認本件並無適用刑法第59條之餘地。

四、經查，原判決除如本院前開認定，適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定就被告所犯轉讓毒品犯行予以減輕其刑外，並已審酌被告正值盛年，卻無視於政府所推動之禁毒政策，明知大麻係屬法令規範之違禁物品，竟貿然私自取得並濫用，實有危害人體身心健康之虞，影響社會秩序及善良風俗，更助長其他犯罪之滋生，仍3度轉讓第二級毒品大麻各達淨重10公克以上予友人，更自行持有第一級及第二級毒品，生活靡爛，實屬不該，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其自述高職畢業之教育程度，前曾從事救生員、游泳教練、電子產品銷售員、健身教練等工作，現另案在監執行之生活經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、所轉讓第二級毒品大麻之次數暨數量、自身持有第一級及第二級毒品之數量等一切情狀，就所犯轉讓第二級毒品淨重達10公克以上之3罪，各均量處有期徒刑11月；就所犯持有第一級毒品罪，處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。經本院綜合審酌上情，認原審就刑度所適用之法律及所為裁量，業已審究刑法第57條所定各款事由，並無違法或不當，其未依刑法第59條規定酌減其刑，亦無瑕疵，且於被告上訴後該等量刑基礎亦未改變，而被告另涉有毒品案件，業經判處有期徒刑9年6月，並於111年6月8日確定，有本院被告前案紀錄表可稽，與本件所宣告之罪尚另有合併定其應執行刑之必要，為保障被告定刑之聽審權，減少不必要之重複裁判及避免違反一事不再理原則，原裁判就本件被告所犯轉讓毒品之3罪未予定其應執行刑，亦屬妥適。被告上訴主張原審未審酌刑法第57條所定事由，量刑過重，尚應適用刑法第59條酌減其刑云云，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。

中華民國 112 年 4 月 27 日

刑事第八庭審判長法官廖建瑜

法官吳勇毅法官林呈樵以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官謝雪紅中華民國 112 年 4 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 20 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 10 萬元以下罰金。

附件臺灣臺北地方法院刑事判決110年度訴字第498號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告蔡智丞選任辯護人楊俊鑫律師（嗣已解除委任）

李岳洋律師聶瑞毅律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第10290號、第16546號、110年度偵續字第203號），本院判決如下：

主文蔡智丞犯轉讓第二級毒品達淨重十公克以上罪，共參罪，各處有期徒刑拾壹月；又犯持有第一級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案犯罪所得新臺幣貳萬柒仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

扣案如附表各編號所示之物均沒收銷燬之。

犯罪事實

一、蔡智丞（於LINE通訊軟體暱稱「Steven」）明知「古柯鹼」為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品；「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」、「大麻」為同條例第2條第2項第2款之第二級毒品，依毒品危害防制條例規定，均不得非法持有、轉讓，竟仍分別為下列行為：

㈠基於轉讓第二級毒品大麻達淨重10公克以上之犯意，於民國

（下同）108年9月4日前不詳時間，因朋友潘○綺透過通訊軟體LINE向其聯絡欲取得10公克的大麻，雙方乃議定由潘○綺先於108年9月4日下午1時8分許【起訴書誤載為同日下午3時18分許，經公訴檢察官當庭更正（見本院卷㈠第313頁）】，從上海商銀帳號末5碼85438號帳戶，匯款新臺幣（下同）12,000元至不知情之傅晟軒名下中信銀行帳號000000000000號帳戶內（傅晟軒所涉違反毒品危害防制條例案件部分，另業經檢察官以109年度偵字第28955號處分不起訴確定），蔡智丞再於108年9月7日某時，在其臺北市○○區○○路0段00巷00號4樓租屋處（起訴書附表誤載為在潘○綺之深坑區居所，應予更正），將大麻10公克有償轉讓予潘○綺，以此方式轉讓第二級毒品達淨重10公克以上。

㈡基於轉讓第二級毒品大麻達淨重10公克以上之犯意，於108年

9月10日不詳時間，因朋友潘○綺透過通訊軟體LINE向其聯絡欲取得10公克的大麻，雙方乃議定由潘○綺先於同日下午9時9分許從郵局帳號末4碼0441號帳戶，將款項12,000元匯入蔡智丞名下中信銀行帳號000000000000號帳戶內，蔡智丞再於不詳時間在潘○綺之深坑區居所【起訴書附表誤載為在蔡智丞之臺北市○○區○○路0段00巷00號4樓租屋處，應予更正（見本院卷㈠第313頁）】，將大麻10公克有償轉讓予潘○綺，以此方式轉讓第二級毒品達淨重10公克以上。

㈢基於轉讓第二級毒品大麻達淨重10公克以上之犯意，於108年

11月4日凌晨3時19分許，因朋友潘○綺透過通訊軟體LINE向其聯絡欲取得10公克的大麻，雙方乃議定由潘○綺先於108年11月5日下午3時17分許，從上海商銀帳號末5碼85438號帳戶，將款項12,000元匯入蔡智丞名下中信銀行帳號000000000000號帳戶內；惟蔡智丞旋表示其上游將大麻價格提高（即大麻10公克自12,000元調漲為15,000元），潘○綺遂於108年11月6日下午7時48分許從第一銀行末5碼66206號帳戶補匯3,000元至蔡智丞前揭中信銀行帳戶內，蔡智丞再於108年11月7日某時，在潘○綺位於內湖之公司附近，將大麻10公克有償轉讓予潘○綺，以此方式轉讓第二級毒品達淨重10公克以上。

㈣基於持有第一級毒品古柯鹼、第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲

基安非他命、大麻之犯意，於110年3月25日下午2時40分前某時，在不詳地點向真實身分不詳之成年人取得摻有古柯鹼、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命之透明膠囊2顆、摻有大麻之水煙斗吸食器、菸斗、研磨器各1個而持有之。嗣於110年3月25日下午2時40分許，在其當時臺北市○○區○○○路000巷00號之3居所，經警持臺灣士林地方法院核發之搜索票執行搜索，扣得前開毒品，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局永和分局、臺北市政府警察局南港分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定。考其立法意旨，係以現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故原則上賦予該項陳述證據能力，僅於顯有不可信之情況時，始例外否定其證據能力（最高法院105年度台上字第2696號、104年度台上字第1449號判決意旨參照）。經查，證人潘○綺於檢察官偵查中具結後所為證述，被告蔡智丞暨其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況（見本院卷㈠第45頁，卷㈡第87、

133、181頁），而依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，亦無何顯不可信之情況，依前開規定及說明，本具有證據能力。且本院業依辯護人聲請，於審判期日使證人潘○綺到庭接受交互詰問，已經完足合法證據調查，被告之對質詰問權已受保障，自得作為判斷之依據。

二、被告於警詢、偵訊及本院訊問中所為不利於己之供述，均無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，復為被告與辯護人不再爭執證據能力（見本院卷㈡第88至89、185至186頁），則與事實相符之部分，依刑事訴訟法第156條第1項規定，均得為證據。

三、至其餘經本院於審理期日踐行調查證據程序之卷證資料（包含人證、書證、物證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告、辯護人迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力（見本院卷㈡第86至91、177至194頁），亦未提出關於證據能力之聲明異議，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5等規定，該等證據俱有證據能力，自得作為本案裁判之資料。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠就犯罪事實欄一㈠至㈢所示部分：

⒈就犯罪事實欄一㈠至㈢所示犯行，業據被告於警詢、偵查及本

院審理時均坦承不諱（見109偵18671號卷第9至14、117至12

0、127至129頁；本院卷㈠第41至43、312至314頁，卷㈡第85、178至180、187、194頁），核與證人潘○綺於偵查及本院審理時之結證（見109偵18671號卷第85至87頁；本院卷㈡第117至133頁）、證人傅晟軒於偵查中之證述（見109偵18671號卷第109至112、127至129頁）皆若合符節，並有被告與證人潘○綺間通訊軟體LINE對話紀錄、手機相簿翻拍照片、被告名下中國信託銀行帳號0000000000000000號帳戶基本資料、108年1月1日至11月24日之存款交易明細、中國信託商業銀行股份有限公司109年7月21日中信銀字第109224839174517號函暨檢附傅晟軒名下帳號000000000000號帳戶基本資料、臺北地檢署110年8月4日北檢邦商110蒞11752字第1109059174號函暨檢附傅晟軒名下帳號000000000000號帳戶於108年1月1日至109年7月16日間交易明細、本院於110年12月24日當庭勘驗「被告109年7月1日警詢錄音」之勘驗筆錄、本院於111年5月27日當庭勘驗「被告109年12月28日、110年2月18日偵訊錄音」之勘驗筆錄、中國信託商業銀行股份有限公司111年9月4日中信銀字第111224839291305號函暨檢附傅晟軒名下帳號000000000000號交易明細（見109偵18671號卷第25至34、35至56、91至95、99至101頁；本院卷㈠第85至115、177至181、294至312頁，卷㈡第147至149頁）等件在卷可參。足徵被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。

⒉公訴意旨雖認被告基於販賣第二級毒品之犯意，於上開時、

地，3度販賣第二級毒品大麻予證人潘○綺【註：就其中犯罪事實欄一㈠部分，起訴書原論以幫助施用第二級毒品罪嫌，嗣經公訴人當庭更正為販賣第二級毒品罪嫌（見本院卷㈠第314頁，卷㈡第84、116、178、188至191頁）】。惟按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，則屬應否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院108年度台上字第2883號、110年度台上字第6131號、111年度台上字第3115號裁判同斯旨）。申言之，毒品之販賣行為，固與是否實際獲利無涉；然販賣與轉讓毒品之差別，應以行為人主觀上是否具有營利意圖為斷，並非以有償、無償讓與為絕對標準（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。準此，行為人在交付毒品之際同時收受金錢，一般而言，雖可認該金錢即為行為人出讓毒品之代價，進而推論其有販賣營利之意，然行為人收受金錢之原因，非僅此一端，或出資合購，或原價轉讓，在邏輯及經驗上均非不可能，當不能一概而論，認為行為人交付毒品並收取價款者，即一律認定其必有販賣之營利意圖。況毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，所著重者厥為行為人在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，是其營利意圖之有無，仍應從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定之，始為適法。經查：

⑴被告於警詢、偵查、本院審理時均一致供稱：我跟證人潘○綺

認識後，她在我這邊跟我一起抽了幾次大麻，我們當時有私交、感情很好，算是男女朋友，後來她傳LINE說不好意思每次都免費用我的，她想自己另外拿，才由我跟上游買自己要用的大麻時也順便幫她拿，我交給潘○綺的大麻完全沒有賺，我用甚麼價格跟上游拿，就用同樣的價格轉給她，這價格跟我之前曾告訴過她我自己買大麻的價格是一樣的，我沒有要賺她的錢，當初之所以沒告訴她上游的身分，或叫她匯款到我帳戶而非上游的帳戶，是因我的上游並非特定一人，且每次來收錢的人都不同，我都是直接拿現金去交易等語（見本院卷㈡第178至180頁），核與證人潘○綺於偵查及本院審理時均具結證稱：我因工作職務採訪需要而結識被告，前往被告租屋處時，他說要給我驚喜，接著拿出大麻並以水煙請我一起呼…但我個人平素並沒有施用大麻，驗尿、驗頭髮我都問心無愧，呼麻算是這次探訪的附加成本…警察朋友曾告訴我大麻確實不好取得，當我得知被告有購買大麻的管道，且他跟幾位室友常會一起買並分擔費用後，基於檢舉目的，便請他幫我購買，對方都是以一單位5公克在販售，為了取信於對方，我請被告幫我買3次大麻各10公克，買到後，就用防潮罐裝起來拍照，連同匯款帳號一併傳給警方，後來我覺得將30公克的大麻放在家裡很危險，遂將全部都沖到馬桶內丟棄…我們LINE對話中的「酒」指的是大麻，「酒商」是指上游…被告給我的感覺是他沒有賺任何錢再轉賣給我，我現在依稀記得5公克是5,000元或6,000元…最後一次的10公克則是因應選舉屆至、警方查緝從嚴，故從原價12,000元漲價為15,000元，我才會補匯3,000元等語（見109偵18671號卷第85至87頁；本院卷㈡第117至133頁）大致相符。

⑵復觀諸被告與證人潘○綺間LINE對話紀錄擷圖，節錄結果如下：

①108年9月4日（見109偵18671號卷第25至26頁）

證人：寶貝，你要買麻的話，我也一起出資吧！不然每次都一直用你的。

被告：妳想要自己也拿嗎？…那妳要拿多少？我自己是都拿十可以用一兩個月。

證人：寶貝你現在有空？我洗澡過去~被告：你要一起去看電影嗎？證人：其實我想找你，不是為了麻，麻是附加，我是喜歡你。

……被告：寶貝午安，我需要妳先把十瓶「酒」的錢給我唷，不對，直接給酒商就好了。12000唷。寶貝注意防風保暖。

②108年9月10日（見109偵18671號卷第27、91至93頁）

證人：Steven請問如果之後我還要買十，那依然是我匯款你再幫我拿？還是你給我資訊我自己去拿？不然我不想麻煩別人，我自己來比較方便。

被告：要透過我喔。

證人：那你再幫我訂10可嗎？我有個防潮大罐子，我想裝滿比較有安全感。

被告：好唷。

證人：那你東西到了，再叫我去拿，等等就可匯款，匯好跟你說。③108年11月4日（見109偵18671號卷第29至34頁）

證人：我是想麻煩你幫我訂10。我明天可以去那邊chill一下嗎？被告：我今天排有點多工作，只有短短的空檔，其它時間不在家，所以我在想要不要我去哪跟妳碰面或是約其它時間。

證人：你是很怕我過去你租屋處嗎？我們沒要幹嘛，只是你幫我訂貨，我匯款給你，你也不用跑來跑去。

……被告：安安。

證人：嗯嗯，怎麼。

Steven你要是太忙，你有空我改天再過去拿10，在一起chill我的新貨就好，再給我匯款帳號就好，沒空不用硬塞時間。…你有草嗎？可否先借我兩朵頂著先？我的東西來了，你自己從裡面拿起來還你，你不方便的話沒關係，我明天匯款後跟你說，就麻煩你幫我拿貨。…我匯款1萬2，麻煩查收。

被告：安安，收到囉。但是，尷尬的是這次拿的草說要15。

證人：甚麼意思？要訂到15？被告：不是，是單價，我自己是少買一點了，因為最近太辣選舉前被影響到。

證人：意思是總共1萬5,000元？被告：還跟我踩很硬這樣，對呀，我自己只拿5啦哈哈哈哈。

依上開脈絡，可知被告與證人潘○綺間曾存在相當友情，參以被告個人於案發時原已有施用大麻之行為（此為被告所是認），顯見被告辯稱其係基於雙方情誼，乃於證人潘○綺透過LINE向其聯絡表示欲另取得10公克大麻時，始由被告跟上游購買時一併順道幫證人取貨，取得後再另約時地將大麻交付予證人潘○綺，被告未曾從中抽一手報酬或差價等語，尚非子虛，當難遽認被告有販賣營利意圖。另稽諸證人潘○綺本身並無吸毒之前案紀錄，卷內復無積極證據顯示證人潘○綺有何常習性施用第二級毒品大麻之舉，則被告3度有償轉交大麻各10公克予證人潘○綺之行為，應係構成轉讓第二級毒品達淨重10公克以上無訛，而與販賣第二級毒品、甚或幫助施用第二級毒品之構成要件不侔。

⒊綜上，遍查全卷及綜合被告及證人潘○綺之證述，尚無從認定

被告有從中賺取價差或量差，而在主觀上有藉此賺取利潤之營利意圖，難以排除被告僅係基於有償轉讓之意思而交付毒品大麻予潘○綺。縱令證人潘○綺曾證稱向被告購買大麻等情，亦不足為被告是基於營利意圖而販賣第二級毒品之認定。公訴人就此販賣毒品之行為，未能以積極證據舉證證明，致法院難以產生被告有此部分販賣毒品的確信，基於「罪證有疑，利歸被告」之法理，被告此部分所為，均僅應論以轉讓第二級毒品達淨重10公克以上罪。

㈡就犯罪事實欄一㈣所示部分：

訊據被告於警詢、偵查及本院審理時，就犯罪事實欄一㈣所示犯行均坦承不諱（見110偵10290號卷第11至16、63至64頁；本院卷㈠第44、315頁，卷㈡第85、178至180、187、194頁），並有臺灣士林地方法院110年聲搜字000225號搜索票、臺北市政府警察局南港分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案證物照片、交通部民用航空局航空醫務中心110年4月7日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年4月30日刑鑑字第1100033721號鑑定書等件（見110偵10290號卷第17至23、27至29、73、79、85至86頁，110偵16546號卷第23頁）存卷可考。顯徵被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。

㈢綜上，本案事證明確，被告如犯罪事實欄一㈠至㈣所示犯行，洵堪認定，均應予依法論科。

二、論罪：㈠就犯罪事實欄一㈠至㈢所示犯行：

⒈按毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量

者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之；依行政院於98年11月20日修正發布施行之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：…二、第二級毒品：淨重10公克以上…」。經查，證人潘○綺分別於①108年9月4日匯款12,000元、②同年9月10日匯款12,000元、③同年11月5至6日匯款計15,000元後，被告乃三度交付大麻淨重各10公克予證人潘○綺，各已達行政院所發布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定淨重10公克以上之標準。故核被告就犯罪事實欄一㈠至㈢所為，皆係犯毒品危害防制條例第8條第2項、第6項之轉讓第二級毒品淨重達10公克以上罪。

⒉又依衛生福利部食品藥物管理署公告之管制藥品分級及品項

清單，第二級管制藥品項次24明載「大麻【不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品】」屬管制之麻醉藥品。準此，被告本案所轉讓之大麻，既係由天然大麻全草之成熟莖經烘乾而成之乾燥菸草團塊製品，此觀卷附證人潘○綺所提供該大麻之實品照片（見109偵18671號卷第94至95頁）甚為明灼，並非供醫療、藥品使用或合法目的所製成，核與其它實務案件所查獲之大麻藥品、大麻脂、大麻膏等物均屬藥事法所列管制藥品（禁藥）之情形相異。是本案尚毋庸以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，亦毋庸進一步論述轉讓禁藥與轉讓第二級毒品間之法規競合關係，而僅以毒品危害防制條例論斷為已足，附此指明。

⒊被告上揭轉讓第二級毒品大麻前，持有該毒品之低度行為，各為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

⒋至公訴意旨雖認被告就該部分所為，均係涉犯毒品危害防制

條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。惟查，被告固有交付第二級毒品大麻予證人潘○綺之事實，然依卷內證據無從證明被告確有販賣大麻之營利意圖，依罪疑惟輕原則，被告之行為僅得論以轉讓第二級毒品達淨重10公克以上罪，業如前述。而被告「移轉毒品之持有」之社會基礎事實同一，本院並於審理時當庭告知此部分罪名（見本院卷㈡第133、177至178頁），無礙於當事人之攻擊防禦，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

㈡就犯罪事實欄一㈣所示犯行：

⒈核被告就犯罪事實欄一㈣所為，係犯毒品危害防制條例第11條

第1項、第2項之持有第一級毒品罪、持有第二級毒品罪。⒉被告以一行為同時持有第一級及第二級毒品，係一行為觸犯數罪名，為想像競合，應從一重論以持有第一級毒品罪。

㈢被告就犯罪事實欄一㈠至㈣所犯上開4罪間，犯意各別、行為互

殊，應予分論併罰。

三、科刑：㈠減輕其刑之事由：

⒈被告供稱：我的毒品上游不是特定一個人，沒有要主張供出

上游，亦捨棄此部分證據調查之聲請（見本院卷㈠第42至43頁，卷㈡第90、180至181頁），則被告既無法供出本案毒品來源，亦未因而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用可言。

⒉查被告為如犯罪事實欄一㈠至㈢所示犯行後，毒品危害防制條

例第17條第2項，於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行，又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯轉讓第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前係規定除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑，當以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告較為有利。經查，被告就犯罪事實欄一㈠至㈢所示轉讓第二級毒品達淨重10公克以上予證人潘○綺之事實，於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱乙情，業如前揭，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值盛年，卻無視於政

府所推動之禁毒政策，明知大麻係屬法令規範之違禁物品，除非有合法醫療藥品用途，否則貿然私自取得並濫用，實有危害人體身心健康之虞，不僅影響社會秩序及善良風俗，更助長其他犯罪之滋生，竟仍3度轉讓第二級毒品大麻各達淨重10公克以上予友人，更自行持有諸如第一級毒品古柯鹼、第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、大麻等物，生活靡爛，實屬不該；惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其自述高職畢業之教育程度，前曾從事救生員、游泳教練、電子產品銷售員、健身教練等工作，現另案在監執行之生活經濟狀況（見本院卷㈡第188頁），暨其犯罪動機、目的、手段、所轉讓第二級毒品大麻之次數暨數量、自身持有第一級及第二級毒品之數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其中持有第一級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。

㈢另被告所犯如犯罪事實欄一㈠至㈢所示之3罪，固合於合併定執

行刑之要件，惟檢察官、被告均仍可提起上訴，故認宜待被告所犯數罪均確定後，於執行時再由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該管法院裁定應執行刑，以妥適保障被告定刑之聽審權，並減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，故爰不予定其應執行刑（最高法院110年度台抗字第489號裁定意旨參照）。

㈣至被告本案所犯數罪，既兼有不得易科罰金與得易科罰金之

情形，依刑法第50條第1項但書第1款及第2項規定，於其請求檢察官聲請法院定應執行刑前，不得併合處罰，併此敘明。

四、關於沒收：㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於

全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被告就犯罪事實欄一㈠至㈢所示共3次有償轉讓大麻之犯行，僅其中第1次係指示證人潘○綺直接匯款12,000元至不知情之傅晟軒名下中信銀行帳號000000000000號帳戶內，至其餘第2次、第3次係由潘○綺匯款各12,000元、15,000元至被告個人名下中國信託銀行帳號0000000000000000號帳戶內，再由被告提領現金後轉交予上游等情，俱如前揭。則基於澈底剝奪犯罪所得以杜絕犯罪誘因，不予扣除成本之意旨，堪認被告本案犯罪所得27,000元（12,000元＋15,000元）雖未扣案，然無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定得不宣告或酌減之情形，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品

之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段著有明文。查被告本案供警扣案如附表編號1至4所示之物，經鑑定確各驗出第一級毒品古柯鹼、第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、大麻成分，有卷附交通部民用航空局航空醫務中心110年4月7日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年4月30日刑鑑字第1100033721號鑑定書等件可考（見110偵10290號卷第73頁，110偵16546號卷第23頁），且所殘留之微量毒品尚無法完全析離，均係被告犯本案之罪而查獲之第一級、第二級毒品，不問是否屬於被告所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之；至取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，爰不另諭知沒收銷燬。

㈢至扣案IPHONE（IMEI碼000000000000000號）1支，據被告自

陳：我的IPHONE手機有換過，不是當初跟證人潘○綺聯絡的那一支等語（見本院卷㈠第75、315頁），佐以卷內別無其它積極證據可證與本案犯行有關，難認有何沒收之必要，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文（依裁判簡化原則，僅記載程序法條）。本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官鄭雅方、黃怡華、楊舒雯到庭執行職務。

中華民國 112 年 1 月 13 日

刑事第十四庭審判長法官歐陽儀

法官吳明蒼法官趙書郁上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。

書記官黃文誼中華民國 112 年 1 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。