臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第1244號上 訴 人即 被 告 陳志成上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第1356號，中華民國112年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第21054號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳志成犯三人以上共同詐欺取財罪之刑之部分撤銷。
陳志成犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。
其他上訴駁回。
事實及理由
壹、撤銷改判部分（被告犯三人以上共同詐欺取財罪部分）：
一、本案審判範圍：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡本件檢察官並未提起上訴，僅被告陳志成提起第二審上訴，
其於本院準備程序及審理中表示：其就三人以上共同詐欺取財罪部分認罪，對此部分犯罪事實與沒收都不爭執，僅對原審此部分量刑上訴，希望從輕量刑並給予緩刑宣告等語（本院卷第54、57、82、100、105、107頁），足認被告只對原審「三人以上共同詐欺取財罪」部分之科刑事項提起上訴，而未包含沒收部分。依據前述說明，本院僅就原審判決此部分量刑妥適與否進行審理（至於被告所犯共同詐欺取財罪部分，則詳後述上訴駁回部分）。
二、本案係依原審所認定之犯罪事實、所犯罪名據以審查量刑妥適與否：㈠所犯罪名：
1.被告非鋰能公司之員工，為使案外人羅士豐（已歿）順利申辦貸款，於取得擔任鋰能公司負責人之同案被告張成裕同意後，共同製作不實之約聘證明書，依刑法第28條、第31條第1項規定，應成立業務登載不實文書罪之共同正犯。
2.核被告所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪，以及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
3.被告與羅士豐及同案被告張成裕就上揭犯行具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
4.被告共同於業務上登載不實文書之低度行為，應為事後行使之高度行為所吸收，不另論罪。
5.被告係以一行為同時觸犯行使業務上登載不實文書罪與三人以上共同詐欺取財罪，為想像競合犯，應從一重之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪處斷。
三、撤銷之理由：㈠原審詳予調查後，依前揭法條論處被告罪名，並量處有期徒
刑1年2月，固屬卓見。然被告於原審時固否認犯行（原審訴字卷第97頁，審訴卷第97頁），但於本院審理時，已就此部分犯行坦認不諱（本院卷第54、57、82、100、105、107頁），並積極表示欲與臺灣銀行桃園分行（下稱桃園分行）和解並賠償新臺幣27萬元，然因與桃園分行所要求之和解金額有所差距而未能達成和解，此有本院公務電話記錄表、被告提出之刑事陳報狀及其與桃園分行承辦人員之LINE對話紀錄附卷可稽（本院卷第61-71頁），原審就此等被告犯後態度未及審酌，稍有未合，此部分量刑基礎既有變更，被告就此部分量刑提起上訴，即有理由。是原判決關於被告犯三人以上共同詐欺取財罪部分既有前述不當之處，即應由本院將原判決關於此部分刑之部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知羅士豐未任職於鋰能公司，竟起意主導製作
不實之約聘證明書供羅士豐辦理貸款，並經同案被告張成裕同意後共同為之，使金融機關審核貸款產生誤判，被告因此獲利27萬元，又被告於偵審時否認有詐欺銀行之情，於本院審理時始坦認此部分犯行，並積極與桃園分行尋求和解，兼衡被告於本院自陳其高中肄業之智識程度，離婚，有1個成年女兒，現於私人公司上班，月薪接近4萬元等家庭、經濟生活狀況（本院卷第106頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至被告雖請求給予緩刑宣告，然被告並未與桃園分行達成和解，且其前因偽造文書案件，經原審判處有期徒刑3月，緩刑3年確定，現仍在緩刑期間內（詳後貳六部分所述），與刑法第74條第1項之緩刑要件不合，自無從宣告緩刑。
貳、上訴駁回部分（被告犯共同詐欺取財罪部分）：
一、犯罪事實：㈠陳志成明知徐金如（原名徐立克，另經原審通緝）未在普晶
材料股份有限公司（下稱普晶材料公司）任職並領取固定薪資，因獲悉徐金如亟需在職證明書供貸款審核之用，竟與徐金如共同基於詐欺取財、行使偽造特種文書之犯意聯絡，由陳志成於民國103年10月14日前某日，在臺灣地區不詳地點，製作表明「徐金如任職於普晶材料公司普晶直營店、自103年8月20日起擔任業務總監」之員工在職證明書，並將其以不詳方式取得之普晶材料公司印章盜蓋在前揭員工在職證明書，以此方式偽造具特種文書性質之在職證明，再交予徐金如向臺灣銀行桃興分行（下稱臺灣銀行）申辦貸款，徐金如於103年10月14日持上揭員工在職證明書及其他擔保，向臺灣銀行申辦600萬元貸款，並於消費者貸款申請書中記載其每月收入6萬元，臺灣銀行承辦人林本燮因而於徵信報告中誤認徐金如有正當職業與收入，具備還款能力，嗣臺灣銀行依徵信報告評估結果核貸600萬元予徐金如，足生損害於普晶材料公司管理員工任職、薪資之正確性及臺灣銀行審查貸款之正確性。
㈡案經法務部調查局北部地區機動工作站移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據能力部分本案當事人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均同意有證據能力（本院卷第55、101頁），本院審酌該等供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據實屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
三、認定事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告矢口否認有何偽造文書與詐欺犯行，辯稱：普晶材
料公司直營店是我出資，但我沒有實際管理過，103年10月我根本不在這家公司，怎麼會是我蓋給徐金如相關在職證明，徐金如向臺灣銀行增補借據、借貸及冒貸的部分，我都沒有參與，跟我沒有關係云云。經查：
1.徐金如於103年10月14日向臺灣銀行申辦20年期貸款，申請額度為600萬元，其於消費者貸款申請書中記載每月收入6萬元，任職於普晶材料公司普晶直營店，並檢附員工在職證明書、帳戶交易明細、桃園縣政府地方稅務局102年度綜合所得稅各類所得資料清單，徐金如另提供名下之桃園縣中壢市（已改制為桃園市○○區○○○段000地號土地、門牌號碼為桃園縣○○市○○○○街000號2樓之桃園縣○○市○○段0000○號建物設定抵押權予臺灣銀行，以及徵得其子徐志鑫之同意擔任保證人，臺灣銀行同意核撥600萬元等情，業據同案被告徐金如於警詢時供述明確（偵卷第31-44頁），並經證人即臺灣銀行行員林本燮於警詢時指述在卷（偵卷第85-93頁）；此外，復有卷內徐立克（即徐金如）之103年10月14日申請授信資料、臺灣銀行股份有限公司（部）分行消費者貸款申請書暨約定事項、普晶公司員工在職證明書、桃園縣政府地方稅務局102年度綜合所得稅各類所得資料清單、徐立克郵政存簿儲金簿封面及內頁明細、徐志鑫華南商業銀行中壢分行存摺封面及內頁明細、擔保品勘估報告表、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、徵信報告、財政部北區國稅局102年度綜合所得稅各類所得資料清單、徐立克之臺灣銀行催收款項帳等在卷可參（偵卷第135-184、336頁），此部分事實自堪認定無誤。
2.普晶材料公司之負責人為謝宏亮，該公司設於桃園市○○區○○○路0號；普晶工程有限公司（下稱普晶工程公司）則設於桃園市○鎮區○○○路00號2樓，核准設立日期為104年6月8日乙節，有上述兩公司之商工登記資料附卷為憑（偵卷第67、69頁）；而同案被告徐金如不曾於普晶材料公司或普晶工程公司任職乙情，則有下列證據可證：
①證人即普晶材料公司負責人謝宏亮於警詢陳稱：公司102年間
開始經營，最早設於中壢區合江二路7號，後來搬到辛耘公司的新竹湖口廠內，陳君合擔任公司總經理，我不認識陳志成、徐金如，我沒看過徐金如貸款提出的在職證明書，沒有看過上面蓋的店章，普晶材料公司沒有普晶直營店，普晶材料公司的薪資是轉帳而非匯款等語明確（偵卷第185-188頁）。
②證人即曾任普晶工程公司名義負責人之劉雙源於警詢陳稱：
普晶工程公司實際負責人是陳志成，104年6月8日設立時是掛在陳金朋名下，105年4月14日改由我擔任負責人，我沒有在普晶工程公司任職，據我所知普晶工程公司實際沒有營業，也沒有員工，普晶工程公司是陳志成為了培養陳金朋信用設立的，以便向銀行貸款，徐金如沒有在陳志成設立的任何一間公司任職。我於100年間在楊梅打麻將認識陳志成，陳志成說要介紹工作給我，後來他開設誠明信工程行，要我擔任負責人，每個月給我2萬元生活費，據我所知該工程行沒有談成任何生意；普晶材料公司總經理陳君合曾是張成裕同事，我曾和陳志成及張成裕去普晶材料公司談LED燈代理的生意，當時普晶工程公司還沒有設立，所以陳志成以誠明信工程行的名義進了約3萬元的LED燈樣品，就只有這1筆，所以普晶工程與普晶材料公司實際上沒有任何業務往來，2家公司沒有任何關係等語詳盡（偵卷第203-205頁）。③同案被告徐金如於警詢供稱：我認識陳志成，陳志成從事科
技產品貿易生意，陳志成看中我業務能力，請我協助他的生意，我沒有領他的薪水，...如果我幫忙找到客人，陳志成與客人成交，陳志成會給我分紅，我換算了分紅的狀況，推估月薪大概6萬元，陳志成的公司在振興西路，叫做普晶。貸款資料的員工在職證明書是陳志成給我的，我沒有任職在普晶材料公司，但我有在振興西路46號1樓的直營門市幫助陳志成銷售、推廣LED燈，振興西路46號1樓確實掛著普晶LED工廠直營店招牌，也幫我印普晶的名片讓我外出洽談生意，我想要貸款做生意，但沒有扣繳憑單，沒有辦法呈現固定收入證明，我請陳志成幫忙提供在職證明，...所以我請陳志成（將原本）要以現金支付的紅利改用匯款並註記以普晶直營店名義匯款給我，當薪資收入，我沒有固定薪資收入，只有按件計酬的佣金等語（偵卷第33-42頁）。
④參以徐金如於101至106年間，均無在普晶材料公司或普晶工
程公司領取所得之紀錄，有財政部北區國稅局107年12月17日北區國稅中壢綜徵字第1070603505號函所附徐金如101至106年綜合所得稅各類所得資料清單暨結算申報書存卷可參（偵卷第347-357、359頁）；然其郵局帳戶（00000000000000）明細，卻顯示於接近貸款時點之103年9月25日、103年10月13日各有一筆註記為普晶工廠直營、普晶直營店之匯款紀錄；有上述郵局帳戶明細在卷為憑（偵卷第145、156-157頁）；而普晶工程公司斯時尚未設立登記，業如前述，足見該等匯款明細應如同案被告徐金如所述，係為申請貸款而由被告故意以註記為普晶直營店之方式匯款無誤。
⑤綜上足認證人謝宏亮及劉雙源之證詞較為可採，亦即同案被
告徐金如申辦本案貸款時，普晶工程公司尚未設立，普晶工程公司亦未與普晶材料公司有真正之長期代銷或業務往來，同案被告徐金如非前揭兩家公司之員工，惟為申辦貸款製作不實之在職證明書，乃由被告以註記為普晶直營店之名義匯款給同案被告徐金如，並製作前揭不實之在職證明書。
3.被告固以前揭情詞置辯：然證人劉雙源所述情節與證人謝宏亮所述較為吻合，亦與普晶工程公司及普晶材料公司之工商登記資料相符；況同案被告徐金如亦稱：陳志成的公司在振興西路，叫做普晶。貸款資料的員工在職證明書是陳志成給我的，陳志成找我幫忙，說會給我分紅等語，益見申辦貸款與處理普晶工程公司事務之主導者均為被告，而非證人劉雙源。又前揭在職證明書之出具日期為103年9月30日，提出申辦貸款日期為103年10月間，斯時普晶工程公司尚未設立登記，被告辯稱普晶工程公司既由證人劉雙源擔任負責人，公司大小章應在證人劉雙源處云云，亦屬無據。況該在職證明書係蓋用普晶材料股份有限公司之印章，亦無負責人之私章，更無由認定出具者係證人劉雙源。又被告於本院審理時辯稱：普晶直營店（應指普晶工程公司）是我出資，但我沒有實際管理，徐金如借款的事我完全不曉得云云（本院卷第105-106頁），亦與其於偵查中所述：普晶工程公司是劉雙源在經營，我是顧問，我1個月領車馬費15000元；後來劉雙源告訴我，徐金如欠他錢，有一天徐金如就來找我說要在職證明書，我說要找劉雙源，我無法幫忙等情，顯有矛盾，益見被告所辯係臨訟卸責之詞，不足採信。
㈡至前揭員工在職證明書上除蓋有「普晶材料股份有限公司」
戳章外，尚蓋有「普晶直營店」戳章，但無普晶材料公司之負責人小章，有該在職證明書附卷為憑（偵卷第53頁）；而證人謝宏亮前揭筆錄內容僅稱不曾見過「普晶直營店」之戳章，並未直指該證明書上普晶材料公司之印文與真正之印文不符；卷內亦無其他證據足證此節；自無從認定被告有盜刻普晶材料公司印章之行為，僅能認定被告係於同案被告徐金如103年10月14日申辦貸款前不詳日期，以不詳方式取得普晶材料公司之真正印章，予以盜用。被告既知悉同案被告徐金如非普晶材料公司之員工，亦未自普晶材料公司領得薪資或佣金，卻仍製造前揭在職證明書交予同案被告徐金如持向臺灣銀行申辦貸款，其等所為自係傳遞不實之工作收入來源訊息，而向臺灣銀行施用詐術，使臺灣銀行依憑此錯誤訊息做出核撥貸款決定，其等自有犯意聯絡與行為分擔。所為亦足生損害於普晶材料公司管理員工任職、薪資之正確性及臺灣銀行審查貸款之正確性。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告辯解並不足採，其犯行堪以
認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法第212條業於108年12月25日修正公布，其
修正理由為：一、依刑法施行法第1條之1第2項本文規定將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性。二、末句「，拘役」修正為「、拘役」。顯見此次修正並未涉及實質規範內容之變更，非屬刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者」之情形，不生新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法。
㈡核被告所為，係犯刑法第216條、第212條行使偽造特種文書
罪，以及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與同案被告徐金如就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告盜用普晶材料公司印章之行為，係偽造在職證明之特種文書之部分行為，又其偽造在職證明書後進而交予共犯徐金如行使，偽造特種文書之低度行為應為行使偽造特種文書之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴書認被告偽造在職證明書而持以行使應論以行使偽造私文書罪，容有未洽，然與本院認定之事實具有社會基礎事實同一性，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。被告以一行為同時觸犯行使偽造特種文書罪與詐欺取財罪，為想像競合犯，應從一重以詐欺取財罪處斷。
五、駁回上訴之理由：原審以被告此部分犯行明確，而適用刑法第28條、第212條、第216條、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，並以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉同案被告徐金如未任職於普晶材料公司，竟製作不實之文書供同案被告徐金如辦理貸款，使金融機關審核貸款產生誤判，有害於普晶材料公司對員工管理之正確性，更使金融機構錯估貸款人資力，承受無法回收放款債權之風險，兼衡被告否認犯行之犯後態度，被告之素行、智識、生活狀況、犯罪分工及獲利等一切情狀，就共同犯詐欺取財罪部分量處有期徒刑3月，諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，並說明：本件無證據可認被告有犯罪所得，同案被告徐金如亦稱被告未因此獲利，應認被告此部分犯行並無犯罪所得；並說明偽造之文書，若係由他人持有或業已交付他人，該物即非屬被告所有，除該偽造文書上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第2項之規定，乃不得再就該文書諭知沒收。查同案被告徐金如之員工在職證明書上普晶材料公司印章，無從認定係被告自行偽刻製作，業據本院說明如前，是原審認定此部分非偽造印章所生之印文，不得宣告沒收；而該在職證明書已交予臺灣銀行而非屬被告所有之物，亦無從沒收。經核原判決前述認事用法，俱無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴雖仍否認犯行，然被告於本院準備及審理程序時，先為坦認犯行之供述（本院卷第
54、57、82、100頁），嗣於審理程序將終結前，又否認有何共同詐欺取財犯行（本院卷第103、105、107頁），顯係臨訟反覆狡卸之詞，實無可取，且被告此部分犯行，業經原審詳予論駁，並經本院補充說明如前，是被告徒以前揭情詞提起上訴指摘原審判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
六、被告上訴請求予以緩刑宣告，然被告前因偽造文書案件，經原審以109年度簡字第276號判決判處有期徒刑3月，緩刑3年確定，緩刑期間為109年9月22日至112年9月21日；再被告又因酒駕之公共危險案件，經原審以111年度桃交簡字第20號判處有期徒刑4月並執行完畢，有卷附判決書及本院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第35-39頁）；是被告前曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告確定，其所受刑之宣告並未失效；抑或於執行完畢後，5年內未再受有期徒刑以上之刑之宣告，自不符合刑法第74條第1項之緩刑要件。況被告於本院審理時又否認犯行，未見悔意；是被告請求為緩刑之宣告，並無理由，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官林仲斌到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 吳炳桂法 官 游士珺以上正本證明與原本無異。
三人以上共同詐欺取財罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 廖紫喬中 華 民 國 112 年 9 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。