臺灣高等法院 112 年上訴字第 126 號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第126號上訴人即被告黃柏翰指定辯護人林宜樺律師（義務辯護律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第470號，中華民國111年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第4090號），提起上訴，本院判決如下：

主文上訴駁回。

事實及理由

壹、本院審理範圍按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告黃柏翰（下稱被告）及其辯護人於本院審理時均明示僅就原判決之量刑部分提起上訴（見本院卷第72、106頁），故本院僅就原判決刑之部分進行審理，被告未表明上訴之其他部分則不屬本院審判範圍，就此部分之認定均逕引用原判決所記載之事實、證據及理由（如附件），合先敘明。

貳、駁回上訴之理由

一、被告上訴意旨略以：被告於偵審中坦承犯行，犯後態度良好，且本案販賣第三級毒品數量不多，獲利甚微，屬小額零星毒品交易，與中、大盤毒梟之犯罪情節尚有不同。又被告前於民國110年8月間因販賣第三級毒品案件，業經基隆地方以110年度訴字第401號判決判處罪刑，該判決就被告所為各次販賣第三級毒品犯行均依刑法第59條規定酌減其刑，本案係因被告與許永侖為朋友關係，才出售給好友，並非一般積極販售邀約而賣給他人，且被告家中尚有雙親及祖父尚仰賴被告扶養，本案實有情輕法重並足以引起一般人同情之情狀，即使量處法定最低刑度仍嫌過重，懇請依刑法第59條再酌減其刑等語。

二、經查：㈠原判決認定被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之

販賣第三級毒品罪。本院基於上開犯罪事實及法律適用，對於被告量刑部分為審理，先予敘明。

㈡關於刑之減輕事由：

⒈毒品危害防制條例第17條第2項：

按犯毒品危害防制條例第4條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第三級毒品之犯行，於偵查、原審及本院審理中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

⒉刑法第59條：

按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。查被告前於110年8月間2次販賣第三級毒品，經臺灣基隆地方法院以110年度訴字第401號判決判處有期徒刑1年10月、2年，應執行有期徒刑2年6月（下稱前案），此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，竟仍漠視法令禁制，再為本案販賣第三級毒品犯行，又參以被告正值青壯，四肢健全，非無謀生能力或無足夠智識辨別事理之人，竟為賺取金錢，仍鋌而走險為上開販賣毒品犯行，其犯罪目的、行為手段及所生危害，客觀上顯不足以引起一般人同情；且其本案所犯販賣第三級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低度刑（處斷刑）已較原法定最低度刑大幅降低，客觀上亦無量處最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，自無從再適用刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。辯護人所指被告於偵審均坦承犯行，販賣第三級毒品數量不多，獲利甚微，屬小額零星之毒品交易，犯罪情節與中、大盤毒梟尚有不同，經依偵審自白等規定減輕其刑後，仍有情輕法重之情形等情，僅屬刑法第57條所定科刑輕重標準所應斟酌之範圍，單憑該等情狀，難認被告就本案犯罪有何特殊之原因與環境而顯可憫恕，尚無刑法第59條酌減其刑規定之適用餘地。

㈢又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被

告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。原審認本案事證明確，並審酌被告本件所犯販賣第三級毒品以牟利，嚴重戕害國民身心健康及社會治安，實有不該，值得非難，兼衡被告販賣毒品之種類、數量、對價等情節，並考量被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，暨其素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機等一切情狀，就被告所為犯行量處有期徒刑3年6月，已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，客觀上並無明顯濫用自由裁量權限或輕重失衡之情形，復已斟酌被告上訴意旨所指被告之犯罪動機、犯後態度及販賣毒品之數量等情，且於本院審理期間，前述量刑之考量因素亦無實質變動，至於被告家中經濟狀況若因被告執行刑罰而陷於困難，亦應向政府機關或福利機構聲請救助，無從因此予以減輕刑罰之優惠，自難認原判決就該犯罪所處之宣告刑有何被告所指量刑過重之情事。

㈣至被告及辯護人雖以前案判決有適用刑法第59條規定減刑，

本案未適用刑法第59條規定，量刑顯屬過重，指摘原判決不當云云，然本案係被告於遭查獲後再犯，其惡性自較前案為重，況是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係法官審酌個案情形之結果，因各案情節不同，法院之裁量判斷基準亦不盡相同，所為刑罰之量定自屬有別，並無相互拘束之效力，自難比附攀引他案量刑，而指摘原判決不當。

三、綜上所述，原判決關於被告之量刑尚屬妥適，應予維持。被告猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官洪淑姿到庭執行職務。中華民國 112 年 4 月 13 日

刑事第四庭審判長法官林柏泓

法官羅郁婷法官錢衍蓁以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官黃芝凌中華民國 112 年 4 月 13 日附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附件：臺灣臺北地方法院111年度訴字第470號刑事判決臺灣臺北地方法院刑事判決111年度訴字第470號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告黃柏翰選任辯護人吳怡德律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防治條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第4090號），本院判決如下：

主文黃柏翰販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。

扣案如附表所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事實

一、黃柏翰明知Eutylone、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮為第三級毒品，不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國110年11月15日18時許，以如附表所示之手機於通訊軟體Messenger（下稱Messenger）與許永崙商議，並約定以新臺幣(下同)4,000元之價格，販賣摻有第三級毒品Eutylone、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之LV包裝之毒品咖啡包（下稱本案毒品咖啡包）10包予許永崙。嗣於同日20時30分許，黃柏翰在新北市○○區○○路0段00號交付本案毒品咖啡包10包予許永崙，並收受許永崙所交付之現金2,000元，許永崙並於隔日匯款2,000元至黃柏翰指定帳戶。

嗣許永崙因另行販賣本案毒品咖啡包為警查獲，扣得向黃柏翰購得後所剩餘之本案毒品咖啡包8包，許永崙供出毒品來源為黃柏翰，經警循線於111年1月19日在黃柏翰之新北市○○區○○路0段00號住處扣得如附表所示之手機，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本件檢察官、被告就本判決認定犯罪事實所憑之被告以外之人於審判外陳述之供述證據於本院言詞辯論終結前均未就聲明異議（本院卷二第51至61頁），本院復審酌前開供述證據並無何任意性欠缺、違法取得或證明力顯然偏低之情形，且與本案待證事實具關聯性，以之作為本案認定事實之基礎，核屬適當，依前開規定，均應得為證據。其餘本判決認定犯罪事實所憑之非供述證據，均經法定程序取得，且無不得為證據之情形，應均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、審理中均坦承不諱（偵字卷第154頁，本院卷第58頁），核與證人許永崙於警詢中所述相符（偵字卷第28至30頁），並有新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品清單、臺北榮民總醫院111年2月7日北榮毒鑑字第C0000000、C0000000-Q號毒品成分鑑定書、110年11月17日職務報告、匯款紀錄、Messenger對話紀錄及監視器畫面截圖、新莊分局查獲毒品案重量鑑定證明書、現場查獲許永侖之照片、查扣許永侖手機之IMBI碼及臉書資訊、被告扣案之如附表所示之手機照片等件在卷可佐（偵字卷第41至45頁、第71至75頁、第83至85頁、第92頁、第95至108頁、第183頁、第195至197頁），堪認被告之任意性自白與事實相符。

又被告於本院審理中自承：每賣1包本案毒品咖啡包，可以獲利100元等語（本院卷二第59頁），益徵被告確有販賣第三級毒品以營利之意圖。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠Eutylone、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮為毒品危害防制

條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防治條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

又依前開毒品成分鑑定書所載，本案毒品咖啡包所含Eutylo

ne、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之純質淨重為0.5606公克（偵字卷第195至197頁），被告並無持有第三級毒品Eutylone、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮純質淨重達5公克以上之低度行為，自無庸論斷此節吸收關係。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判

中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於本案偵查、審理中就本案販賣第三級毒品犯行均坦承不諱（偵字卷第154頁，本院卷第58頁），爰依前揭規定減輕其刑。

㈢至辯護人雖為被告辯護以：被告本案販賣毒品次數僅1次，數

量不多，本案毒品咖啡包純度亦不高，被告亦不知許永崙有再轉售之意，僅基於朋友關係出售予許永崙，被告已無再接觸毒品，其他案件之執行也都準時到案服刑，被告也坦承全部犯行，足見被告有悔悟真意，應適用刑法第59條規定減輕其刑等語。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告先前於110年8月間兩度販賣含第三級毒品成分之毒品咖啡包，嗣因買家服用被告所販賣之毒品咖啡包後中樞神經衰竭死亡，被告於110年9月21日為警查獲，前開案件後經臺灣基隆地方檢察署檢察官提起公訴（110年度偵字第6467號、第6986號），臺灣基隆地方法院復以110年度訴字第401號判決認定被告販賣第三級毒品，判處有期徒刑1年10月、2年，應執行有期徒刑2年6月（下稱前案）等節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。本院審酌被告自承前案之毒品咖啡包與本案毒品咖啡包之來源同一（本院卷二第58頁），可知被告於前案為警查獲後，猶仍持續為本案販賣第三級毒品之犯行，並非偶發、零星之販毒行為，加劇毒品之傳播，客觀上難認有何犯罪情狀足以引起一般人同情之特殊處境，並無何犯罪情狀顯可憫恕之情形，而辯護人前開所指情形，實係屬法定刑內科刑之標準，應不得據為酌量減輕之理由。況本案經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最輕法定刑度已有減輕，亦無情輕法重之情形，是應認本案無刑法第59條規定之適用餘地。又前案判決固認被告有顯堪可憫恕之情狀，並適用刑法第59條規定減輕其刑，然前案判決時，被告本案犯行尚在偵查中，前案未及審酌此情，自與本案之判斷基礎不同，併此敘明。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本件所犯販賣第三級毒

品以牟利，嚴重戕害國民身心健康及社會治安，實有不該，值得非難。又考慮被告所販賣之毒品種類、數量、對價等情節，並考量被告犯後始終坦承犯行，態度尚可，以及審酌被告前有違反毒品危害防制條例、違反藥事法、不能安全駕駛、傷害等前科，素行非佳。衡以被告自述為高職畢業，做工，無家人需要扶養（本院卷二第60頁）等一切情狀，量處如

主文所示之刑。

三、沒收：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1

4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之如附表所示之手機1支，係供被告與證人許永崙聯絡進行本案毒品交易之物，業據被告於本院審理中坦認不諱（本院卷二第59頁），為供犯罪所用之物，爰依前揭規定，諭知沒收。

㈡又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2項之沒收，

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。本案被告販賣第三級毒品之價金為4,000元，應屬被告犯罪所得，爰依前揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官黃振城到庭執行職務。

中華民國 111 年 11 月 25 日

刑事第四庭審判長法官陳柏宇

法官曾名阜法官邱于真上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。