臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第1311號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 朱家弘上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣士林地方法院111年度訴字第108號，中華民國112年1月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方檢察署108年度偵字第15917號、110年度偵字第6517號），提起上訴，暨移送併辦（同署112年度偵字第14386號），本院判決如下：
主 文原判決關於朱家弘犯業務侵占罪部分、定應執行刑部分及沒收部分，均撤銷。
朱家弘犯非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄取財罪，處有期徒刑肆年。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年陸月。
未扣案犯罪所得新臺幣肆佰玖拾捌萬零貳拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、朱家弘為執業律師，其自民國103年7月1日起，經設立於新北市○○區○○○00號珊瑚貝殼廟之管理委員會決議聘任為副總幹事，負責輔佐該廟總幹事陀春明綜理該廟舊廟部分之捐款、販售結緣品收入及員工薪資發放等等行政庶務，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，而為下列犯行：
㈠朱家弘基於非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄取
財、業務侵占之犯意，於103年7月間，因得到珊瑚貝殼廟管理委員會主任委員(下稱管委會主委)謝榮壽之授權，先分別刻製「珊瑚貝殼廟」、「謝榮壽」之印章，及珊瑚貝殼廟之「免用發票專用章」，並將該「珊瑚貝殼廟」、「謝榮壽」之印文列印於珊瑚貝殼廟捐款收據上，交付予捐款信眾；又將珊瑚貝殼廟「免用發票專用章」蓋用於該廟之免用統一發票收據上，交付予該廟結緣品買受人。其利用其擔任珊瑚貝殼廟副總幹事職務之便，並趁管委會主委謝榮壽於104年12月10日，遭本院以104年度抗字第1612號民事裁定不得行使珊瑚貝殼廟管委會主委職務及權限，及該廟總幹事陀春明有多件訴訟纏身之機會，自103年7月5日起至108年9月15日止，將珊瑚貝殼廟所申辦用於發放員工薪資、收取上開捐款及販售結緣品收入之中國信託銀行帳號0000000000000000號帳戶(下稱中國信託銀行帳戶)內之款項共計新臺幣(下同)3155萬9725元(下稱系爭款項；詳如附表一所載)，以語音轉帳之方式，接續轉入其所有之玉山銀行帳號0000000000000號帳戶(下稱玉山銀行帳戶)內，而以上開不正方法，將語音轉帳密碼輸入中國信託銀行之電腦系統後，令該電腦系統製作財產權移轉之交易紀錄，致使珊瑚貝殼廟之系爭款項與其個人款項混用，藉此將原屬珊瑚貝殼廟之款項挪為私人使用，以此方式將中國信託帳戶內之款項497萬3661元（詳如附表二、二之一、二之二、三、四所示）易持有為所有予以侵占入己。
㈡朱家弘又於104年12月8日接續基於業務侵占、行使偽造文書
及詐欺得利之犯意，未經管委會主委謝榮壽之同意或授權，將原為以其名義於同年11月30日申請使用之00-00000000號臺北市市內電話，擅自盜蓋「珊瑚貝殼廟」及「謝榮壽」印文，偽造完成市內網路+ADSL/光世代++HiNet申請書後，再由持向中華電信股份有限公司台北營運處（下稱中華電信公司）申辦變更名義人為珊瑚貝殼廟而行使之，且將申裝及帳寄地址均載為臺北市○○區○○路0段00號7樓（即朱家弘律師事務所），致中華電信公司陷於錯誤，誤信上揭門號為珊瑚貝殼廟申辦使用，且使用人願意支付相關通信費用，而提供通訊服務，迄109年12月止，共計詐得不法利益即上開門號開通期間之通話服務費用共計7萬7352元（自104年12月至109年6月間之通話服務費共計7萬987元，其中自104年12月至108年8月間之通話服務費〈即自105年1月至108年9月間繳納〉共5萬8353元，已包含在上述㈠侵占後予以挪用之款項中，見附表二之一所載，其餘款項應為朱家弘自行繳交；惟109年7月至12月之費用共計6365元未繳費，嗣由珊瑚貝殼廟於110年2月代繳），足以生損害於珊瑚貝殼廟之信用、中華電信公司對於市內電話業務管理之正確性。
二、朱家弘、吳孟欣（業經原審判處有期徒刑4月，緩刑2年確定）均明知吳孟欣並無受雇於珊瑚貝殼廟，竟共同基於行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯意聯絡，於104年12月1日前之某不詳時間、地點，佯以吳孟欣為珊瑚貝殼廟員工名義，持其保管中珊瑚貝殼廟及負責人謝榮壽之印章，盜蓋於投保薪資3萬3000元之勞動部勞工保險局勞保加保申報表上，並持該偽造之私文書向勞動部勞工保險局投保而行使之，使不知情之承辦人員，誤信吳孟欣確係為珊瑚貝殼廟之員工，而將此不實事項登載在業務系統中，足生損害於珊瑚貝殼廟及勞動部勞工保險局對於勞工保險管理之正確性。
三、案經珊瑚貝殼廟管委會主委謝榮壽訴由新北市政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴，及經珊瑚貝殼廟總幹事陀春明訴由同署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告朱家弘（下稱被告）就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力迄至言詞辯論終結，均未聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其自103年7月1日起，獲聘擔任珊瑚貝殼廟之副總幹事，負責輔佐該廟總幹事陀春明綜理該廟行政庶務；並分別刻製「珊瑚貝殼廟」、「謝榮壽」之印章，及珊瑚貝殼廟之「免用發票專用章」，並將該「珊瑚貝殼廟」、「謝榮壽」之印文列印於珊瑚貝殼廟捐款收據上，交付予捐款信眾；又將珊瑚貝殼廟「免用發票專用章」蓋用於該廟之免用統一發票收據上，交付予該廟結緣品買受人；亦有自103年7月5日起至108年9月15日止，將珊瑚貝殼廟之中國信託銀行帳戶內之系爭款項，以語音轉帳方式，轉入其所有之玉山銀行帳戶內；亦有於104年12月8日將原為以其名義於同年11月22日申請使用之00-00000000號臺北市市內電話，蓋用珊瑚貝殼廟及謝榮壽印文，完成市內網路+ADSL/光世代++HiNet申請書後，再由持向中華電信公司申辦變更名義人為珊瑚貝殼廟，且將申裝及帳寄地址均為其律師事務所，及有向勞保局申報投保吳孟欣從104年12月1日起每個月薪資為3萬3000元勞保等事實，惟矢口否認有何非法製作不實財產權得喪紀錄取財、業務侵占、偽造文書及詐欺得利等犯行，並辯稱：我所做的行為都是有經過授權，有單獨權限，可以獨立管理一切行政事務，且連續幾年這些行政事務都是由我一個人決定，貝殼廟沒有開管理委員會來決定廟的行政事務，珊瑚貝殼廟不是法人，但是有寺廟登記，去申報吳孟欣為員工勞保申請表是因為我找吳孟欣擔任貝殼廟的行政事務及會計，有跟她談薪水跟勞健保條件，談妥之後就向勞保局申報投保吳孟欣每個月為3萬3000元的勞健保，是從104年12月1日開始。因為後續我要成立勞健保的投保單位，我要幫員工保勞健保，還有一些廟的工程或修繕需要跟廠商簽約，謝榮壽他的章留在他自己身上，我就為了方便他讓我自己刻一副，後面的事情都是由我去處理，他就再也沒有來過廟裡，貝殼廟打官司也是一直都用同一副，不管是用貝殼廟的訴訟、還是貝殼廟行政上打契約或是處理勞健保這些東西，都是用我手上這副印章，換句話說我自己可以決定剛才所說各種行政事務，而不需要找謝榮壽用印，所以這幾年來都是一直用這種方式管理貝殼廟。反正我當副總幹事之後，刷卡達到幾千筆的支出，依照大水庫理論，我不是只有玉山銀行的帳戶，我買貝殼廟的東西刷卡時，不是只有刷玉山銀行的卡，我還有台新、國泰等幾家銀行。所以單純寫我的帳戶要支出贍養費、我要支出其他費用，但我不是只有玉山銀行的帳戶在支出，因為匯款進來是到我玉山銀行帳戶，就從玉山銀行帳戶裡面看圖說故事，變成只要我用玉山銀行帳戶裡面支出我個人費用就是我侵占廟裡的錢，但是珊瑚貝殼廟的香油錢不是直接存到我玉山銀行帳戶，偵查時就希望檢察官可以具體指出那一些有問題，我現在已經提出全部之收據、發票，且有經趙志榮稽核，支出都有依據，我沒有侵占款項；而市內電話00000000這支電話我有用來跟信徒聯絡，我也會用這支電話給陀春明他們，我認為有全部用在廟務的用途上等語。然查：
㈠事實欄一㈠部分：
⒈被告自103年7月5日起至108年11月20日止，將珊瑚貝殼廟中
國信託銀行帳戶內之款項，共計3155萬9725元（各筆金額詳如附表一所示），以語音轉帳之方式，轉入其個人玉山銀行帳戶內之事實，業經被告坦認在卷（見偵15917卷二第91頁），並有上開中國信託銀行帳戶明細表（見他4150卷一第69至225頁，卷二第151至308頁）及被告玉山銀行帳戶明細（見他4150卷二第91至131頁）在卷可參。
⒉被告雖自103年7月1日起，擔任珊瑚貝殼廟之副總幹事。然而
依據珊瑚貝殼廟第二屆第九次管理、監察委員聯席會議紀錄，被告於珊瑚貝殼廟副總幹事之職務為「綜理三芝舊廟一切行政庶務，並在廟裡負責輔佐總幹事陀春明」（見偵15917卷一第165頁），並無權限擅自決定廟內行政庶務、人事任免及財務，此經證人即該廟主任委員謝榮壽於偵查、原審審理時證述甚詳（見他4452卷第47至49頁；偵15917卷二第193頁；原審卷二第16至38頁）。另證人即該廟總幹事陀春明於警詢時證稱：103年7月21日在貝殼廟裡，被告向我表示謝榮壽未停權前有簽立授權書給被告處理一切行政廟務，但是我沒有看到授權書等語（見偵15917卷一第34頁）；又於偵查中結證：珊瑚貝殼廟行政事務，在主任委員停權後，我是總幹事由我處理，被告協助總幹事處理廟務，我們在廟內的會議時，有選任被告擔任副總幹事協助處理廟務，薪資由主任委員決定，吳孟欣是被告法律事務所助理，不是珊瑚貝殼廟聘請的人，在廟裡沒看過吳孟欣，因為主任委員被停權不可能再聘請新進員工等語（見偵15917卷二第75至79頁）；並於原審審理中證稱：被告沒有處理石門新廟的事務，只有協助我在三芝舊廟的事務，即便珊瑚貝殼廟於103年7月1日聘請被告擔任副總幹事，關於珊瑚貝殼廟之內外一切廟務、包括發放薪資費用、請款之流程，仍然應該要按月陳報給總幹事簽，總幹事再陳報給主任委員核定，聘請珊瑚貝殼廟新員工，一般是提報給主任委員，主任委員再經過委員會是否要再聘任該員工，是由委員開會同意的，吳孟欣原來擔任被告律師事務所助理，吳孟欣不是珊瑚貝殼廟的員工，被告為副總幹事，不可自行決定有關珊瑚貝殼廟員工的任用或免職，在謝榮壽於104年12月10日經法院裁定在系爭確認信徒會議決議無效事件判決確定前，不得行使珊瑚貝殼廟主任委員之職務及權限後，亦即謝榮壽遭法院執行假處分停權後，關於珊瑚貝殼廟之薪資費用請款流程，還是必須按照歷來的請款程序，每個月拿單據製作明細陳報給總幹事簽核，被告跟我說有授權書，我一直很納悶什麼是授權書，被告沒有給我看授權（書）是授權到他可以包山包海，也並未同意被告以語音轉帳方式，將中國信託銀行帳戶存款轉入被告玉山銀行帳戶等語明確（見原審卷二第39至50頁）。
⒊再者，珊瑚貝殼廟於103年7月開立中國信託銀行帳戶後，為
了控管帳戶及避免遭盜用款項，該帳戶之存摺係由被告保管、該廟之大小章則由主任委員謝榮壽保管等情，業據證人謝榮壽、陀春明證述在案（見他4452卷第49頁；偵15917卷二第81頁）；參以被告於偵查中自承：貝殼廟的大小章是謝榮壽保管，所以我無法領取現金，只能轉帳，匯到其玉山銀行帳戶直接領現金，就不用這麼麻煩，每次都要去找謝榮壽蓋他的大小章等語（見偵15917號卷一第359頁），益徵被告擅自將中國信託銀行帳戶款項轉帳至其個人玉山銀行帳戶之行為，係為規避帳戶存摺、印章分治管理之目的，實難認被告已獲授權可為此等語音轉帳之舉。準此，堪認被告未經主任委員謝榮壽同意及授權，擅自以語音轉帳方式，將珊瑚貝殼廟中國信託銀行帳戶款項，轉入其個人玉山銀行帳戶內，以此方式規避珊瑚貝殼廟中國信託銀行帳戶存摺、印章分治管理之目的，並由其個人恣意決定如何花費所匯入之珊瑚貝殼廟中國信託銀行款項，導致被告之個人玉山銀行帳戶與匯入之珊瑚貝殼廟中國信託銀行款項，不僅產生混用之情形，更藉此將珊瑚貝殼廟中國信託銀行帳戶內部分款項挪為其私人使用。
⒋被告侵占、挪用之款項：
被告於本院審理中提出書狀說明自103年7月5日起至108年9月15日止，將中國信託銀行帳戶內之款項共3155萬9725元(詳如附表一所載)，以語音轉帳之方式，接續轉入其所有之玉山銀行帳戶之各筆款項用途（見本院書狀卷一第3至15頁，書狀卷三第3至41頁；詳如附表一「被告主張匯款朱家弘玉山銀行帳戶用途表」欄所示），並提出其持有之相關憑證、單據為證（見本院書狀卷一至五、珊瑚貝殼廟各年度支出憑證）。經本院將上開各筆款項區分為三大類：「被告所提支出憑證」部分（詳如附表二、二之一、二之二）、「律師費用」部分（詳如附表三）、「被告主張憑證及律師費金額以外之其他」部分（詳如附表四），分別說明如下：
⑴關於「被告所提支出憑證」部分：
而被告提出之各項支出憑證詳如附表二所示，且經本院逐一將中國信託銀行帳戶明細表、玉山銀行帳戶明細表、被告提出各項憑證等，認附表二之一所載部分，應非屬珊瑚貝殼廟之支出，而應係遭被告侵占後予以挪用，共計275萬1277元，理由分別為代號A至I所示（見附表二之一「本院認定」中之「說明」欄）：
①其中代號「A」部分：被告之戶籍於犯罪期間乃是設於臺北市
○○區○○路○段00號7樓，而依此部分之憑證所示地點、出售人、明細等判斷，應為家庭生活飲食、聚餐、旅遊、個人保健所用，認屬被告之個人支出。
②代號「B」部分：被告之律師事務所於犯罪期間設於臺北市○○
區○○路○段00號7樓，而此部分費用被告未說明用途，且所購物品亦有律師事務所所用之虞，尚難認屬珊瑚貝殼廟之支出。
③代號「C」部分：此部分油資憑證非為告訴人所稱每月固定加
值，被告就零星加油部分亦未說明用途，尚難認屬珊瑚貝殼廟之支出。
④代號「D」部分：共同被告吳孟欣非珊瑚貝殼廟之員工（詳如下述㈢所載），其相關費用非屬珊瑚貝殼廟之支出。
⑤代號「E」部分：此部分之市內電話申裝及帳單寄送地址為臺北市○○區○○路○段00號7樓，尚難認屬珊瑚貝殼廟之支出。
⑥代號「F」部分：此部分之行動電話帳單寄送地址或繳費地址
為士林區，且無證據證明為珊瑚貝殼廟員工使用該門號，尚難認屬珊瑚貝殼廟之支出。⑦代號「G」部分：此部分物品之購買地點距廟址甚遠，尚難認屬珊瑚貝殼廟之支出。
⑧代號「H」部分：此部分被告均未說明用途，尚難證明為珊瑚貝殼廟支出。
⑨代號「I」部分，理由各有不同，詳見附表二之一「本院認定
」中之「說明」欄所載。⑩至於附表二之二部分，則經本院認定屬珊瑚貝殼廟之支出，理由詳如附表二之二「本院認定」之「說明」欄所載。
⑵關於「律師費用」部分，經本院調取相關裁判、書類、案卷
後，逐一查核被告是否曾受委任處理相關案件，理由詳如附表三「本院認定」之「說明」欄所載，而被告就此部分侵占之款項為80萬500元。
⑶關於「被告主張憑證及律師費金額以外之其他」部分，則經
本院逐一認定是否屬珊瑚貝殼廟之支出，理由詳如附表四「本院認定」之「說明」欄所示，而被告就此部分侵占、挪用之款項為140萬1884元。⑷綜上各節，就事實欄一㈠部分，堪認被告侵占、挪用之款項共
計497萬3661元（計算式：275萬1277元＋82萬500元＋140萬1884元＝497萬3661元）。
⑸至於被告固請求函調臺灣新北地方檢察署109年度偵字第1782
號卷，以證明珊瑚貝殼廟之特別代理人即監察委員趙志榮於103年7月至107年7月間皆有按月稽核珊瑚貝殼廟之支出項目云云（見本院卷二第481頁；經本院調取上開案卷後，認此稽核文件，核與偵15917卷一第373至469頁相同）；然被告所提出之說明，核與趙志榮每月稽核之文件「收入支出表」無法勾稽，以「103年7月至12月」為例說明：被告自珊瑚貝殼廟之中國信託帳戶匯出金額為371萬6821元（見附表一103年合計），與被告主張趙志榮每月稽核之「收入支出表」中「103年7月至12月」支出金額共為603萬8926元（計算式：7月之68萬4205元＋8月之70萬6492元＋9月之206萬2463元＋10月之137萬6457元＋11月之60萬6995元＋12月之60萬2314元；偵15917卷一第373至383頁），顯然未合，且上開「收入支出表」中並無細項內容，無法查核，自無從僅憑趙志榮於「收入支出表」稽核欄上簽名，即得逕採為有利被告之認定。
㈡事實欄一㈡部分：
⒈被告於104年12月8日將原為以其名義於同年11月22日申請使
用之00-00000000號台北市市內電話，以一退一租方式，蓋用珊瑚貝殼廟及謝榮壽印文，完成市內網路+ADSL/光世代++HiNet申請書後，再由持向中華電信公司申辦變更名義人為珊瑚貝殼廟，且將申裝及帳寄地址均為其律師事務所等事實，業據被告坦認在案，且有中華電信公司臺北營運處第四服務中心111年11月24日函及所附申請書在卷可查（見原審卷二第87至109頁）；又上開市內電話並於109年11月17因欠費拆機，自104年12月至109年12月之電話費用合計為7萬7352元，此亦有中華電信公司臺北營運處111年8月19日函所附市內電話00-00000000、00-00000000、00-00000000之登記及繳費資料附卷足參（見原審卷一第289至302頁）。從而，上開部分，可堪認定。
⒉上開3支市內電話，依證人即共同被告吳孟欣於原審111年8月
3日審理時證稱：「當時朱律師說1支事務所用，1支是珊瑚貝殼廟在用的，有時信徒會打來，1支是傳真」等語，又於原審111年12月21日審理時證稱：「市內電話0000-0000我不太有印象，但是我常用0000-0000，即事務所代表號聯絡，但我對2480這支電話沒有印象」等語。惟查：珊瑚貝殼廟供信徒聯絡使用之號碼為00-00000000及00-00000000等2支市內電話，並載明於被告尚未擔任副總幹事前之珊瑚貝殼殼廟三聯式收據上（見偵15917卷第63頁），迄今仍在使用中。
而被告擔任該廟副總幹事後，另行製作之二聯式收據，其上均無載明任何供信徒聯繫之市內電話；又珊瑚貝殼廟之主任委員謝榮壽、總幹事陀春明均不知有上開市內電話存在，而於110年1月間，珊瑚貝殼廟收到中華電信臺北營運處繳費通知函所示，發現有不詳人士以珊瑚貝殼廟名義申請電話00-00000000使用，經向中華電信查詢，告知上開電話申登地址為被告所設立之律師事務所，始悉上情，業據證人謝榮壽、陀春明於原審中證述在卷（見原審卷二第29至30、50頁）。
另證人即珊瑚貝殼廟信徒張尚恩於警詢時證稱：其所知被告之聯絡方式是行動電話0000000000，辦公室電話是00-00000000等語（見偵15917卷一第42頁），並未提及00-00000000，足證上開00-00000000室內電話在包括珊瑚貝殼廟主任委員、總幹事及信徒都不知情之狀況下，如何能供被告朱家弘辯稱係供珊瑚貝殼廟使用；況且如果該市話係供珊瑚貝殼廟聯絡使用，亦僅須申請市內電話功能即可，又何必申請市內網路+ADSL/光世代++HiNet之功能。
⒊再詳觀前述中華電信股份有限公司臺北營運處函覆被告所經
營之事務所其他2支市內電話00-00000000、00-00000000之電話費用，於104年12月之費用均為1500元，但自105年1月開始至109年7月止，上開二支電話費用均降為每月僅數百元，而被告所辯稱供信徒聯絡之市內電話00-00000000，則自104年12月起至109年11月止，每月電話費卻均高達1千元以上，顯示被告個人律師事務所之電話開銷，係集中在00-00000000該支申登人遭被告擅自更改為珊瑚貝殼廟之市內電話使用。
⒋綜上所述，可知被告利用其擔任珊瑚貝殼廟副總幹事職務之
便，擅自越權自行盜用印章更換上開電話申登人為珊瑚貝殼廟，顯係為了將珊瑚貝殼廟中國信託銀行款項，用以繳納其個人所經營律師事務所開銷支出之電話費用，上開電話費金額7萬7352元，均係被告之不法利得，其中自104年12月至108年8月間之通話服務費（即自105年1月至108年9月間繳納）共5萬8353元，已包含在上述㈠侵占款項中（見附表二之一所載），亦屬被告業務侵占珊瑚貝殼廟之金額。
㈢事實欄二部分：
⒈共同被告吳孟欣並非珊瑚貝殼廟員工，被告卻於104年12月1
日前之某不詳時間、地點，佯以吳孟欣為珊瑚貝殼廟員工名義，持投保單位珊瑚貝殼廟、負責人謝榮壽之印章，盜蓋於投保薪資3萬3,000元之勞動部勞工保險局勞保加保申報表上，並持該偽造之私文書向勞動部勞工保險局投保之行使偽造私文書等犯行部分，業經共同被告吳孟欣於原審審理時自白不諱（見原審卷一第46、228頁，卷二第155頁），並於原審111年8月3日審理時，以證人身份具結證述：我不是珊瑚貝殼廟的員工，而是擔任被告律師事務之行政助理，我都是在被告之律師事務所上班，並沒有去珊瑚貝殼廟上班，其因為相信被告，所以被告叫我做什麼，我就做什麼等語明確（見原審卷二第229至232頁），並有勞動部勞工保險局108年9月23日保費簡資字第10870670190號函及所附勞動部勞工保險局投保單位被保險人名冊影本乙份（見他4150卷一第49至57頁）及勞動部勞工保險局111年11月22日保費簡資字第11160284140號函及所附投保單位於103年1月1日至105年12月31日申報吳孟欣加保之電子檔勞工保險加保申報表影本乙份（見原審卷二第77至83頁）存卷足憑。參以證人謝榮壽證稱：聘請新員工須經委員會才能決定，總幹事、副總幹事都要經過委員會通過決定，其他員工要提名到主任委員，主任委員再開會由委員會通過才可以任用，不認識吳孟欣、吳孟欣不是珊瑚貝殼廟員工，被告並沒有權利自行決定有關珊瑚貝殼廟員工的任用或免職，不知道吳孟欣以珊瑚貝殼廟員工投保勞保之事等語（見原審卷二第17頁）；證人陀春明亦證述：吳孟欣不是珊瑚貝殼廟的員工，且不知悉被告以吳孟欣為珊瑚貝殼廟員工名義，持投保單位為珊瑚貝殼廟、負責人為謝榮壽之印章，即珊瑚貝殼廟的大小章，蓋在勞保局勞保加保申報表上，申報被告吳孟欣為珊瑚貝殼廟之員工，且薪資為3萬3000元這件事情，我不同意，也沒有授權，有與吳孟欣吃飯，但沒有對帳這個事情等語（見原審卷二第41至42頁）。
足徵被告不得擅自將共同被告吳孟欣以珊瑚貝殼廟員工名義，盜蓋珊瑚貝殼廟大小章，據以投保薪資3萬3000元之勞動部勞工保險局勞工保險加保申報表上。
⒉再依證人張富美於111年8月3日原審審理時證稱：「因為朱家
弘說一定要把錢確定轉到銀行本子裡面才可以開立收據，所以我都必須打電話跟他講，因為信徒是我在接觸的，他會跟我說有存多少錢進來，我要打電話給朱家弘說有誰存一筆錢進去，剛開始打電話給朱家弘，朱家弘都在忙沒有接電話，所以朱家弘叫我找他的助理吳孟欣，我才會找他的助理」、「我對吳孟欣也不是很認識，只是因為她是朱家弘的助理，朱家弘叫我找吳孟欣，我覺得吳孟欣是領朱家弘的薪水，我需要她來幫我證實客人有把錢存進去，我要開收據，因為收據在我那邊，後來吳孟欣去刷存摺確定了以後，我們才開收據，後來朱家弘說他那邊自己開收據，本來信徒的收據是我開的，朱家弘說你還沒有看到信徒的錢你就自己開，所以朱家弘叫我找吳孟欣確定刷存摺有，吳孟欣才會開收收據，變成我這邊不用再開收據了」等語（見原審卷一第250至251頁）；參以被告於107年9月3日line對話記錄編號8表示：「從現在開始，用匯款入貝殼廟帳戶的金錢，一律由我這裡開收據，並由我寄出」等語（見偵15917卷一第75頁）、及證人張富美與吳孟欣上開line對話記錄編號15，張富美向吳孟欣稱：「孟欣，銀行來電入帳了，麻煩你了」、「被告吳孟欣回答：「有，剛有去刷本子了」等語（見偵15917卷一第79頁）。可知共同被告吳孟欣身為被告律師事務所行政助理，其僅係幫被告處理刷存摺確認有無信徒匯款、以及其他被告指示事項而已，難認共同被告吳孟欣因而就成為珊瑚貝殼廟之員工。⒊又共同被告吳孟欣於原審審理時供陳：因為當時被告說主要
業務有珊瑚貝殼廟跟事務所，也要我做珊瑚貝殼廟的事，珊瑚貝殼廟會付我每個月3萬3000元、事務所付5000元，工作2個月（即104年12月、105年1月）之後有跟我說珊瑚貝殼廟的主任委員謝榮壽被停權，所以珊瑚貝殼廟無法付薪水就改由事務所支付等語在案（見原審卷一第233頁），而為被告所不爭執（見原審卷一第239頁）。是共同被告吳孟欣果為該廟員工，理應由該廟支付薪資，與主任委員謝榮壽是否停權並無關係，足證被告亦明知吳孟欣並非珊瑚貝殼廟員工無誤；被告前揭所辯，難以採信。
㈣綜上所述，被告上開犯行均堪認定，被告所辯不足採信。本
案事證明確，自應依法論科。
二、論罪：㈠被告行為後，刑法第214條及第336條第2項之規定，業於108
年12月25日修正公布，並於同年12月27日起生效施行，本次修正僅將上開條文之罰金數額調整換算予以明定，尚無新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕適用裁判時之法律即修正後之刑法第214條及第336條第2項之規定，先予敘明。
㈡按刑法第339條之3之所謂不正方法，即不正當之非法律所允
許之手段，該不正方法不以法律所明文限制或排斥為限，如依社會一般生活經驗法則，認屬於非正當者，亦屬之，且參考外國立法例及網路公約之規定，自包含無權使用在內，行為人如逾越授權範圍，仍屬無權，要為當然之解釋；所謂輸入不正指令，不限於以輸入錯誤指令或竄改電腦系統內已存在的紀錄等為限，尚包括以不正當方式取得他人密碼再予輸入並變更他人財產紀錄之情形；所謂製作財產權之得喪變更紀錄係指就電腦系統中所寄存而有關財產上增減進出之電磁資料加以變更重新製作行為而言；故未經本人授權或同意、逾越授權範圍，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，而製造財產權之得喪變更紀錄，自屬本條處罰之範圍（最高法院101年度台上字第4426號、109年度台上字第4762號、110年度台上字第4709號判決意旨參照）。被告利用銀行電話語音轉帳以操作電腦之方式，擅自將告訴人中國信託銀行帳戶內之存款轉入自己之玉山銀行帳戶，係以不正指令輸入電腦，製作財產權之得喪變更，自應成立刑法第339條之3第1項之非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄取財罪。
㈢按通話服務不具有財產交易價值，非屬財物，而係電信公司
與申請人依據電話業務申請書所定之契約，申請人得要求電信公司對於申請人租用之電話門號提供通話服務，而電信公司信賴申請人願意繳交通話服務產生之費用，而提供申請人與他人溝通之便利管道，故電信通話服務應屬利益之一種。㈣按勞工保險條例第10條第1項、第3項規定：「各投保單位應
為其所屬勞工，辦理投保手續及其他有關保險事務，並備僱用員工或會員名冊」、「保險人為查核投保單位勞工人數、工作情況及薪資，必要時得查對其員工或會員名冊、出勤工作紀錄及薪資帳冊」，依上開規定，勞保局之承辦人員對於投保單位申報之員工及其薪資金額，有查核權責，是勞保局承辦人員對於勞保之投保，固具有實質審查之權限，並非一經申報即有登載義務。然此均屬工作條件或給付內容實體事項，至於申請文件是否真正，勞保局尚無實質審查之義務，僅為形式審查即可。㈤核被告就事實欄一㈠所為，係犯刑法第339條之3第1項之非法
以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄取財罪、同法第336條第2項業務侵占罪；就事實欄一㈡所為，係犯同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第339條第2項之詐欺得利罪（詐得中華電信市話電信服務）及同法第336條第2項之業務侵占罪；就事實欄二所為，係犯同法第216條、第210條行使偽造私文書罪及同法第214條之使公務員登載不實罪。㈥另被告利用擔任珊瑚貝殼廟副總幹事之機會，前後多次將珊
瑚貝殼廟之中國信託銀行帳戶內款項，接續以語音轉帳方式匯入被告所有之玉山銀行帳戶而予以侵占、挪用，其中5萬8353元即用以繳納其冒用珊瑚貝殼廟名義申辦之門號電信費用，結果並均侵害珊瑚貝殼廟之財產法益。是就被告事實欄一㈠、㈡所示之犯行，客觀上雖可分別為2個行為，然被告皆是冒用珊瑚貝殼廟名義，基於同一犯罪目的及業務侵占之單一犯意，而先後為侵占款項之行為，為接續犯，僅論以1罪已足。
㈦被告就事實欄一（包含㈠、㈡）所犯非法以電腦相關設備製作
不實財產權得喪紀錄取財、業務侵占、行使偽造私文書、詐欺得利罪間，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以刑法第339條之3第1項之非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄取財罪；就事實欄二所犯行使偽造私文書、使公務員登載不實罪間，為想像競合犯，亦應依刑法第55條前段規定，從一重之行使偽造私文書處斷。至被告盜蓋珊瑚貝殼廟大小章於中華電信公司市內電話申請書及勞工保險局投保申報書之行為，均係偽造私文書之階段行為；其偽造私文書後進而持以行使，偽造私文書之低度行為復為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈧起訴意旨雖漏未敘及被告就事實欄一㈠部分，尚可能觸犯刑法
第339條之3第1項之非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄取財罪，及事實欄一㈡之冒用珊瑚貝殼廟名義申辦市內電話詐欺得利及行使偽造私文書犯行等事實，然此與前開經論罪科刑之業務侵占犯行既有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，且經本院當庭告知上開各罪名（見本院卷二第465頁，卷四第472、488至489頁），無礙於被告攻擊防禦權之行使，本院自應併予審理。
㈨再就事實欄二犯行，被告與共同被告吳孟欣間，有犯意聯絡
及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯；又被告利用不知情之勞保局承辦人員為此部分犯行，為間接正犯。
㈩臺灣士林地方檢察署檢察官以112年度偵字第14386號移送併
辦之事實（見本院卷一第297至298頁），乃是認被告於108年9月12日至9月15日侵占珊瑚貝殼廟48萬6049元，為本件起訴犯罪事實之一部份，為同一案件，自得併予審究。
三、駁回上訴之理由（即原判決關於被告共同犯行使偽造私文書罪部分）：
㈠原審審理結果，認被告就事實欄二部分乃係共同犯行使偽造
私文書罪，事證明確，並審酌被告身為律師，應本於自律自治之精神，誠正信實執行職務，為圖私利，竟利用擔任珊瑚貝殼廟副總幹事的機會，盜用該廟印文申報共同被告吳孟欣為該廟員工，損害於勞工保險局對於勞工保險管理之正確性，兼衡其犯後自始否認犯行，且未與告訴人達成和解或賠償該廟之損失，併考量其為大學畢業，離婚，有2名未成年子女，從事律師工作等情，就此部分量處有期徒刑8月；並說明被告與吳孟欣共同盜用之珊瑚貝殼廟及謝榮壽等印文，係屬真正，且其2人所偽造之各該私文書，既已經行使而交付勞工保險局收執，自非屬於被告所有者，均無從宣告沒收等語。經核原判決此部分認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告就此部分雖上訴否認犯罪，惟本件業依卷內各項證據資
料，就被告所辯之詞，詳為論述、一一指駁，被告仍執前開陳詞否認犯罪，並指摘原判決不當，難認可採。另檢察官就此部分固認原審量刑過輕（見本院卷一第47至48頁）；然按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。原判決量刑時，業已詳予審酌刑法第57條各款所列情狀，予以綜合考量，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，於法並無不合。從而，被告、檢察官就此部分之上訴，均為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判之理由（即原判關於被告犯業務侵占罪部分、沒收部分、定應執行刑部分）：
㈠原審詳予調查後，認被告就事實欄一部分犯業務侵占罪，事
證明確，予以論罪科刑，並宣告沒收犯罪所得，固非無見。然：本案就事實欄一部分，應論以刑法第339條之3第1項之非法以電腦相關設備製作不實財產權得喪紀錄取財罪，業如前語，原判決就此部分未論及上開罪名，於法有違；另被告就事實欄一㈠部分侵占、挪用之款項為497萬3661元，原審認被告此部分僅侵占150萬4983元，並宣告沒收犯罪所得158萬2335元，容有違誤。檢察官就此部分上訴認為原判決所認定之侵占金額有誤，且量刑過輕，為有理由；被告就此部分上訴否認犯罪，雖屬無據，惟原判決既有上開違誤可議之處，自應由本院將原判決關於被告犯業務侵占罪部分、沒收部分連同定應執行刑部分，均予以撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為律師，本應誠正信
實執行職務，竟為圖不法利益，利用擔任珊瑚貝殼廟副總幹事的機會，擅自以語音轉帳方式，將其業務上持有保管之帳戶存款，將之挪作私用；又盜用該廟印文申辦市內電話供其私用，並以該廟帳戶存款支付部分電話費用，犯罪所得合計高達498萬26元（詳後述），顯然知法犯法，兼衡被告始終否認犯行，且迄今未與告訴人達成和解或賠償損失等犯後態度，並考量其自述大學畢業之智識程度，需扶養母親、2名未成年子女，目前沒有工作等家庭經濟生活狀況（見本院卷四第493頁）等一切情狀，就此部分量處如主文第2項所示之刑。另衡酌被告就事實欄一、二犯行，均是基於侵害珊瑚貝殼廟利益之犯罪動機、目的，責任非難重複之程度較高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，爰基於罪責相當之要求，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，就上開撤銷改判部分（即事實欄一部分）與上訴駁回部分（即事實欄二部分）所處之刑，定應執行刑如主文第4項所示，以資懲儆。
㈢沒收：
⒈查被告就事實欄一㈠所侵占金額共計497萬3661元；就事實欄
二所詐得之財產上利益共計7萬7352元，均為其各次犯行之犯罪所得。然就事實欄二部分，僅109年7月至12月之費用共計6365元未繳費，乃是由珊瑚貝殼廟於110年2月代繳；且其中自104年12月至108年8月間之通話服務費（即自105年1月至108年9月間繳納）共5萬8353元，已包含在上述㈠侵占款項中（見附表二之一所載），不應重複計算；至於其餘期間之電信費用，依卷存中華電信公司臺北營運處111年8月19日函文所載，無法知悉是何人繳納（見原審卷一第289頁），基於有疑唯利被告原則，應認此部分款項亦是被告自行繳納；故被告就事實欄二部分之犯罪所得，應僅為確由珊瑚貝殼廟繳交之6365元。從而，本案被告之犯罪所額共計為498萬26元（計算式：497萬3661元＋6365元＝498萬26元），未經扣案，亦未發還或賠償告訴人，自應認仍屬被告所有，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒉另按刑法第219條所定不問屬於犯人與否沒收之者，以偽造之
印章、印文或署押為限，盜用者不在其列（最高法院48年台上字第1533號判決參照）。本件被告盜用之珊瑚貝殼廟及謝榮壽等印文，係被告持其所保管真正名義人之印章所蓋用，核屬盜用印章所生之真正印文，尚非係偽造者，依上說明，自無須諭知沒收。至本件被告盜用印章所偽造之各該私文書，雖係其本案犯罪所生及所用之物，惟既已經行使而交付中華電信公司收執，自非屬於被告所有者，即無從依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，附此敘明。
五、按法官被聲請迴避者，除因急速處分或以第18條第2款為理由者外，應即停止訴訟程序，刑事訴訟法第22條定有明文。
另按當事人聲請法官迴避，應以該訴訟案件已繫屬於法院，而尚未審理終結者為限；倘該案件業已審理終結，則訴訟程序上已無應為之行為，即失其聲請迴避之意義（最高法院102年度台抗字第947號裁定意旨參照）。查本案業於114年12月2日言詞辯論終結，並定於115年2月3日宣判，被告卻迄至115年1月29日（此有本院收文狀章之日期為憑）方具狀以刑事訴訟法第18條第2款為由，聲請法官迴避，依前揭說明，此非法定應即停止訴訟程序之事由，本院自得依法判決，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李美金提起公訴，檢察官吳昭瑩提起上訴，檢察官陳姿雯移送併辦，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 2 月 3 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 林彥成法 官 陳俞伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家麒中 華 民 國 115 年 2 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之3意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人之財產者，處7年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。