臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第1364號上 訴 人即 被 告 胡金能選任辯護人 趙平原律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院111年度訴字第452號，中華民國112年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第5083號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、胡金能明知可發射子彈具殺傷力之非制式手槍、制式獵槍，分別係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經中央主管機關之許可，不得擅自持有，竟基於非法持有非制式手槍、制式獵槍之犯意，於民國110年4月16日17時53分前某日某時許，在不詳地點，以不詳方式取得如附表所示具有殺傷力之非制式手槍、制式獵槍各1把而持有之。嗣於110年4月16日凌晨，胡金能與不知情之于政弘（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例犯嫌部分，另由檢察官為不起訴處分）自雲林縣駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車北上，經警接獲線報，於110年4月16日17時53分許，在位於新竹市○區○○路00號萊爾富超商內盤查胡金能，並經于政弘之同意搜索停放在超商外之上揭車輛後，在該車之後車廂護板內，當場扣得如附表所示之槍枝及裝載上開槍枝之背包1個、綠色束口袋1個，而查悉上情。
二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、證人于政弘、吳佳翰於警詢所為之陳述，乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護人於本院審理時具狀爭執其證據能力（本院卷第103頁），經審酌其等陳述做成之狀況，並考量原審時業經傳喚證人于政弘、吳佳翰到庭具結作證，且經當事人為交互詰問，因認上開證人之警詢陳述，尚與刑事訴訟法第159條之3之所定情形不符，復查無其他例外取得證據能力之法律依據，則證人于政弘、吳佳翰於警詢中之陳述，即無證據能力，尚不得作為被告有罪之依據，
二、按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流詰問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，係以刑事訴訟法第166條以下所規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。又未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，雖因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，惟並非無證據能力而禁止使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第356號判決意旨參照）。證人于政弘、吳佳翰於偵查中供後經檢察官告知偽證之處罰及具結之義務並具結作證（110年度他字第3057號卷〈下稱他3057號卷〉第33頁、110年度偵字第5083號卷〈下稱偵5083號卷〉第110頁），被告及其辯護人並未釋明證人于政弘、吳佳翰之陳述有何顯不可信之情況，且業經原審於審理時傳喚，由被告之辯護人進行交互詰問，自應認其於偵查中具結所為之證述，具有證據能力。
三、再按證人於本案審判中向法官所為之陳述，並非審判外之陳述，自無傳聞法則之適用，當然有證據能力（最高法院102年度台上字第3054號判決意旨參照）。被告及其辯護人於本院固爭執證人于政弘、吳佳翰於原審證述之證據能力等語（本院卷第103頁）。惟查，證人于政弘、吳佳翰於原審之證述，係以證人之身分具結後在法官面前作證（原審卷第367、397頁），均係被告以外之人以證人身分於「本案」法官面前陳述其親身經歷，因其信用性已獲得保障，依前開說明，應認證人于政弘、吳佳翰於原審之證述具證據能力。至被告之辯護人主張證人于政弘、吳佳翰於原審所為證述，因屬警方脅迫下所為證述，不具證據能力（本院卷第177頁），乃對於證據力之誤會，自不足取，附此敘明。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述做成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告胡金能（下稱被告）及其辯護人於本院審判程序時，除證人于政弘、吳佳翰於警詢、偵查及原審之陳述外均未對證據能力有所爭執（本院卷第170至173頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據做成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固不否認於上開時、地，在車牌號碼0000-00號自用小客車內為警查獲本案非制式手槍、制式獵槍等事實，惟矢口否認有非法持有本案槍枝之犯行，辯稱：我沒有持有本案槍枝，該槍枝不是我的，因吳佳翰欠我新臺幣（下同）10萬元，要將槍枝賣出後還我錢，吳佳翰在我車上跟買家聯繫時有將槍枝的照片給買家看，我當時已經知道是槍了，是吳佳翰硬放在我車上的云云，辯護人則辯稱：證人于政弘於原審結證稱查扣之槍枝確係證人吳佳翰置放，被告與證人吳佳翰見面係為索債，證人吳佳翰是警察的線民，才去舉報本案，證人吳佳翰在原審證述時刻意隱瞞其線民身分，此前證人吳佳翰亦曾栽贓范紀成，其以同一方法陷害被告，屬教唆陷害，證人于政弘、吳佳翰所為證述均為警方所脅迫，不具證據能力，亦不足為被告不利之論據。被告主觀上無收受持有之意，且證人吳佳翰把槍賣掉之後就會將槍拿走，故被告於客觀上亦未將槍置於自己實力支配之下云云。經查：
㈠被告於110年4月16日17時53分許，經警在新竹市○區○○路00號
萊爾富超商內盤查，並於上開自用小客車內為警查獲本案非制式手槍、制式獵槍等事實，業據被告原審準備程序、審理中供述在卷，並有新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、自願受搜索同意書、現場查獲照片、超商內外監視器影像畫面翻拍照片46張、扣案物照片、車輛詳細資料報表在卷（偵5083號卷第31至33、35、36、37至43、85、144至167、173、174、178頁）及如附表所示之槍枝扣案足參。又如附表所示之槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定，認扣案之手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），係非制式手槍，由仿GLOCK廠25型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑長槍1枝（槍枝管制編號0000000000），研判係口徑12GAUGE制式獵槍（散彈槍），為土耳其DICKINSON廠GREEN WING型，槍號為000000000，經檢視，槍管遭截短，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式散彈使用，認具殺傷力，有該局110年7月13日刑鑑字第1100044590號鑑定書1份（偵5083號卷第183至185頁反面）附卷可佐。
㈡被告雖以前詞為辯，且被告之辯護人為其辯護以：被告是要
回訴外人吳佳翰積欠之10萬元，被告僅係偶然短暫經手，其主觀上對該槍枝並無執持占有之意思，客觀上亦無置於自己實力支配下之狀態，與本件檢察官起訴書所論之持有行為有別等語。然按所謂持有，係將物置於自己實力支配之下，而法律上處罰無故持有槍械之犯罪主體，不以所有人為限，一經無故持有不問時間久暫，即構成犯罪（最高法院88年度台上字第1825號判決明揭此旨），本案槍枝係藏放於上開車輛後行李箱之護板內等情，業據被告於警詢中明確供稱：阿翰承諾隔天把槍賣掉後會還我錢，他說這樣對我比較有保障，他也比較不會不好意思，我就先把槍放到我的後車廂備胎處藏放等語（偵5083號卷第8頁背面）；偵查中陳稱：因為我跟他催債很多次，他跟我說值錢的就剩那2把槍，如果我不放心槍就放我這邊，如果有買家再找我拿槍上去等語（偵5083號卷第113頁背面）。核與證人即新竹市警察局第一分局偵查隊小隊長陳致雄於偵查中具結證以：我們詢問于政弘可否檢視車内物品，于政弘說可以，我們就請于政弘下車，並請于政弘把後行李箱蓋打開，打開後並沒有東西，接著我把後行李箱的護板拉開，裡面有一包東西，我詢問于政弘是什麼，于政弘表示不知道，我經于政弘同意後打開，發現有霰彈槍跟短槍等語（他3057號卷第55頁背面），及證人于政弘於偵查及原審審理中具結證稱：是阿翰說東西放我們這邊是一個保障，是說這筆錢這次我們可以拿回來，胡金能沒說話，就放著；是先放在這邊，等到有錢的時候再拿走，這算是寄放等語（偵5083號卷第189頁、原審卷第373頁），是由上開被告之供述及證人陳致雄、于政弘之供述，可知本案槍枝係被告藏放於後行李箱之護板內，實有避免遭查緝之意，且非由證人吳佳翰硬放而被告無拒絕能力甚明，被告前開所辯，顯係卸責之詞，要無可採。
㈢至被告以扣案之槍枝係證人吳佳翰所要販賣云云置辯，然前
開情節，業據證人吳佳翰否認，並於偵查及原審審理中具結證稱：當天是因為被告要賣槍，但我去五股時並未與被告談到話，被告要離開五股時我剛好到，而且我也沒有帶現金，所以我才跟被告約在新竹南寮的便利商店，我在還沒到現場的時候有看到槍枝的照片，是老舊的散彈槍及幾支手槍，我後來在被告的車上看到實體的槍，本件是槍枝交易，我並沒有積欠被告債務等語（他3057號卷第28至32頁、原審卷第243至263頁）；其於本院結證稱：我看過被告，但不熟，我105年才期滿出獄，被告不可能認識我5、6年，我沒有於107年間在斗六文化路的燒臘店向他借10萬元，我忘記第1次與被告見面的正確時間，但是是在五股與新竹當天早上與下午，當時透過「萱萱」、「無雙」2人，她們問我要不要買槍，我當天沒帶槍，我在五股時沒帶錢，當天被告自己開車，車上有2人，另1人我知道，但沒印象，我不認識他，我有上被告的車，目的是看槍，我是去買槍，我有看到槍，大小各1支，在五股、新竹都有看到，在五股是在人家家裡。我忘了破案獎金，我不認識于政弘，只是當天見過他而已，我沒有如于政弘所說將槍放在被告所駕之車後行李箱，確無帶槍上車陷害被告等情（本院卷第162至168頁）。且證人即陪同被告北上新竹之友人于政弘於110年4月17日偵查中亦證稱：伊當日與被告到五股的途中才知道被告要賣槍，當場有3、4個被告友人出現，另外還有2個賣家等語（偵5083號卷第111頁背面），二人所述互核相符，堪值採信。雖證人于政弘於110年8月5日偵查及原審審理中翻異前詞，改稱前開偵查中所述是配合警察的說法，實則當日是被告要來找朋友談借錢的事云云（偵5083號卷第189頁、原審卷第369頁），然觀之證人于政弘於原審之證述，其經原審多次確認警詢前警察僅交代槍是被告帶上來的，是被告拿來賣的等節，惟其於110年4月17日之證述卻能對於當天在五股之場景前後等情指述甚詳，並均核與證人吳佳翰所述情節相符，證人于政弘所述，應以110年4月17日偵查中所述之情節較值採信。然不論被告持有槍枝之理由係為北上五股、新竹販賣（檢察官並未論及被告有無販賣槍枝之罪嫌），或供吳佳翰作為債務清償之擔保，均不影響被告將扣案槍枝置於前揭車牌號碼0000-00號自用小客車後車廂內之持有行為，證人于政弘於原審之證言亦不足以為否定被告持有犯意之認定。
㈣教唆陷害係指行為人行為前並未決意犯罪，因陷害教唆者之
教唆始決意犯罪，因其自始無犯罪意思，核與犯罪構成要件不符，自不成立犯罪。經查本案被告自始即有持有上開槍、彈之犯意，無論其目的為何，尚非因他人教唆始決意持有之，自非所謂之陷害教唆，而遍查卷附證據均無足證明證人吳佳翰有持槍栽贓或陷害被告之情事，至於吳佳翰於另案固因交付改造手槍予范紀成抵債，經警查獲而起訴判刑，有本院111年度上訴字第3403號判決在卷可稽，惟仍難認吳佳翰有經警方授意栽贓之情形，否則豈會遭警方移送偵辦，辯護人此部分辯解，亦非可採。
㈤另被告聲請傳訊證人于政弘部分，因于政弘業經原審到庭作證，核無必要，應予駁回。
㈥綜上所述，被告所辯，要無可取。本案事證明確，被告非法持有槍枝之犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法
持有非制式手槍罪、第8條第4項之非法持有制式獵槍罪。公訴意旨漏未論及被告行為亦涉犯同法第8條第4項之非法持有制式獵槍罪，然此部分犯行已載明於起訴書之犯罪事實欄，原審及本院於審理中亦已依法告知被告此部分罪名（見原審卷第359頁、本院卷第189頁），應無礙被告防禦權之行使，本院自應併予審究。
㈡又非法持有槍砲、彈藥、刀械等違禁物，所侵害者為社會法
益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303傲刑事判決意旨參照）。被告以一行為同時持有本案非制式手槍及制式獵槍，而觸犯上開非法持有非制式手槍罪、非法持有制式獵槍罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。
㈢按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。本案起訴書固僅記載「胡金能於105年間，因毒品、重利及過失傷害等案件經法院判處有罪確定，復經合併定執行刑以及接續執行，於106年10月1日執行完畢」等語，惟於證據並所犯法條欄援引該署刑案資料查註紀錄表，嗣原審審理時對於被告之全國前案紀錄表時表示無意見等語，本件起訴書雖未就被告構成累犯之事實為具體主張，且亦未具體指出相關證明方法，而針對應加重其刑之事項亦未提出任何主張，仍可從寬認定已具體指出證明方法而謂已盡實質舉證責任，惟被告所犯前科，為偽造文書、毒品危害防制條例、偽造貨幣、重利、恐嚇取財等罪，核與本案罪質並不相同，尚難遽認其刑罰反應力薄弱，縱屬累犯，亦不依累犯規定加重其刑。
三、駁回上訴之理由㈠原審以被告罪證明確，爰審酌被告素行非佳，且明知槍枝為
我國法令所禁止持有之物，被告於現今槍枝氾濫之際，竟仍漠視法令禁制，未經許可持有本案如附表所示之槍枝，犯罪情節非輕，對他人生命、身體亦產生極大潛在危險，嚴重危害社會治安，行為殊值非難，暨其否認犯行之態度，自稱係他人以槍抵債，嗣槍枝售出後即歸還而持有扣案槍枝之犯罪動機、國中畢業之智識程度、從事銷售業務工作、離婚、需扶養女兒及母親、經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑5年8月，併科罰金10萬元，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。至沒收部分，說明如下：
⒈扣案如附表所示之非制式手槍及制式獵槍，均具有殺傷力，
業如前述，是前開槍枝均屬違禁物，不論是否屬於被告所有，均應依刑法第38條第1項之規定沒收。
⒉扣案之背包1個、綠色束口袋1個（偵5083號卷第33頁)，係供
被告持有上開槍枝所用，且於查獲時係由被告實力所支配，應係被告所有之物，是應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。㈡原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，
仍執前揭陳詞，空言否認犯罪，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉子誠提起公訴，檢察官王亞樵到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 6 日
刑事第二十二庭審判長法 官 蔡廣昇
法 官 汪怡君法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈芝中 華 民 國 112 年 7 月 7 日附表：
編號 名稱及數量 鑑定結果 鑑定書 一 手槍1枝(槍枝 管制編號0000000000) 非制式手槍，由仿GLOCK廠25型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力 。 內政部警政署刑事警察局110年7月13日刑鑑字第1100044590號鑑定書（鑑定結果一） 二 長槍1枝(槍枝 管制編號（0000000000) 研判係口徑12GAUGE制式獵槍(散彈槍），為土耳其DICKINSON廠 GREEN WING型，槍號為000000000，經檢視，槍管遭截短，擊發功能正常 ，可供擊發同口徑制式散彈使用，認具殺傷力。 內政部警政署刑事警察局110年7月13日刑鑑字第1100044590號鑑定書（鑑定結果二）