臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第1377號上 訴 人即 自訴人 游啟忠律師被 告 羅華成選任辯護人 陸正康律師上列上訴人因被告傷害致重傷等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度自字第54號，中華民國112年2月16日第一審判決（本件為自訴人提起自訴），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按自訴之提起，應委任律師行之，刑事訴訟法第319條第2項定有明文。又「刑事訴訟法雖無如民事訴訟法第466條之1第1項於第三審上訴採強制律師代理制，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限之規定，惟據該法理，亦應為同一解釋」（最高法院94年度第6、7次刑事庭會議、玖之意旨可資參照），準此，自訴人具有律師資格者，無須委任律師為代理人。查自訴人係執業律師，有其律師證影本附卷為憑（見自一卷第19頁），是其未另行委任律師為自訴代理人，而以自己名義提起本件自訴，應屬合法，合先敘明。
二、自訴意旨略以：被告羅華成係國防醫學院三軍總醫院松山分院（下稱三總松山分院）醫師，於民國107年8月6日對自訴人游啟忠施以攝護腺手術（經尿道前列腺雷射切除手術，下稱本案手術），術前完全未告知術後無法正常射精，嚴重減損生殖機能，致自訴人生殖機能嚴重減損，核屬刑法第10條第3項第5款之重傷害，被告違反醫療法第63條、第81條告知義務及第82條醫療上必要之注意義務且逾合理臨床專業裁量，涉嫌刑法第277條第2項之傷害致重傷（刑事自訴狀誤載罪名為過失致重傷）罪嫌；此外，自訴人所簽之告知書（本案手術住院診療計畫說明書，下稱本案說明書）及同意書（手術說明同意書，下稱本案同意書）完全未提及術後無法正常射精嚴重減損生殖機能極重要事項，且係於住院當日始由護理師令簽署，被告亦涉嫌刑法第339條之詐欺罪嫌等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。而自訴程序中，除其中第161條第2項起訴審查之機制、同條第3、4項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第326條第3、4項及第334條之特別規定足資優先適用外，關於第161條第1項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院91年度第4次刑事庭會議決議意旨參照）。
四、自訴意旨認被告涉有前揭罪嫌，無非係以自訴人之證述、三總松山分院之病歷、回函及出院病歷摘要單等，為其主要論據。訊據被告固自陳於107年8月6日在三總松山分院對自訴人施以本案手術，惟堅決否認有何傷害致重傷、過失重傷害、詐欺犯行，辯稱：自訴人於107年7月25日前來我任職之三總松山分院就診，主訴夜尿、小便疼痛、解尿困難，驗尿及以腹部Ｘ光檢驗後，初判為前列腺肥大，給予藥物治療；並安排於翌日由我執行排尿流速、殘尿檢查、攝護腺超音波檢查，我於報告出來後，親自向他解釋尿流速很慢、尿量不多、解尿不乾淨，判斷是前列腺嚴重阻塞，超音波顯示前列腺肥大，若藥物治療的效果不好，可以考慮經尿道前列腺切除手術治療，有傳統健保電刀與自費雷射兩種，後者的好處在出血少、術後血尿輕微、恢復較快；自訴人嗣於同年8月1日返診，表示吃藥沒有改善，選擇手術，是否選擇雷射他還要考慮，我便詳細解釋傳統電刀手術的相關細節、過程和併發症、後遺症，有講到逆行性射精，電刀與雷射都會有此後遺症；於同月2日16時至17時許，自訴人住院後、手術前，我又親自向自訴人說明手術過程、併發症、後遺症，本案說明書是由前輩設定、沿用多年的，雖沒記載到逆行性射精，但這是術後的常見現象，我都會口頭補充等語。並由其辯護人為其辯護稱：卷內無證據證明自訴人受有重傷害，無論是逆行性射精或生殖機能障礙的醫療紀錄俱付之闕如，縱令確有逆行性射精，亦不能證明已達重傷程度，況自訴人罹有糖尿病、於本案手術後2年4月後方主訴有此一症狀，難以證明與本案手術間存在因果關係；逆行性射精為經尿道前列腺刮除手術之常見後遺症，依臨床研究文獻記載其發生率高達3至7成，網際網路上亦可輕易蒐尋到與性功能障礙相關之訊息，自訴人既自稱關注於此並屢屢詢問，難認一無所知，且被告於本案手術前亦向自訴人說明可能發生該結果，並未違反說明義務，本件無詐欺可言，被告所採取之醫療行為均符合醫療常規，亦無過失；被告為醫療自訴人之目的施以本案手術，自無傷害故意等語。
五、經查：㈠被告為三總松山分院之泌尿外科醫師，為從事醫療業務之人
。自訴人於107年7月25日前往三總松山分院就診，向門診醫師即被告主訴夜尿4次、小便疼痛1至2週，經被告安排尿液檢驗、抽血檢驗及腹部Ｘ光檢查，診斷為前列腺肥大併下泌尿道症候群及泌尿道感染症，並醫囑藥物治療；自訴人於翌日回診，經被告肛門指診無硬塊，另安排直腸前列腺超音波檢查及尿流速檢查，結果顯示前列腺大小30.7（參考值﹤20）毫升，週邊及左側有異質回音，最大及平均尿流速分別為
5.6、3.1（參考值≧15、10至20）毫升/秒；自訴人於同年8月1日回診，主訴仍有下泌尿道症候群，被告再開立2日之口服藥物處方，並安排手術治療。自訴人於同年8月2日住院欲行手術，主治醫師為被告，入院診斷為前列腺肥大併下泌尿道症候群及糖尿病，被告向自訴人說明本案手術之住院診療計畫、併發症、後遺症，經自訴人瞭解後簽署本案說明書、本案同意書；於翌日9時30分許自訴人經半身麻醉後，由被告施行本案手術，術中切除前列腺增生組織12公克（病理組織檢查報告為結節性增生併慢性前列腺炎），並置放導尿管引流，失血量小於200cc，嗣於10時45分許結束手術；術後生命徵象穩定，無特別不適或主訴，於同月6日經被告評估病情穩定，並移除導尿管，自訴人辦理出院，改為門診追蹤，自訴人隨後於同月8日、15日、22日回診並接受藥物治療。嗣自訴人於同年8月29日至天主教中華聖母修女會醫療財團法人天主教聖馬爾定醫院（下稱聖馬爾定醫院）就診，主訴包皮龜頭發炎、糖尿病、經尿道前列腺雷射手術後及頻繁夜尿，經診斷為前列腺肥大併下泌尿道症候群、皮膚炎及睡眠疾患；自訴人復於同年12月23日至長庚醫療財團法人台北長庚紀念醫院（下稱台北長庚醫院）就診，主訴過動性膀胱症接受藥物治療，經診斷為混合型尿失禁及前列腺肥大併下泌尿道症候群；自訴人再於109年12月8日至國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）就診，主訴經尿道前列腺刮除術後發生逆行性射精等情，此有三總松山分院、聖馬爾定醫院、台大醫院、嘉義縣民雄鄉衛生所函文及所附之病歷資料、衛生福利部醫事審議委員會編號0000000號鑑定書可稽（見原審自二卷第87-135、345-347頁，病歷卷全卷），復為被告所是認（見原審自二卷第171-174頁），首堪認定。
㈡本案之爭點乃⒈自訴人是否真有逆行性射精情形？⒉被告是否
有意圖為自己或第三人不法之所有，對自訴人施用詐術而詐得自訴人財物之行為？茲分述如下：
⒈自訴人是否真有逆行性射精情形？⑴經原審提供原審109年度自字第54號原卷3宗（手術宣導單張6
份、三軍總醫院及天主教中華聖母修女會醫療財團法人天主教聖馬爾定醫院醫療影像光碟）及長庚醫療財團法人台北長庚紀念醫院有關自訴人之病歷影本1份予衛生福利部醫事審議委員會鑑定，前揭鑑定書載明「因本案卷證所附病歷資料並無相關精液檢查，故無法判斷病人是否確實有逆行性射精情形」、「即使病人有逆行性射精情形，惟因本案卷證所附病歷資料並無相關檢查，故無法據以判斷病人何時發生逆行性射精及其發生之可能原因」等語（見原審自二卷第351頁），足見依卷存資料及自訴人之病歷，並沒有與逆行性射精有關之檢查，尚無法認定自訴人確有逆行性射精之情形。
⑵逆行性射精與本案手術間所可能存在之關聯性，固據前揭鑑
定書記載略以：前列腺即攝護腺，包覆於尿道及膀胱相接處。正常前列腺有製造精液之功能，惟前列腺組織通常會隨年紀增長而增生肥大，並逐漸壓迫尿道影響排尿功能，出現如頻尿、夜尿、急尿、排尿斷續、尿徑變細、餘尿感或尿滯留等症狀。經尿道前列腺健保電刀切除及經尿道前列腺雷射切除手術，均為臨床治療前列腺肥大症之手術方式，其等併發症風險均包括出血、電解質異常、血尿、感染、急尿、頻尿、尿失禁、尿滯留、尿道狹窄、膀胱頸狹窄、逆行性射精、勃起障礙等可能，治療效果亦相當。前列腺肥大組織經電刀或雷射切除後，均可能因膀胱頸及尿道解剖構造改變，導致精液從前列腺逆流進入膀胱，於排尿時再隨尿液排出體外，稱之為逆行性射精。因精液可由人體吸收或隨尿液排出體外，不致影響人體健康，依文獻報告，前列腺肥大經電刀、雷射切除術後，發生逆行性射精機率分別約為25-99％、27-33％等語（見原審自二卷第348-351頁），然尚無法以此鑑定書所載之「依文獻報告，前列腺肥大經電刀、雷射切除術後，發生逆行性射精機率分別約為25-99％、27-33％」等語認定自訴人確有逆行性射精之情形，自訴人仍須負實質之舉證責任，提出客觀之證據證明其確有逆行性射精之情形存在。⑶綜上，自訴人既無法舉證證明其確有逆行性射精之情形，自
難認自訴人有何因本案手術而造成之逆行性射精之傷害存在，亦無法認定被告對自訴人有何傷害致重傷（或刑事自訴狀所載之過失致重傷）之犯行。
⒉被告是否有意圖為自己或第三人不法之所有，對自訴人施用
詐術而詐得自訴人財物之行為？⑴刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三
人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故必行為人有不法所有意圖，並以詐術使人將本人或第三人之物交付，始能成立。
⑵經查，自訴人就診時年齡00歲、主訴夜尿4次及小便疼痛1至2
週等前列腺肥大症狀，被告先安排尿液、前列腺特異性抗原、腹部Ｘ光、肛門指診、直腸超音波及尿路動力學等實驗室檢驗及影像學檢查，以確認診斷，處置符合醫療常規，且未逾越合理之臨床專業裁量；被告就自訴人先以藥物治療，見其前列腺肥大且有異質回音，尿路動力學檢查結果確認有排尿困難，自訴人亦反應藥物效果不佳，而建議經尿道前列腺切除手術治療，並提供傳統健保電刀與自費雷射手術之選項，其處置符合醫療常規，且未逾越合理之臨床專業裁量；又依本案手術相關紀錄，可見其手術時間合理、操作過程亦符合醫療常規，且未逾越合理之臨床專業裁量各情，業據前揭鑑定書記載明確（見原審自二卷第348-349、352頁），足認被告向自訴人建議經尿道前列腺切除手術治療，乃出於醫治自訴人病症之專業建議，且該建議符合醫療常規，亦未逾越合理之臨床專業裁量。因此，被告為治療自訴人，對自訴人施行經尿道前列腺切除手術並領取勞務報酬（新臺幣1萬216
7.2元），自難認其有何為自己或第三人不法所有之意圖，揆諸前揭說明，被告之行為即與刑法第339條第1項之詐欺取財罪之構成要件不合致。
㈢綜上，自訴人之舉證尚無法讓本院形成被告確有傷害致重傷
、過失致重傷、詐欺取財犯行之確信，自應為被告無罪之諭知。
㈣自訴人聲請調查如附表所示之證據，惟本院認被告是否犯傷
害致重傷罪、過失致重傷罪之前提乃自訴人是否有逆行性射精之情形存在，而自訴人無法證明其確有逆行性射精之情形，已如前述，自訴人聲請調查如附表所示之證據均無法證明其確有逆行性射精，或縱有逆行性射精，該症狀是否為本案手術所造成等情，故自訴人之聲請調查證據均屬無調查之必要，爰不予調查，附此敘明。
六、自訴人不服原判決提起上訴，惟本院已詳列證據並析論理由認定自訴人無法證明被告確有傷害致重傷（或刑事自訴狀所載之過失致重傷）、詐欺取財之犯行，依無罪推定原則，應諭知被告無罪，原審同此認定，自訴人之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
刑事第六庭審判長法 官 陳德民
法 官 葉力旗法 官 鄭富城以上正本證明與原本無異。
詐欺取財罪部分，不得上訴。
傷害致重傷罪部分，自訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 翁子婷中 華 民 國 112 年 12 月 28 日附表：自訴人聲請調查證據編號 聲請調查之證據 待證事實 1 請醫事審議委員會鑑定：自訴人是否有糖尿病控制不良，導致逆行性射精？ 其間因果關係為何？ 鑑定報告載「…臨床上，逆行性射精可能成因…長期糖尿病控制不良或嚴重糖尿病併發症所致」，然自訴人控制糖尿病多年，醣化血色素良好，並無糖尿病控制不良或嚴重糖尿病併發症。 2 委託醫事審議委員會安排鑑定：自訴人是否有前列腺手術導致逆行性射精？ 其間因果關係為何？ 3 請醫事審議委員會說明 【說明事項： 1.原審卷二第352頁所引外國期刊施用之手術是否與本案相同？ 2.國內施此手術導致逆行性射精確實統計數字？ 3.鑑定報告所稱雷射切除後，發生逆行性射精機率約27至33％（原審卷二第349頁），係引用外國期刊的哪一段？】 4 再送醫事審議委員會鑑定 1.鑑定書第7、9至10頁以專業術語描述逆行性射精後遺症，複雜到連醫審會都引用外國醫學期刊並以近1頁說明，如此是否可能或適宜向病人口頭解釋讓其了解？ 2.依鑑定書第7頁下24列至第8頁第9列記載，可知逆行性射精係本手術永久性併發症且會造成不孕，顯係最嚴重之後遺症，卻未載明於經尿道前列腺刮除術住院診療說明書及手術同意書，而其他較輕後遺症如傷口不適、血腫、急性尿失禁、尿滯、感染、尿道狹窄、勃起障礙，均有記載，如此避重就輕之記載，是否合於上開手術住院診療說明書及手術同意書之常規？又修正後泌尿外科手術說明書經尿道前列腺刮除術及手術說明資料，均記載逆行性射精後遺症，是否證明上開後遺症應載於上開手術診療說明書及手術同意書之必要性？ 5 函詢醫事審議委員會 自訴人手訴後感覺有嚴重射精障礙，而鑑定書亦一再提及射精障礙，故有必要函詢經尿道前列腺刮除術除會造成逆行性射精外，是否會造成其他射精障礙？或所指之射精障礙就是逆行性射精？ 6 向台大醫院、長庚醫院、三軍總醫院、萬芳醫院、台北榮民總醫院調取經尿道前列腺刮除術住院診療說明及手術同意書樣本，並詢問是否應於上開手術同意書及住院診療說明書記載逆行性射精會造成不孕之後遺症？ 7 請向衛生署或其他教學醫院詢問，就相同手術是否要載明有逆行性射精及射精障礙之後遺症？ 8 向被告醫院函查，是否有其他施作相同手術病人之住院診療說明書及手術同意書亦未記載有逆行性射精後遺症？ 9 請被告接受測謊 被告是否有於手術前告知逆行性射精及射精困難之後遺症？ 10 檢附自訴人病歷向台大醫院詢問，僅短時間就診施此手術治療自訴人之夜間頻尿，是否符合醫療常規？ 11 向行政院衛生署、台大醫院、長庚醫院、三軍總醫院總院、萬芳醫院、台北榮民總醫院詢問 【詢問內容： 1.經尿道前列腺刮除術手術之手術說明書，是否應以書面交自訴人簽名？ 2.上開手術之手術說明書及同意書，是否應載逆行性射精及射精困難之後遺症？】 12 向被告醫院調取109年9月前，被告醫院使用之尿道前列腺刮除手術說明書及給病人說明資料。並請調取上開說明書開始使用之原始簽呈文稿。 被告掩飾未告知逆行性射精事實。 13 函詢嘉義聖馬爾定醫院泌尿科王中敬醫師，是否於112年8月21日門診時，告知自訴人逆行性射精係以病人主訴為主而無法檢驗？並函詢當時在場之陪診護理師是否聽聞相同回答？ 14 依前次鑑定所附病歷，自訴人是否有鑑定報告所述自體神經失調、脊椎手術及糖尿病控制不良等其他可能造成逆行性射精原因？ 15 函詢衛生署或醫事審議委員會 【函詢事項： 1.被告所簽手術同意書如手術說明同意書二、1各欄均空白、未打勾，是否為有效之手術同意書？ 2.被告所施相同手術之手術同意書，是否可由醫師選擇性恣意記載或不載逆行性射精及勃起障礙後遺症？若有問則責時再以口頭告知，是否符合醫療常規？ 3.被告所施相同手術之其他57份手術同意書均記載日期及時間，唯獨自訴人及另2位病患之手術同意書未載日期及時間，是否符合醫療法63條2項規定或醫療常規？ 4.被告所施相同手術其中57份手術書或多或少有記載後遺症，唯獨自訴人及另2位病患之手術同意書未記載任何後遺症，是否符合醫療常規？】