臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第2416號上 訴 人即 被 告 古恒誠選任辯護人 楊登景律師上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第356號，中華民國112年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第35522號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、審理範圍按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第2項、第3項分別定有明文。本件被告表明僅就原審量刑部分提起上訴（本院卷第87頁），依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）、沒收等部分。
貳、刑之部分
一、就原審事實二部分，被告所犯成年人故意對少年犯恐嚇取財未遂罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑；被告已著手於恐嚇取財之實行，惟並未取得A女之財物，為未遂犯，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項減輕其刑，並依法先加後減之。至原審事實一（一）、（二）部分，被告所犯之罪係就被害人年齡所設之特別處罰規定，自毋庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規加重其刑，附此說明。
二、辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定減輕其刑（本院卷第25-26頁），然而：
（一）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。
（二）本件被告以視訊工作賺錢為由聯繫當時年僅13歲之A女，利用A女心智未臻成熟之際而以原判決認定之方式使A女拍攝猥褻行為之電子訊號傳送予被告，嚴重影響A女身心健康及人格發展，並無故竊錄A女之身體隱私部位，侵害A女之個人隱私，復於A女不再順從己意後，即以A女應給付違約金，並暗指其對A女之私密影像有處分自由之方式，恐嚇A女交付財物，雖未得逞，然已致A女心生恐懼、心理壓力之程度非輕，在客觀上實難認有何足以引起一般同情而顯可憫恕，或科以最低度刑仍嫌過重之情形，是本院綜合各情，認被告所犯上開罪行，難認有科以最低刑度仍嫌過苛而有情輕法重之情形，自無依刑法第59條之規定酌減其刑。
參、駁回上訴理由被告提起上訴主張其坦承犯行，希望與A女和解，請求從輕量刑並給予改過自新之機會。辯護人則為其辯稱：被告於偵審中始終認罪，也想盡辦法賠償A女，且其自偵查開始就非常後悔，沒有再犯之虞，而A女之影像資料僅留存在扣案手機內，業經沒收而無流通之可能，原審量刑有違罪刑相當原則。惟查：
一、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。
二、原判決就被告所為已綜合審酌各項量刑因子予以量定，並考量其犯後坦承犯行，未與A女和解或取得原諒，而被告固於本院審理中表明願與A女商談和解並賠償5萬元（本院卷第71頁），惟A女經原審安排調解庭期並未出庭，有原審調解委員調解單可參（原審卷一第113頁），且A女及其法定代理人於原審中已表示無和解及出庭意願，有原審電話查詢紀錄表可憑（原審卷一第63、207頁），又A女及其法定代理人經本院通知後仍未於審理期日到場，被告迄今未與其等達成和解或賠償損害，則量刑基礎並無改變，復審酌其智識程度、家庭狀況、犯後態度等情，原審量刑既已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，並具體說明理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當情事。況被告於同一期間對不同被害少女實施性剝削犯罪，有本院111年度上訴字第4906號判決、111年度上訴字第2684號判決在卷可查（原審卷一第183-205頁），被告亦承認有該等犯行（本院卷第92頁），足徵本件違反兒童及少年性剝削防制條例案件並非初犯，而原判決就被告所犯3罪，關於引誘少年製造猥褻行為之電子訊號犯行（共2罪），各量處有期徒刑3年1月，均較法定最輕本刑（3年）略增1月之刑度；就恐嚇取財未遂犯行（1罪），考量被告為成年人故意對少女A女為恐嚇取財未遂，原審依法先加後減其刑後，量處可易科罰金之有期徒刑4月，亦無過重可言，復以原判決就上開不得易科罰金部分，定應執行有期徒刑4年2月，被告已獲有減少有期徒刑2年之利益，原審之量刑與定應執行刑均屬適當，應予維持。被告執前詞提起上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張智堯到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 22 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 黃翰義法 官 邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑中 華 民 國 112 年 8 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前4項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。中華民國刑法第315條之1有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。