臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第245號上 訴 人即 被 告 林○○選任辯護人 許家豪律師(法扶律師)上列上訴人因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1068號，中華民國111年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第20180號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林○○犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑玖年陸月。又犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑捌年。應執行有期徒刑拾參年。
扣案如附表編號1所示之物沒收。
事 實
一、被告與高○○前為同居之男女朋友，2人間為家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員。林○○於民國111年4月10日騷擾高○○，高○○因而對林○○聲請保護令，且因林○○懷疑高○○在與其交往期間同時與王○○交往，竟心生不滿，基於殺人及持有具殺傷力手槍與子彈之犯意，於111年4月27日16時許，在新北市新店區中正路某高爾夫球練習場，向真實姓名年籍不詳之成年人，購得具有殺傷力非制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及子彈4、5顆而持有之。後乃於同年月11日22時許，持上開槍彈，騎乘車號000-000號普通重型機車，至王○○位於新北市○○區○○路0段000號0樓居所樓下等候，嗣高○○及王○○於當日23時30分許返家時，在上址1樓騎樓即「BangBang美式餐廳」前見林○○出現，高○○即持手機對林○○攝影以蒐證，林○○因而與王○○發生口角衝突，林○○竟基於殺人之犯意及毀損之不確定故意，持手槍走近王○○，在與王○○面對面極近之距離，槍口對準王○○胸口射擊擊發1槍，王○○右手摀住胸口應聲坐倒在地，林○○復另基於殺人之犯意，槍口對準坐在一旁機車上之高○○頭部近距離連扣2次扳機，然因卡彈而未擊發，林○○立刻重新上膛，高○○起身驚叫，林○○轉頭再將槍口朝高○○頭部近距離射擊1槍，因高○○低頭閃避而未擊中其頭部（彈孔落於貼有新北市○○區○○路0段000號之門牌之通道牆壁上，此部分之毀損未據告訴），高○○蹲在地上手持安全帽欲遮擋自己身體，林○○以站姿槍口再朝已蹲在地上之高○○近距離扣扳機擊發1槍，擊中高○○左腿，高○○雙手抱住安全帽身體捲曲在地，林○○仍將槍口朝向高○○頭部近距離扣2次扳機，均因卡彈而未擊發，林○○又重新上膛，王○○見機起身與林○○拉扯欲奪取槍枝，過程中林○○所持之手槍往王○○方向擊發1槍，未擊中王○○，擊中王○○後方由何大昌所經營之BangBang美式餐廳之落地窗，致該落地窗玻璃破裂毀損而不堪使用，王○○與林○○扭打過程中，林○○所持之手槍再擊發1槍，擊中停放在BangBang美式餐廳前之車號000-0000號計程車之右後車門（此部分之毀損未據告訴），王○○奪下林○○所持之手槍，林○○旋即搭乘王傳秦駕駛之計程車逃離現場，王○○因上開過程受有創傷性血胸之傷害，高○○則受有左側膝部脛骨粗隆非移位開放性骨折、疑左側髕骨韌帶部分受損之傷害，並足以生損害於何大昌。嗣警據報前往處理，在該處扣得如附表所示之物，並將王○○、高○○送往馬偕紀念醫院救治，王○○、高○○始倖免於死。
二、案經高○○、王○○、何大昌訴由新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、本件檢察官、上訴人即被告林○○及其辯護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序未爭執證據能力（見本院卷第87至91頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第122至128頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實之理由及所憑之證據㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院均坦承
不諱（見偵卷第7至11頁反面、84至86頁反面、93至94頁反面、151至152頁、原審訴卷第45至52、184、290頁、本院卷第40、92、133頁），核與證人即告訴人高○○於警詢、偵訊之證述（見他卷第11至13頁、偵卷第103至105頁、家護卷第25至27頁）、證人即告訴人王○○於偵訊之證述（見偵卷第103至105頁）、證人即告訴人何大昌於警詢之證述（見他卷第19至21頁）、證人即計程車司機王傅壽於警詢之證述（見他卷第23至24頁）相符，並有新北市政府警察局三重分局偵辦槍砲、殺人未遂案偵查報告暨附件（見他卷第5至9頁）、監視器錄影畫面截圖（見他卷第29至33頁、偵卷第81至82頁反面）、現場照片（見他卷第33至37頁）、馬偕紀念醫院乙種診斷證明書（見偵卷第36、37頁）、新北市政府警察局三重分局轄内林○○涉嫌槍擊案現場勘察初步報告、現場勘察初步照片、採證清單（見偵卷第42至48頁反面）、新北市政府警察局三重分局轄内林○○涉嫌槍擊案現場勘察報告暨附件刑案現場示意圖、現場勘察照片、勘察採證同意書、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局111年6月6日新北警鑑字第1111052122號鑑驗書（見偵卷第117至140頁反面）、新北市政府警察局槍枝性能檢測報告表（見偵卷第38至41頁）、新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、扣案物品照片、自願受搜索同意書、搜索筆錄（見偵卷第22至24、26至29頁、原審訴卷第107、113、115、123、125至126、131、133至138頁）、新北市政府警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單（見他卷第43至49頁）、家庭暴力通報表（見他卷第65至67、69至71頁）、111年5月13日報告書、警員與高○○對話譯文（見偵卷第55、74至76頁）等在卷可稽，足認被告具任意性之自白與事實相符，此部分事實，應堪認定。
㈡至起訴書雖認被告係於高○○低頭閃避而未擊中其頭部該次，
子彈因反彈而擊中高○○左腿，被告又繼續朝高○○頭部近距離連開3槍（第1槍未擊中，第2、3槍卡彈），復依被告於偵查中之供述（見偵卷第85頁），認被告僅持有4、5顆具殺傷力之子彈等情，惟被告持槍彈朝高○○、王○○射擊之經過，業經原審於111年11月2日審理中勘驗卷附監視器錄影光碟，有勘驗筆錄在卷可參（見訴卷第281至283頁），並經比對前揭刑案現場示意圖、現場勘察照片（見偵卷第121至133頁），足見因高○○低頭閃避被告始未擊中其頭部之該次射擊，子彈應係擊中高○○後方貼有新北市○○區○○路0段000號之門牌之通道牆壁上，該處因而留有1處彈孔，後高○○蹲在地上手持安全帽欲遮擋自己身體，被告即以站姿槍口朝其扣扳機擊發1槍，而擊中其左腿，高○○始雙手抱住安全帽身體捲曲在地，又王○○與被告拉扯欲奪取槍枝過程中，被告所持之手槍往王○○方向擊發1槍，雖未擊中王○○，惟此時可見後方BangBang美式餐廳之落地窗玻璃開始碎裂，是認該次射擊應已擊中該落地窗，最末於王○○與被告扭打出監視器錄影鏡頭外之過程中，另聽及槍響1聲，且其等扭打出鏡頭外之方向，即為車號000-0000號計程車之停放處，而該車之右後車門查有1處彈孔。是以，被告於現場所擊發之5槍，分別係①擊中告訴人王○○，致其受有創傷性血胸之傷害、②擊中貼有新北市○○區○○路0段000號之門牌之通道牆壁上，留有1彈孔、③擊中告訴人高○○，致其受有左側膝部脛骨粗隆非移位開放性骨折、疑左側髕骨韌帶部分受損之傷害、④擊中BangBang美式餐廳之落地窗，致玻璃碎裂、⑤擊穿車號000-0000號計程車之右後車門，足見被告使用之該非制式手槍及上開5發子彈均具有殺傷力，嗣警據報到場，在該處扣得該非制式手槍及子彈1顆、彈殼3顆、彈頭各3顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果詳如附表鑑定結果欄所示，有該局111年8月16日刑鑑字第1110061517號鑑驗書（見偵卷第117至121頁）、111年8月23日刑鑑字第1110062134號鑑驗書（見訴卷第173至175頁）、111年10月31日刑鑑字第1117024439號函（見訴卷第257頁）在卷可考，亦見該非制式手槍及遺留現場之子彈1顆均有殺傷力，是認起訴書此部分所載容有誤會，併此敘明。㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠被告所犯之罪：
1.按家庭暴力，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為。家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。
2.查被告與高○○前為同居之男女朋友關係，業據被告自承在卷（見原審訴卷第290頁、本院卷第128頁），核與高○○書面所陳相符（見家護字第21頁），是被告與告訴人高○○間，屬家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪、同法第354條毀損他人物品罪。
㈡被告於111年4月27日起至同年5月11日持上開槍彈朝王○○、高
○○為本案犯行，嗣經警方查扣如附表所示之槍彈止，其持有該等槍、彈之行為，屬繼續犯，應論以單一之持有行為。
㈢被告於上述時、地，對王○○連續擊發3槍（擊中王○○之胸口、
與王○○扭打過程中，分別擊中BangBang美式餐廳落地窗及車號000-0000號計程車之右後車門），對高○○連續扣2次扳機，因卡彈而未擊發，後擊發2槍（分別擊中通道牆壁、高○○之左腿），再扣2次扳機，因卡彈而未擊發，其上開對王○○、高○○之數射擊行為，係於密切接近之時、地實施，依一般社會健全觀念，對王○○、高○○分別所為之數射擊行為無從強予分割，均應視為數個舉動之接續實施，合為包括之一行為予以評價，均論以接續犯之一罪。
㈣被告以一行為同時觸犯非法持有非制式手槍罪、非法持有子
彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。
㈤又被告於原審曾供稱：（後來為何要買槍？）我們在交往期
間，高○○就有跟王○○交往，我覺得不能這樣騙，因為我抓到她劈腿，所以才分手，我後來打電話給高○○時，是王○○接的，他罵我俗辣，也就是我剛剛講的他約我出來見面，所以我才決定買槍，我是要壯膽，也是要教訓他們等語（見原審訴卷第292頁），後於本院亦供稱：我是因為那時候我打電話給高○○，是王○○接聽的，王○○在電話中罵我「卒仔」，所以我才買槍等語（見本院卷第129頁），足見被告當時買槍係因與高○○之感情糾紛而心生不滿，始決定購買槍枝，之後前往前揭地點找尋高○○，是被告於購買槍枝之時即係以高○○為目標，亦即，被告係基於持有上開槍枝及殺人之犯意而購買槍枝，是被告係以一行為觸犯非法持有非制式手槍罪及殺人未遂罪（殺害高○○部分），為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之殺人未遂罪處斷。又被告一接續射擊王○○行為，同時擊中何大昌經營之BangBang美式餐廳之落地窗，觸犯殺人未遂罪及毀損他人物品罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之殺人未遂罪處斷。
㈥被告上開所犯殺人未遂罪2次，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦刑之加重、減輕：
1.刑法第47條第1項：被告前因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以107年度審簡字第2119號判決判處有期徒刑6月、6月、3月確定；又因妨害自由案件，經原審法院以109年度簡字第6643號判決判處有期徒刑3月確定，上開案件，經原審法院以110年度聲字第1119號裁定定應執行有期徒刑1年3月確定，於110年8月11日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，並據檢察官提出本院109年度簡字第6643號判決在卷為憑（見原審訴卷第75至84頁），被告曾受前述有期徒刑執行完畢，於有期徒刑執行完畢後5年內，再因故意犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯。本院審酌前揭所示妨害自由案件，亦起因其與該案被害人之感情糾紛，而對該案被害人為妨礙其自由離去之強制及傷害，與本案犯罪動機類同，亦均屬暴力犯罪，且其本案犯行手段、情節，顯然更為嚴重，足見被告無視法律之嚴厲禁制，再為本案犯行，並未真正悛悔改過，刑罰反應力確屬薄弱，且以本案犯罪情節而言，亦具相當惡性，酌量加重其刑，不致使其所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責，自應酌量加重其刑，延長矯正期間，此將有助其之再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求。爰均依刑法第47條第1項規定，加重其刑（惟其法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依法均不得加重）。
2.刑法第25條第2項：被告對王○○、高○○均已著手實行殺人之行為，惟均未發生死亡之結果，均為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，均減輕其刑。除殺人未遂罪最重本刑死刑、無期徒刑部分外，依刑法第71條第1項規定，均先加後減之。
三、撤銷原判決之理由：原審認被告上開犯行之事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟原審認被告係於111年4月27日購入本案槍彈後，先單純持有，後始另行起意，持本案槍彈分朝王○○、高○○射擊，並就被告所犯之非法持有非制式手槍罪及殺人未遂罪2罪，論以數罪併罰，然此部分事實業經本院認定如上，被告所犯非法持有非制式手槍罪及殺人未遂罪（就高○○部分），應論以想像競合犯，原審就此部分事實認定及論罪，容有違誤。被告以此為由提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
四、科刑及定應執行刑之說明：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法律禁止，明知具殺傷力之非制式手槍、子彈客觀上對社會治安所造成之威脅，對一般大眾之生命、身體、財產、安全所生之潛在危害非微，為政府所嚴查之違禁物，因與前同居女友之感情糾紛而，不知理性處理與高○○間之感情糾紛，竟非法購入本案槍彈後持上開槍彈分別對王○○、高○○之胸口、頭部射擊，並多次朝高○○之頭部開槍，雖因卡彈而未擊中，但被告之行為已造成高○○心理創傷及恐懼，而告訴人何大昌經營之BangBang美式餐廳之落地窗亦因而受損，被告犯罪之動機、目的、手段、情節均值非難，量刑不宜從輕，另兼衡其自始坦認犯行之犯後態度，暨其自陳為國中肄業之智識程度，前以駕駛計程車為業，與父母、兄弟同住之生活狀況，及其所提出身心障礙證明（見本院卷第133頁、原審訴卷第259至274頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並審酌被告就本案各次犯行之犯罪時間、犯罪之罪質，並考量罪責原則及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就被告所處之刑定其應執行刑如主文第2項所示之刑。
五、沒收部分：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查扣案如附表編號1所示具殺傷力之槍枝，屬違禁物，應依前開規定諭知沒收。又扣案如附表編號2所示業經試射之子彈1顆，經鑑定單位鑑驗試射而僅餘彈殼、彈頭，及扣案如附表編號3、4所示之彈殼、彈頭，業失其子彈之結構及性能，不再具有殺傷力，已非屬違禁物，故不予諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 3 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 黎惠萍法 官 邱筱涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莫佳樺中 華 民 國 112 年 3 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第271條第2項、第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
附表： 編號 扣案物品名稱 數量 鑑定結果 1 改造手槍 1支 送鑑手槍1支(槍枝枝管制編號0000000000)，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 2 子彈 （經試射） 1顆 一、送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成。經試射，可擊發，認具殺傷力。 二、送鑑彈殼1顆，認係已擊發之非制式金屬彈殼。 三、送鑑彈殼1顆，認係已擊發之非制式金屬彈殼。 四、送鑑彈殼1顆，認係已擊發之非制式金屬彈殼。 五、送鑑彈頭1顆，認係已擊發之非制式金屬彈頭，其上具刮擦痕。 六、送鑑彈頭1顆，認係已擊發之非制式金屬彈頭，其上具刮擦痕。 七、送鑑彈頭1顆，認係已擊發之非制式金屬彈頭，其上具刮擦痕。 3 彈殼 3顆 4 彈頭 3顆