臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第2530號上 訴 人即 被 告 韓忠祐選任辯護人 賴永憲律師(法扶律師)上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第936號，中華民國112年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第25600號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、韓忠祐明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，未經許可，不得持有，竟基於持有具殺傷力槍枝之犯意，於民國108年8月12日凌晨0時30分為警查獲前某日，在不詳地點，自姓名、年籍不詳之人處取得改造手槍1把（含彈匣1個，槍身左側編號：MODEL GUNGP-215 9*19mm，槍枝管制編號：0000000000，下稱本案槍枝）後，未經許可而持有之，並將之放入紙袋內藏放於不知情之連思喻位於臺北市○○區住處內。嗣於108年8月12日凌晨0時30分許，韓忠祐委請劉庭宇（所涉槍砲彈藥刀械管制條例，業經原審以109年度訴緝字第52號判決無罪，嗣經本院以111年度上訴字第309號判決駁回上訴確定，下稱前案）駕駛車牌號碼000-0000號小客車前往連思喻住處欲取回本案槍枝，嗣劉庭宇將上開車輛臨停在臺北市○○區○○○路0段00號前，而連思喻攜帶裝有本案槍枝之紙袋甫上車時，為警上前盤查並請連思喻下車後，員警自上開紙袋內扣得本案槍枝1把，始查悉上情。
二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官簽分偵查後起訴。理 由
壹、證據能力部分
一、本判決以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、上訴人即被告韓忠祐及其辯護人於原審及本院審理時明白表示同意作為證據（見原審111年度訴字第936號卷【下稱原審卷】第101至105頁、本院卷第70頁），本院審酌該等證據作成時並無違法情形，且與本件之待證事實，具有關連性，復無證明力明顯過低之事由，以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認有證據能力。
二、其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告韓忠祐固坦承於上開時間與劉庭宇前往連思喻住處，並在連思喻住處樓下為警察攔查之事實不諱，惟矢口否認有何非法持有槍枝之犯行，辯稱：於108年8月間，我與劉庭宇至連思喻住處開派對時，劉庭宇當時有攜帶1包物品前去，但未將該包物品取回，連思喻發覺該包物品內有本案槍枝後，因她與我較熟並有我的聯絡方式，遂與我聯繫，並要我通知劉庭宇將本案槍枝拿走，本案槍枝確為劉庭宇所持有。員警於車外盤查連思喻之時間短暫，我與劉庭宇不可能於此短時間內在車內達成頂替約定。況劉庭宇就約定頂替之內容為何，無法明確具體陳述，劉庭宇稱為我頂替乙事，顯不合常情云云。經查：
㈠共同被告劉庭宇駕駛車牌號碼000-0000號小客車搭載被告韓
忠祐前往連思喻位於臺北市○○區住處，並將該車臨停在臺北市○○區○○○路0段00號前，於108年8月12日凌晨0時30分許，連思喻攜帶裝有本案槍枝之紙袋甫上車時，為警上前盤查並請連思喻下車後，員警自上開紙袋內扣得本案槍枝1把，且該槍經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，此據共同被告劉庭宇於偵訊時之證述（見111年度他字第6036號卷【下稱他6036號卷】第70至71頁）、證人連思喻於前案法院審理時之證述（見原審109年度訴緝字第52號卷【下稱原審訴緝卷】第177至194頁）明確，並有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣押物品照片、監視錄影畫面翻拍相片、內政部警政署刑事警察局108年9月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書及扣案之本案槍枝可佐（見108年度偵字第20015號卷【下稱偵20015號卷】第59至65頁、第69至77頁、第199至201頁、第357至360頁），上揭事實，首堪認定。
㈡查證人連思喻於前案審理時結證稱：韓忠祐以微信通知我，
叫我將裝有本案槍枝之紙袋帶到他們車上，我從來沒有跟劉庭宇連絡過本案槍枝要怎麼處理，我只有跟韓忠祐聯繫等語(見原審訴緝卷第182至184頁），且被告於前案審理時亦自承：連思喻打電話給我，叫我去拿本案槍枝等語(見本院111年度上訴字第309號卷【下稱前案高院卷】第113至114頁）。又被告韓忠祐於前案審理時自承其英文名字為「Tony Han」（見前案高院卷第111頁），且證人連思喻持用門號0000000000號行動電話有與暱稱「TonyHan」，各於108年8月12日0時30分許為警方查獲本案槍枝前之同日0時27分許、0時28分許，及於本案發生前之108年8月11日被告與共同被告劉庭宇至證人連思喻住處時，以通訊軟體WeChat(微信）聯絡之事實，業經前案審理時勘驗連思喻上開行動電話通聯紀錄明確，此有前案勘驗筆錄及行動電話通聯紀錄翻拍照片在卷可稽（見原審訴緝卷第252頁、第256至258頁、第269至273頁），足證本案槍枝取回相關事宜，均係由證人連思喻與被告韓忠祐聯繫。又基於槍枝具高危險性，且非法持有槍枝需負重刑之責，為避免遭他人發覺己身非法持槍而增加遭緝獲之風險，衡情理應由槍枝實際持有人直接聯繫並處理相關槍枝取回事宜，而不假手他人，是以，堪認本案槍枝實際持有人應為被告韓忠祐無訛。
㈢共同被告劉庭宇於109年12月7日前案訊問時供述：本案槍枝
是韓忠祐寄藏在連思喻家中的，我並不知情，於警方搜索扣押前的半夜，韓忠祐要我開車到連思喻她家樓下，韓忠祐就打電話通知連思喻下樓，我就有聽到韓忠祐與連思喻說把東西拿下來，我當下開車沒有注意到，不過在連思喻上車時，我有看見她拿一袋東西應該是牛皮紙袋裝起來，東西後來放哪我不曉得，連思喻當時坐在後座。韓忠祐叫我承擔槍砲罪時，我還是沒有碰觸過那把槍，警方是在哪裡搜索到槍的我不清楚，因我一直坐在駕駛座開車沒注意。直到警方搜索扣得槍枝之後，我才看見槍的等語（見原審109年度他卷第44號卷【下稱他44號卷】第52至53頁），共同被告劉庭宇為上開供述時，連思喻之行動電話業經扣案，但其通聯紀錄尚未勘驗，係至110年8月12日才勘驗通聯記錄（見原審訴緝卷第252頁），而連思喻於警詢或偵訊中亦未曾陳述被告韓忠祐有於查獲前之密接時間打電話與其聯絡之事（見偵20015號卷第136至142頁、第321至323頁），共同被告劉庭宇卻能明確表示被告韓忠祐於其等到連思喻住處樓下時，有打電話通知連思喻拿東西下樓等情，足見其所述非虛，益證被告韓忠祐為本案槍枝實際持有人，否則何需於員警查獲本案槍枝時，急迫請求共同被告劉庭宇承擔非法持有槍枝之刑責。
㈣證人連思喻固曾於警詢、偵訊時證述本案槍枝係劉庭宇持有
云云，惟證人連思喻已於前案審理時證述：韓忠祐與劉庭宇於本案查獲前一天來住處找我時，我已經睡著了，我不知道是誰把本案槍枝放在我家客廳沙發後面；我實際上不知道槍枝是何人所有，是因為劉庭宇在場跟員警說槍是他的，我後面就一直說槍是劉庭宇的等語(見原審訴緝卷第188至189頁、第194頁），可見證人連思喻於警詢、偵訊證述本案槍枝係共同被告劉庭宇持有云云，係因受到共同被告劉庭宇於頂替時承認持有本案槍枝所致，而非基於其他可靠依據，自無從執為有利被告韓忠祐之認定。至證人即查獲本案之警員黃柏儕於前案審理時雖證稱：當時連思喻從住家走出來，提著一個紙袋，準備要上劉庭宇所駕駛的車，我們在連思喻要上車前就問她，這是什麼東西，她就主動將槍拿給我看，並說是劉庭宇寄放在她那裡的云云（見原審訴緝卷第345頁），然依監視錄影畫面翻拍相片所示，證人連思喻應係先開門上車後，方為警攔查(見偵20015號卷第199至201頁），證人黃柏儕上開所述查獲經過，實與卷內事證未符，難以遽此認定證人連思喻於共同被告劉庭宇為本案頂替行為前，即已向員警表示本案槍枝為共同被告劉庭宇持有。
㈤被告韓忠祐雖辯稱：本案槍枝係劉庭宇於108年8月間和我一
起至連思喻住處開派對時，他帶去連思喻住處，但他未帶走，連思喻因與我較熟並有我的聯絡方式，才聯繫我，並要我通知劉庭宇將本案槍枝拿走云云。惟查，證人連思喻於前案審理時證述：我與劉庭宇不熟，是因為韓忠祐才認識劉庭宇；於108年8月11日韓忠祐與劉庭宇要來我家的事，是韓忠祐與我聯繫的等語(見原審訴緝卷第177至178頁、第180頁），而共同被告劉庭宇於偵訊時證述：我認識連思喻，但不熟等語(見他6036號卷第69頁），被告韓忠祐於偵訊時亦自承：
我和劉庭宇間，我跟連思喻比較熟等語(見他6036號卷第54頁），堪認共同被告劉庭宇與連思喻並不熟識，反而係被告韓忠祐與連思喻較為熟識。基於持有槍枝在我國乃屬重罪，則在不熟識之人家中所開之派對，豈會無端攜帶槍枝前往，且縱令攜帶槍枝前往，又豈可能會粗心大意地將槍枝留在該不熟識之人家中，直至對方發覺槍枝並輾轉經由他人轉通知後，才委由他人代為聯繫，並前往領取，被告韓忠祐辯稱本案槍枝係共同被告劉庭宇攜帶並遺落在連思喻住處云云，顯與常理不符。再者，被告韓忠祐前因非法持有具殺傷力槍枝，經本院以100年度上訴字第1104號判決處有期徒刑3年2月，此有上開判決書在卷可證(見原審卷第149至161頁），其應深知非法持有槍枝實屬重典，就涉及槍枝之事，理應避而遠之，是若本案槍枝確非被告韓忠祐持有，縱證人連思喻有其聯絡方式並與其較為熟識，被告韓忠祐於接獲證人連思喻通知本案槍枝遺留於其住處時，大可直接提供共同被告劉庭宇之聯絡方式，請連思喻直接與共同被告劉庭宇聯繫並商議如何取回本案槍枝，實毋庸甘冒遭受刑罰之風險，而積極主動為共同被告劉庭宇聯繫本案槍枝取回事宜，並與共同被告劉庭宇前往連思喻住處取回本案槍枝，足見被告韓忠祐上開辯稱，均不可信。
㈥被告韓忠祐另辯稱：員警於車外盤查連思喻之時間短暫，我
與劉庭宇不可能於此短時間內在車內達成頂替約定，況劉庭宇就約定頂替之內容為何，無法明確具體陳述，劉庭宇稱為我頂替乙事，顯不合常情云云。惟查共同被告劉庭宇於前案審理時供稱：連思喻坐上車子幾秒鐘就被叫下車了，這幾秒鐘內，連思喻問我們怎麼辦，因為看到警察，後來連思喻就被叫下車，剩我跟韓忠祐商量，我們坐在駕駛座跟副駕駛座位子，花了大概1、2分鐘時間討論要怎麼頂替等語(見原審訴緝卷第361至362頁)，並另供稱：韓忠祐大致上是說這件事要我幫他頂，他會給我安家費，講話時間不超過1分鐘，我就馬上答應，然後警察就叫我們下車等語(見前案高院卷第121頁），且於偵訊時證稱：當時韓忠祐叫我頂替時，是跟我說這條讓你去扛，我會出安家費給你等語(見他6036號卷第69頁），復依監視錄影畫面翻拍相片所示，員警確實係先在車外單獨盤查連思喻(見偵20015號卷第199至201頁），衡以員警盤查時，需確認人別、案情狀況等情節，足見於員警在車外開始盤查連思喻時起，至員警要求車內被告韓忠祐與共同被告劉庭宇下車接受盤查時止，應存有1分鐘左右時間，已足供被告韓忠祐與共同被告劉庭宇達成上開簡要之頂替約定。況共同被告劉庭宇於前案審理時供稱：我當時是幫韓忠祐做事，算是韓忠祐的小弟，原本我和韓忠祐一起住在哈密街一帶，我們有1臺租賃車，平常外出時，都是我開車載韓忠祐。韓忠祐平時會叫我跑腿買東西，他也沒有給我錢，只是讓我有地方住，有飯吃，平常會買東西給我吃，需要開車時會找我等語（見他44號卷第52至55頁）。被告韓忠祐於前案審理時亦稱：劉庭宇當時都和我住在一起，我們是朋友，他從花蓮來臺北工作，房租都是我出的，吃也是吃我的，開銷幾乎都是我出的。他當時還在找工作，所以我就幫忙他等語（見前案高院卷第112至113頁），可見被告韓忠祐有為共同被告劉庭宇提供住處及支付日常花銷，堪信被告韓忠祐對共同被告劉庭宇有一定程度之經濟金援關係，則共同被告劉庭宇本於上開經濟關係，在車上聽聞被告韓忠祐所為頂替提議後，未多為詳細縝密之討論及約定，即同意並為本案頂替行為，亦屬合理，被告韓忠祐所辯此時間不足以達成頂替約定云云，洵無足採。再者，共同被告劉庭宇固曾稱：韓忠祐承諾會給我紅包新臺幣(下同)5萬元、每個月會寄安家費給我母親等語(見他44號卷第52頁)，另翻稱：韓忠祐說會幫我處理後面的問題，進去關要用的錢50萬元，還有每月給我家裡錢，另外我在監獄會寄百貨給我等語(見原審訴緝卷第75頁），又改口：韓忠祐說會給安家費100萬元等語(見原審訴緝卷第356頁、前案高院卷第121頁、他6036號卷第71頁），對於其頂替可得之安家費等報酬金額，前後供述內容雖不完全一致，然其均一致供述係被告韓忠祐以金錢為代價而約定由其頂替，縱其所述報酬金額有所反覆，仍不影響兩人間存有本案頂替約定之認定。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
㈧至被告聲請本院傳喚證人連思喻、劉庭宇到庭交互詰問，本
院為保障被告之反對詰問權、對質權，已依法傳喚、拘提證人連思喻、劉庭宇，惟均無法傳喚、拘提證人連思喻、劉庭宇到庭（見本院卷第154、169至179、186、207至213頁），本院已盡調查之能事。又被告聲請對其測謊，以佐證本案槍枝並非其所有等情（見本院卷第186頁），惟測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，在生理上亦會引發心跳、呼吸、血壓、神經纖維表面電解質數量、體溫、血流速度等對應之強弱變化，鑑定者乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動、生理反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性。倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之反應，在測謊儀器上愈會產生明顯之波動反應，反之，則無此不實之波動反應。而造成反應之原因包含受測者之「認知」，由受測者主觀經驗到施測者所發問之問題有所感受，進而引發生理反應、情緒波動等。是以，測謊鑑定應以具體行為為前提，倘若事實將受個人主觀認知之差異而有影響時，該事實即非適宜以測謊鑑定之方式以為調查，例如涉及注意機制、意圖或動機、雙方表達、理解、錯覺、記憶、語言溝通之問題，此為本院職務上所已知之事項。而被告要求測謊以佐證本案槍枝非其所有等情，本案槍枝為何人所有涉及主觀認知，揆諸前揭說明，不適宜以測謊鑑定之方式為調查，故本院依刑事訴訟法第163條之2第1項規定，認此證據調查為不必要，不予調查，附此敘明。
二、論罪：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條於109年6月10日修正公布，於同年月12日施行。依本次修法草案總說明意旨，主要立法目的在有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認為「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7條第4項規定處罰，其刑罰較修正前第8條第4項之規定為重，並無較有利於被告之情形，是依刑法第2條第1項前段之規定，本案應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
㈢被告自108年8月12日前某日起至108年8月12日凌晨0時30分為
警查獲時止之持有行為，具行為繼續之性質，為繼續犯，應僅論以一罪。
㈣累犯加重其刑之說明
被告前因⑴偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以99年度審簡字第1397號判決處有期徒刑4月確定；⑵殺人未遂等案件，經本院以100年度上訴字第1104號判決，就該案非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯行，處有期徒刑3年2月，併科罰金10萬元，就該案殺人未遂犯行，處有期徒刑5年6月，並經最高法院以101年度台上字第2701號判決駁回上訴確定，上開⑴、⑵案件，經本院以101年度聲字第2854號裁定定應執行刑為有期徒刑8年3月確定，被告於105年5月6日因縮短刑期假釋出監，且於107年8月6日假釋期滿未經撤銷，此有上開判決書及本院被告前案紀錄表在卷可查（見原審卷第145至至164頁、第186至190頁），被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且審酌其前案亦有與本案罪名、罪質完全相同之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯行，被告竟未因前案記取教訓，不知悔悟而再為本案犯行，足見其欠缺守法意識，對刑罰反應力薄弱，為促其遵守法律規定，實有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨，就被告本案犯行裁量予以加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
三、沒收：扣案之本案槍枝認具殺傷力，已如前述，核為違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
四、上訴駁回之理由：㈠原審同前開有罪認定，以被告罪證明確，犯修正前槍砲彈藥
刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令，非法持有本案槍枝，對於社會治安秩序形成潛在危險，所為實屬不該，兼衡被告於原審審理時自述之智識程度、工作、家庭經濟生活狀況（見原審卷第213頁），暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處被告有期徒刑3年10月，併科罰金10萬元，就併科罰金部分諭知罰金易服勞役以1,000元折算1日，並就扣案槍枝宣告沒收，經核認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。㈡被告上訴意旨略以：
⒈被告與劉庭宇為朋友關係，被告與連思喻為朋友關係，連思
喻、劉庭宇亦認識，惟連思喻與劉庭宇不熟。衡諸常情，槍枝為違法違禁之物，倘若劉庭宇將槍枝遺放在不熟的朋友連思喻住處，劉庭宇想連絡取回，無非係下述兩種方式⑴詢問被告有關連思喻的聯繫方式，取得聯繫方式後，劉庭宇自己打給連思喻要求連思喻把裝有槍的袋子拿下來。⑵請與連思喻熟絡的被告代為幫忙聯絡。衡諸常情，劉庭宇與連思喻不熟，一位不熟的朋友打電話來說那天不慎把槍遺忘在你這，要求你拿下來，一般常人很有可能會直接報警，畢竟是槍，且兩人不熟，甚至擔心反被設計？反之，若是劉庭宇透過較為熟絡的共同朋友即被告聯繫轉告連思喻，則劉庭宇較能期待連思喻低調的將裝有槍的袋子低調交還給劉庭宇。由上可知，衡諸常情，要求取回遺落之槍枝，本身具有一定遭告發之風險性，故人之常情必然會透過與對方較為熟絡的共同朋友向對方聯絡，要難僅憑聯絡人為被告，即遽認被告為實際槍枝之持有者。原審判決未慮此節，違反經驗法則錯誤推斷被告為實際槍枝之持有者。
⒉原審判決以劉庭宇能明確表示被告於其等到連思喻住處樓下
，有打電話通知連思喻拿東西下樓等情，足見其所述非虛（即槍枝為被告所有）..云云，論理上實有重大違誤。蓋本案係劉庭宇請被告與連思喻聯繫，且聯繫時劉庭宇與被告在一起，故劉庭宇自然會知道被告有與連思喻聯繫，此為當然之理。原審判決竟以此認定劉庭宇所言非虛，論理上實有重大違誤，應有撤銷改判無罪之必要。
⒊本案槍枝若果為被告所實際持有，衡諸常情，本案槍枝上應
會有被告之指紋。惟本案槍枝上並無被告之指紋，原審判決漏未審酌此對於被告有利之重要證據，故實有撤銷原判決改判之必要。
㈢然查，如被告所述，被告與連思喻較熟，劉庭宇與連思喻不熟，衡諸常情，劉庭宇豈會不顧遭連思喻舉發之風險擅自攜帶本案槍枝至連思喻當時之住居所？益足徵本案槍枝並非劉庭宇所有，上訴意旨以本案槍枝為劉庭宇所有之前提所提出之常情（即上訴意旨⒈），因該前提既不存在，此辯解自不足採。又被告主張本案槍枝上無被告之指紋乙情，可能係下列幾種情形所造成：⒈被告在查獲前未接觸本案槍枝，或是⒉被告在查獲前以其他方式（例如戴手套）接觸本案槍枝，或是⒊被告在查獲前雖曾接觸本案槍枝，但其後擦拭掉其指紋，故本案槍枝上有無被告之指紋與本案槍枝是否為被告所有並無必然關係。本院業已析論理由並詳列證據認定被告非法持有本案槍枝如前，被告猶執前詞上訴，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官楊思恬提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡孟利到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
刑事第六庭審判長法 官 陳德民
法 官 葉力旗法 官 鄭富城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁子婷中 華 民 國 112 年 12 月 28 日