臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第2691號上 訴 人即 被 告 陳國峯指定辯護人 本院公設辯護人姜惠如上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院111年度訴字第149號，中華民國112年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第14601、12753號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳國峯販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案REALME廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號通話晶片卡壹張）、分裝袋陸拾壹個沒收。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、陳國峯知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國110年2月8日晚間9時7分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與鄭才霈持用門號0000000000號行動電話聯繫後，於同日晚間10時15分許，在新竹縣○○鎮○○○000巷00號住處，以新臺幣（下同）2000元之對價，販賣甲基安非他命1包（約1公克）予鄭才霈，並於翌日向鄭才霈收取2000元價金。嗣經警於110年10月22日上午11時20分許在上址執行搜索，扣得行動電話2支、吸食器1組、殘渣袋2個、分裝袋61個而查獲。
二、案經新竹縣政府警察局橫山分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按原審之代理人或辯護人，得為被告之利益而上訴。但不得與被告明示之意思相反，刑事訴訟法第346條定有明文。本件被告陳國峯被訴販賣第二級毒品，經原審為有罪之判決，被告之原審辯護人鄭三川律師與之聯繫確認上訴意旨後，再經聯繫無著，遂由原審辯護人為被告之利益以被告名義提起上訴，此經原審辯護人釋明（本院卷第27頁），且原審辯護人提出刑事補充上訴理由狀所為主張，與被告於原審之答辯無違，其上訴並無與被告明示之意思相反之情形，應認其上訴為合法。
二、證據能力：本院認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官及辯護人於本院準備程序、審理時均同意作為證據（本院卷第95至97、136至138頁），被告於原審調查證據迄至言詞辯論終結前未聲明異議（原審111年度訴字第149號刑事卷宗【下稱原審卷】第209至221頁），於本院審理時經合法傳喚，無正當理由不到庭，應認無相異主張，復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：被告矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：被告與鄭才霈透過同志網站相識2、3年，非無交誼，於110年2月8日被動接獲鄭才霈聯繫，與之合資購買毒品，所收取價金低於當時市價，鄭才霈於偵審中亦證稱曾數度與被告合資購毒，是被告雖有交付毒品之行為，然主觀上並無營利意圖，自非得以販賣之罪名相繩云云。經查：
㈠被告於110年2月8日晚間9時7分許，以其所有之門號00000000
00號行動電話，與鄭才霈持用門號0000000000號行動電話聯繫，而於同日晚間10時15分許，在新竹縣○○鎮○○○000巷00號住處，交付甲基安非他命1包（約1公克）予鄭才霈，並於翌日向鄭才霈收取2000元價金之事實，業據被告於警詢及原審審理時供述在卷（臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第12753號偵查卷宗【下稱偵卷】第6至7頁、原審卷第131至133、205頁），此部分核與證人鄭才霈於偵查、原審審理時具結證述之情節大致相符（偵卷第50至52、71頁、原審卷第194至208頁），且有REALME廠牌行動電話1支、分裝袋61個扣案，及新竹縣政府警察局橫山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣新竹地方法院110年聲監字第16號通訊監察書、附表所示通訊監察譯文附卷可資佐證（偵卷第16至18、78至80頁、臺灣新竹地方檢察署109年度他字第4103號偵查卷宗【下稱他卷】第34頁反面至35頁）。上開事實，首堪認定。
㈡被告雖否認有何販賣第二級毒品犯行，而以前揭情詞置辯。
然查：
⒈毒品交易時間地點之約定、金額數量之接洽磋商，及毒品之
交付暨收取價金，均係構成販賣毒品罪之重要核心內容。而所謂合資、代購或調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場代為聯繫購買，加以判斷。若被告接受買方提出購買毒品之要約，並直接向買方收取價金並交付毒品予買方，自己完遂買賣之交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者之聯繫管道，縱其所交付之毒品係其另向上游毒販所取得，仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為。是以毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院111年度台上字第4861號判決意旨參照）。毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院101年度台上字第4983號判決意旨參照）。
⒉證人鄭才霈於偵查中具結證稱：我使用門號0000000000號行
動電話與陳國峯聯繫，向陳國峯購買甲基安非他命，我都是直接問有沒有，有的話我就去他石岡住處拿，我大多是以2000元至3000元購買1公克，110年2月8日這次有交易成功，我去陳國峯住處向他拿甲基安非他命，我到的時候打電話給他，他沒有接，是直接開門，我隔天才把錢給他，至於陳國峯怎麼拿到毒品是他的事情，他把我要的毒品交給我就好了等語（偵卷第50至52頁），於原審審理時仍證稱：基本上我都是直接去找陳國峯，他知道我通常只會拿1公克甲基安非他命，行情大約2000元上下，合資的話會少個500元，110年2月8日交易的數量就是1公克2000元，當天通完電話我有去陳國峯住處，我到的時候打電話他沒接，因為他不用接就知道是我，他直接出來接我，拿1包2000元的甲基安非他命給我，我拿了就走，隔天再把2000元給他等語（原審卷第199、203至205、207至208頁），被告於原審審理時亦坦承：鄭才霈當天是跟我說他要2000元的甲基安非他命，電話中雖然沒有講「2000元」，但他都是拿2000元的量，我沒有跟鄭才霈說要合資的事情，後來鄭才霈到我住處，我是直接拿1包甲基安非他命給他，沒有在他面前分裝，鄭才霈並不知道我是去新埔向朋友拿3000元的毒品回來等語（原審卷第205、217頁），與附表所示通訊監察譯文對照以觀，鄭才霈於110年2月8日係直接向被告洽詢毒品「有嗎」，被告立即答稱「有啊」，雙方言明當日交付毒品、翌日付款後，被告以家中另有訪客為由，相約稍晚會晤，二人並無隻字提及合資購買、各自出資金額、可得數量等相關事宜，縱使被告此間曾轉而向第三人取得毒品，並加入資金購買個人所需部分，仍是自己接受鄭才霈購買毒品之要約，將買賣標的交付鄭才霈，阻斷鄭才霈與毒品提供者之聯繫管道，鄭才霈取得甲基安非他命、支付價金之對象，均為被告本人，其買賣關係僅成立於被告與鄭才霈間，由被告交付毒品、收取價金完遂買賣交易，與一般毒品交易之出賣人角色完全相同，自屬販賣行為。被告空言否認犯行，以其與鄭才霈係合資購買毒品云云，執為抗辯，洵非有據。
⒊至證人鄭才霈於偵查及原審審理時雖證稱：我曾經與被告合
資購買毒品等語（偵卷第71頁、原審卷第197頁），然關於與被告合資模式，證人鄭才霈於原審審理時明確證稱：我與陳國峯合資的情形，一種是我開車載陳國峯一起去新埔那邊找他朋友，就如我在偵查中說的那樣，陳國峯自己上去跟「老柏」交易，另外一種是我跟陳國峯講我要的量，陳國峯會說他要合資，我就講好我要的部分，然後陳國峯自己去買過來等語（原審卷第208頁），惟鄭才霈於110年2月8日向被告洽購甲基安非他命時，被告並未表示將與之合資，鄭才霈亦未與被告一同前往新埔向上游取貨，更未見有鄭才霈所述二人合資購買毒品時可得約500元優惠之情狀。且被告於偵查中另供稱：我和鄭才霈有一起湊錢買毒品，鄭才霈打電話給我說要先拿毒品，我說我沒辦法幫他出這個錢，他就到我住處，我們一起去便利商店，鄭才霈領了1000元給我，我自己出1000元，我就去新埔找「老柏」買1公克多的甲基安非他命，之後我回到住處，跟鄭才霈一起在我家施用等語（偵卷第62、66頁），與本案交易經過完全不同，可見被告、鄭才霈所稱二人曾合資購買毒品一節，與本次交易並無任何關係，無從據此為何有利被告之認定。
⒋從而，被告於110年2月8日與鄭才霈聯繫，而以2000元之對價販賣甲基安非他命約1公克予鄭才霈之事實，至臻灼然。
㈢販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴並
重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量，貨源之充裕與否，販賣者對於資金需求殷切與否，對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端將其出售，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告與鄭才霈雖係舊識，然交往並非密切，此觀證人鄭才霈於偵查及原審審理時證稱：我與陳國峯透過同志交友網站認識大約2至3年，斷斷續續聯繫，偶爾見面聊天、吃東西，中間曾經失聯很久等語即明（偵卷第50頁、原審卷第194、195頁），茍無利益可圖，殊難想像被告豈有耗費時間、勞力等成本，甘冒重刑風險，無端將毒品交付鄭才霈之可能，況且被告堅稱本次交付鄭才霈之甲基安非他命是加入個人資金一併購得，惟鄭才霈卻全然不知合資一事，亦未獲得合資優惠，則被告利用鄭才霈購買甲基安非他命之機會，充作自己向上游購毒數量以降低成本，仍足認有營利之意圖。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。被告因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審易字第90號判處有期徒刑5月確定，又因竊盜等案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審易字第1561號判處應執行有期徒刑1年8月確定，及因違反電信法案件，經臺灣新竹地方法院以101年度竹簡字第826號判處有期徒刑3月確定，接續執刑，於105年6月4日假釋付保護管束，於106年12月29日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足稽（本院卷第39至69頁），其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告前開構成累犯之前科為單純施用毒品或財產犯罪，與本案販賣毒品罪之本質不同，復有相當之時間間隔，尚無確切事證足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，自無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，而於量刑時依刑法第57條規定，於法定刑內再予斟酌即可。
㈢犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有大盤毒梟或中、小盤之分，又或僅止於吸毒友儕間互通有無之有償轉讓者，其行為所造成危害社會之程度有異，法律科處此類犯罪，所設法定本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告本案販賣甲基安非他命數量僅有1公克，獲利有限，其情節較諸大量販賣毒品、牟取高額利潤之「大盤」、「中盤」毒販顯然有別，且被告與鄭才霈為舊識，復係被動經鄭才霈聯繫購買毒品始予販賣，實屬吸毒友儕間之互通有無，依其客觀犯行與主觀惡性加以考量，縱量處上開最低度刑，仍有失之過苛而不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當及比例原則，在客觀上實足以引起一般人之同情，而有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌予減輕其刑。
三、撤銷原判決之理由及量刑審酌事由：㈠原審以被告販賣第二級毒品，罪證明確，予以論罪科刑，固
屬卓見。惟刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，本件被告販賣甲基安非他命數量僅有1公克，獲利甚微，復係經鄭才霈聯繫始行販售，乃友儕間牟取蠅頭小利之互通有無，原審依刑法第59條規定減輕其刑，仍量處有期徒刑6年6月，實屬過重。從而，被告上訴否認犯罪，均經指駁如前，固非有據，惟其指摘原審量刑過重，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉甲基安非他命具有
高度成癮性，戕害國人身心健康，危害社會秩序，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售營利，法治觀念欠缺，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告之素行，高職畢業之智識程度（本院卷第85頁），於原審審理時自承之工作所得、經濟能力，扶養親屬之家庭生活狀況（原審卷第218頁），及被告犯罪之動機、目的、手段，其販賣毒品之對象、數量、價格與所獲利益，暨被告犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，資為懲儆。
四、沒收：㈠被告販賣毒品予鄭才霈，業已收取價金2000元，此經被告於
原審審理時供承在卷（原審卷第206頁），為被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案REALME廠牌行動電話1支（含門號0000000000號通話晶片卡1張）、分裝袋61個，為被告持以聯繫鄭才霈及分裝毒品使用，亦經被告陳明（原審卷第210頁），為被告販賣毒品使用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至其餘扣案物品，經核與本案犯罪事實無關，爰均不予宣告沒收。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官陳子維提起公訴，檢察官趙燕利到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 鄭昱仁法 官 廖怡貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芷含中 華 民 國 112 年 8 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表（通訊監察譯文）：
編號 時間 對象A 出入 對象B 內容摘要 1 110年2月8日21時07分 鄭才霈 0000000000 → 陳國峯 0000000000 簡訊：在哪裡 2 110年2月8日21時08分 鄭才霈 0000000000 ← 陳國峯 0000000000 簡訊：在家 3 110年2月8日21時09分 鄭才霈 0000000000 → 陳國峯 0000000000 簡訊：有? 4 110年2月8日21時09分 鄭才霈 0000000000 ← 陳國峯 0000000000 B：喂 A：幹嘛?在家裡喔? B：對啊!不然我能去哪裡? A：有嗎? B：蛤? A：有嗎? B：有啊!怎樣? A：欸!我，如果今天拿的話，明天給你錢可以嗎?明天匯給你。 B：嗯，好啊! A：因為我明天領薪水呀。 B：嗯，好。 A：那，我，蛤? B：那你可能要慢一點到喔! A：幾點? B：你看，你看，嗯（模糊） A：蛤? B：因為我家裡現在有人啦。 A：喔喔喔，你說你姊喔? B：對啊!是啊! A：沒關係啊!因為我就是來我竹北家啊，差不多10點半以後。 B：好啊! A：喔，好，再跟你講啊!掰掰。 B：嗯，好，掰掰。 5 110年2月8日21時26分 鄭才霈 0000000000 ← 陳國峯 0000000000 簡訊：賴 6 110年2月8日22時15分 鄭才霈 0000000000 → 陳國峯 0000000000 未接通 以上見他卷第34頁反面至35頁