臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第2735號上 訴 人即 被 告 林柏達選任辯護人 蔡正皓律師上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第406號，中華民國112年6月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署111年度偵字第62778號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林柏達犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑參年捌月。有期徒刑部分應執行有期徒刑伍年拾月。扣案非制式手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈貳顆均沒收。
犯罪事實
一、林柏達知悉槍砲彈藥刀械管制條例規定之槍砲、彈藥為管制物品，非經主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有非制式手槍、子彈之犯意，於民國111年11月中旬某日，以不詳方式取得具有殺傷力之非制式手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈4顆，而持有之。
二、林柏達復基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，於111年12月18日上午11時44分許，持上開客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性，可供兇器使用之槍枝、子彈，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，前往新北市中和區新生街114巷埋伏，俟同日上午11時47分許呂涼返回上址，林柏達立即上前尾隨至新生街114巷18號、20號樓梯間，持上開槍枝抵住呂涼頭部，喝令交出包包，並伸手強取，而與呂涼拉扯，林柏達復以前開槍枝之槍托毆打呂涼頭部，致呂涼受有頭皮6公分撕裂傷之傷害，以此強暴方式至使呂涼不能抗拒，適有路人施朝基見狀上前制止，為據報到場之警員當場逮捕，並扣得非制式手槍1枝（含彈匣1 個）、制式子彈4顆，而未得逞。
三、案經呂涼訴由新北市政府警察局中和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告林柏達及辯護人於本院審理時均同意作為證據（本院卷第131至134頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：上揭事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時坦承不諱（臺灣新北地方檢察署111年度偵字第62778號偵查卷宗【下稱偵卷】第7頁反面至12頁、122至125頁、原審112年度訴字第406號刑事卷宗【下稱原審卷】第75、131頁、本院卷第134至136頁），核與證人即告訴人呂涼（偵卷第23至24頁）、證人施朝基（偵卷第29至30頁）於警詢時證述之情節相符，且有非制式手槍1枝、制式子彈4顆扣案，及新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第52至53-1頁）、新北市政府警察局槍枝性能檢測報告表及照片（偵卷第75至78頁）、監視錄影畫面翻拍照片、現場照片（偵卷第79至82頁）、扣案手槍及子彈照片（偵卷第238頁正反面）、衛生福利部雙和醫院診斷證明書（偵卷第73頁）附卷可資佐證。而前開扣案槍枝、子彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中槍枝1枝認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；子彈共4顆，2顆研判均係口徑9x19mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，2顆研判均係口徑9x19mm制式子彈，彈底均發現有撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，有該局112年1月19日刑鑑字第1117053311號鑑定書在卷足稽（偵卷第216至218頁）。以上俱徵被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告就犯罪事實ㄧ所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條
第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，其就犯罪事實二所為，係犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪。
㈡犯罪事實ㄧ部分，被告自111年11月中旬某日起持有前開槍枝
、子彈，為持有行為之繼續，應各論以一罪。被告以一行為同時持有上開槍枝、子彈，觸犯非法持有非制式手槍、非法持有子彈二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有非制式手槍罪處斷。
㈢犯罪事實二部分，被告以對告訴人施強暴方式強盜財物，所
肇告訴人傷害為強盜行為之附隨結果，毋庸另論傷害罪名，檢察官認被告尚涉犯刑法第277條第1項之傷害罪，而為想像競合犯，容有誤會。㈣未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，
至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍枝、子彈，後另起意犯罪，應以數罪併罰論處（最高法院99年度台上字第1484號判決意旨參照）。經查，被告於警詢及原審羈押訊問時自承：本案持以強盜告訴人財物之槍枝、子彈，係於111年11月中旬取得等語（偵卷第9頁、原審卷第48頁），於本院審理時復主張其持有本案槍彈期間，曾將之交付第三人「阿宏」使用等語（本院卷第130至131頁），可知被告非法持有非制式手槍、子彈後，不僅非緊密實行強盜犯罪，反而本諸持有權能為本案強盜犯行以外之事實上管理、處分，於持有長達數週後始攜以從事本件強盜犯行，實難認被告係為犯本件強盜罪而持有扣案槍枝、子彈，是被告所犯非法持有非制式手槍子彈、攜帶兇器強盜未遂二罪，應認犯意各別，行為互殊，予以分論併罰，被告及辯護人主張應論以想像競合犯，尚乏所據。又被告非法持有槍枝、子彈，一經持有，犯罪即已成立，其攜帶槍枝、子彈另犯強盜罪，乃持有槍枝、子彈行為之繼續，所侵害法益並不相同，無從認係攜帶兇器強盜之低度行為，而為攜帶兇器強盜之高度行為所吸收，被告及辯護人執此為辯，亦有誤會。
㈤刑之加重與減輕：
⒈被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以106年度審訴
字第1583號判處有期徒刑5月確定，與另案所犯強盜、搶奪、竊盜、毒品等罪應執行有期徒刑7年10月假釋經撤銷後之殘刑1年9月17日接續執行（殘刑部分指揮書執畢日期為108年11月15日），於109年1月20日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參（本院卷第65至66頁），其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前開構成累犯之前科係施用毒品案件，與本案所犯罪質並不相同，復係易科罰金執行完畢，其前開所犯強盜等罪之執行時間，與本案亦有相當之間隔，尚無確切事證足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，自無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，而於量刑時依刑法第57條之規定，於法定刑內再予斟酌即可。
⒉犯罪事實欄二部分，被告已著手於攜帶兇器強盜行為之實行
，然尚未取得財物，即經路人制止，為據報到場之警員逮捕，而未得逞，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之
罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」係採必減或免除其刑之寬典，法院並無不予減免之裁量權。又所稱「因而查獲」，係指因行為人詳實供出全部槍砲、彈藥、刀械來源、去向之具體事證，因而獲知犯罪人及相關犯罪事實而言，且非以檢察官偵查起訴或法院判決有罪為必要，惟仍應以偵查機關依據被告之供述，經調查而獲悉該被供出槍砲、彈藥、刀械來源或去向之人確有相關犯罪事實者為限（最高法院112年度台上字第900號判決意旨參照）。經查，被告非法持有非制式手槍，於偵查及審判中均自白犯罪，其於111年12月18日警詢之初即供述所持槍枝、子彈來源為吳信璋，並提供對話紀錄具體指認其人（偵卷第7至12頁），經新北市政府警察局中和分局警員調查後，依被告之供述及二人通訊軟體對話紀錄、監視錄影畫面翻拍照片等，認吳信璋涉有強盜及違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪嫌，於111年12月19日以新北警中刑字第1114720502號移送臺灣新北地方檢察署偵辦，有新北市政府警察局中和分局刑事案件報告書存卷為憑（偵卷第2至3頁反面），即已查獲。至吳信璋否認犯罪，經臺灣新北地方檢察署檢察官偵查結果，認所涉非法轉讓槍枝、子彈及攜帶兇器強盜等犯罪嫌疑不足，於112年5月10日以111年度偵字第62778號為不起訴處分在案（原審卷第167至170頁），然此係檢察官依刑事證據法則調查證據之結果所致，本件新北市政府警察局中和分局警員既依被告之供述，開啟調查程序，獲悉吳信璋為本案槍彈來源之相關犯罪事實移送偵查機關，衡酌被告具體指述吳信璋情節始終如一，尤其所稱吳信璋告知呂涼以包包攜帶鉅額現金始起盜心，與呂涼警詢陳述若合符節，足見被告尚非憑空杜撰虛構，應認被告就所犯非法持有非制式手槍犯行，確已向新北市政府警察局中和分局供述槍彈來源之具體事證，使有調查犯罪職權之公務員知悉並發動調查，因而查獲吳信璋，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕其刑，惟斟酌被告之犯罪情節，及其供述對於防止重大危害治安事件之助益有限，認依前揭規定減輕其刑已足評價，不宜寬怠至免除其刑。
⒋至犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。經查，具有殺傷力之槍彈危害社會治安甚鉅，為國法所厲禁，被告非法持有非制式手槍、子彈，已對他人人身安全、國家秩序及社會安寧造成潛在危害，且被告前有因搶奪、強盜經法院論罪科刑之執行紀錄，仍不知戒慎自律，不僅恣意持有槍彈，甚持以強盜告訴人財物，法治觀念淡薄，行為偏差，客觀上顯無任何足以引起一般人同情、堪可憫恕之處，其所犯攜帶兇器強盜未遂部分復經依刑法第25條第2項規定減輕其刑，衡酌被告犯罪情節及所呈現之主觀惡性，並無情輕法重之弊，自均無刑法第59條規定之適用餘地。
三、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由：㈠原審以被告犯非法持有非制式手槍、非法持有子彈、攜帶兇
器強盜未遂等罪，事證明確，予以論科，固非無見。惟被告就非法持有非制式手槍犯行，於偵查及審判中自白犯罪，並向新北市政府警察局中和分局供述槍彈來源之具體事證，使有調查犯罪職權之公務員知悉而發動調查，因而查獲吳信璋，移送臺灣新北地方檢察署偵辦，原審未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕其刑，尚有未合。又攜帶兇器強盜未遂部分，被告於本院審理時業已賠償告訴人新臺幣3萬5000元，獲告訴人諒解，表達願予被告從輕量刑之機會（本院卷第159、165頁），原審未及審酌而為量刑，亦有未恰。被告執此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌未經許可之槍砲、彈藥危害
人身安全、社會秩序至鉅，其持有及流通為國法所厲禁，被告無視法律禁制，恣意持有槍枝、子彈，不僅對社會治安及他人安全造成潛在危害，復不思循正當途徑賺取所需，竟攜帶槍彈強盜告訴人財物，造成告訴人身體傷害，守法觀念欠缺，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告有強盜、搶奪等前科紀錄，素行不佳，高職畢業之智識程度（偵卷第254頁），於本院審理時自承之工作所得、經濟能力，扶養親屬之家庭生活狀況（本院卷第137頁），其犯罪之動機、目的、手段，及被告持有槍枝、子彈之數量、期間，復念被告攜帶兇器強盜，尚未得手即遭逮捕，暨被告犯後坦承犯行，且與告訴人達成和解、賠償損害，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。並就整體犯罪非難評價，審酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，各罪彼此間之關聯性，所反應被告人格特性與犯罪傾向、矯正之必要性，及數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，依多數犯罪責任遞減原則，就有期徒刑部分定其應執行之刑如主文第三項所示，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。
四、扣案非制式手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈4顆，均屬違禁物，除其中制式子彈2顆業經試射擊發而耗損，失其違禁物之性質，且已喪失效用，毋庸沒收外，其餘2顆具有殺傷力（本卷第138頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。本案經檢察官游淑惟提起公訴，檢察官趙燕利到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 鄭昱仁法 官 廖怡貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芷含中 華 民 國 112 年 9 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。