臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第2814號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林啓忠選任辯護人 洪煜盛律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1269號，中華民國112年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第10453號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林啓忠犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，處有期徒刑壹年陸月。
扣案第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重21.16公克，含無法完全析離之包裝袋2個）、第二級毒品甲基安非他命肆包（驗餘淨重1
52.41公克，含無法完全析離之包裝袋4個），均沒收銷燬之。
事 實
一、林啓忠明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，依法不得施用、持有，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國110年10月中旬某日，在新北市蘆洲區集賢路某處，自真實年籍資料不詳、綽號「小新」之人，受讓第一級毒品海洛因2包（淨重共計21.20公克、驗餘淨重21.16，純質淨重共計13.16公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（驗前總淨重共計152.53公克、取0.12公克鑑定用罄，驗前總純質淨重共計118.97公克）而持有之。嗣於110年10月26日16時許，在新北市○○區○○路0段00號前，為警報請檢察官指揮偵辦後逕行搜索，而於林啟忠所駕駛之AYF-0900號自小客車副駕駛座扣得上開毒品而查獲。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：㈠被告及其辯護人主張：本案雖然有緊急狀況，但警察直接逕
行搜索，事後才報請檢察官核發指揮書，依照正常程序應係於檢察官下令逕行搜索的當下，由檢察官主動上簽分他字案後才進行後續的程序，而非如本案由警方補一個書面的報請指揮，再由檢察機關派檢察官分他字案號。且本案警察提出的檢舉人對話紀錄，大部分都是以奇異筆塗黑，提審時警方對檢察官指揮一事隻字未提，亦可看出本案並未符合刑事訴訟法第131 條第2 項的規定。另外由警方提供僅存的最初盤查的畫面、最終扣得毒品的畫面，看不出警察有受檢察官現場口頭指揮的跡象，加上提審庭的時候，警方也承認本件沒有接受檢察官的指揮足認本件警方為違法搜索且情節重大，是本案係違法搜索，因此所取得之證據均無證據能力云云。
惟查：
㈡檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，
二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長，刑事訴訟法第131條第2項定有明文。本條項逕行搜索之規定，即學理上所謂之緊急搜索，係為因應此種搜索之性質上帶有急迫性，基於非迅速搜索，若仍待聲請搜索票再實施搜索，則難免證據有被偽造、變造、湮滅或隱匿之虞，而設之令狀搜索例外規定。至於司法警察(官)報請檢察官指揮，或檢察官指揮司法警察(官)執行緊急搜索之方式，既曰係逕行搜索或緊急搜索，為求偵查活動之彈性靈活運用，刑事訴訟法並未明定其法定必備遵守之程序要件，因此檢察官以口頭、電話、或其他科技設備等通訊方式指揮司法警察(官)實施之，或司法警察(官)以各種方法報告檢察官，經檢察官以口頭、電話、或其他科技設備等通訊方式為指揮司法警察(官)實施之，均無不可。被告及其辯護人主張，依照正常程序應係於檢察官下令逕行搜索的當下，由檢察官主動上簽分他字案後才進行後續的程序云云，如此必定耗費冗長之公文往返及文書作業程序，顯與逕行搜索或緊急搜索之立法意旨不符，已有誤會。至於警方於執行後另以書面陳報檢察官，乃係為符合同條第3項、第4項所規定，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院之事後陳報審查之規定而已。
㈢本件依據新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦林啟忠涉嫌違
反毒品危害防制條例案件偵查報告，及卷內附LINE對話紀錄、公務電話紀錄等證據資料(報搜字25卷1-5頁、第10-11頁，偵卷第10-18頁)，均清晰明確顯示，已有明顯事實足認確有相當理由認為被告涉嫌販賣毒品而持有大量毒品，且情況急迫，非迅速搜索，否則證據將極有可能被湮滅或隱匿之虞，因此警方乃報請臺灣新北地方檢察署聖股檢察官林郁璇偵辦，經檢察官口頭指揮警方依上開刑事訴訟法第131條第2項之規定，逕行執行搜索，事後並擬具逕行搜索報告書回報檢察官執行情形，並經檢察官林郁璇批示在案，亦有逕行搜索報告書在卷及林郁璇檢察官之批示可稽(報搜字25卷第2頁)。而本案確係經偵查佐張君毅報請檢察官林郁璇指揮警方執行逕行搜索，除有上開證據可證之外，復經證人即偵查佐張君毅於原審證述綦詳(原審卷第141頁)，亦有本院公務電話在卷可佐(本院卷第143頁)，且事後復經依法報告法院，並經臺灣新北地方法院准予備查在案，亦有臺灣新北地方檢察署函稿(報搜字25卷第2頁)及臺灣新北地方法院函復卷可稽(報搜字25卷第13頁)，足徵本件確係檢察官依據刑事訴訟法第131條第2項之規定，指揮警方逕行執行搜索，搜索程序合法，且事後亦已陳報該管檢察署檢察官及法院，並經臺灣新北地方法院函復准予備查，並未認為不應准許者，而於五日內撤銷之。是因此所扣得之證據及其衍生證據，自有證據能力。
㈣被告及其辯護人雖主張，在提審庭的時候，警方也承認本件
沒有接受檢察官的指揮云云。然本件確係經檢察官指揮警方逕行實施搜索，已如上述，且證人張君毅亦已於原審審理中證稱：我有打電話給檢察官有急迫情形需要實施逕行搜索，提審時回答法官問本件是否經過檢察官指揮，之所以會回答「無」，是因以為法官問本件是否事前經過報請檢察官指揮偵辦要收網的情形，所以才回答不是、沒有等語(原審卷第141-142頁)，與上開證據相符，足見本件確係證人張君毅口頭報告檢察官指揮逕行實施搜索無訛。是被告及其辯護人主張，由警方提供僅存的最初盤查的畫面、最終扣得毒品的畫面，看不出警察有受檢察官現場口頭指揮的跡象，加上提審庭的時候，警方也承認本件沒有接受檢察官的指揮足認本件警方為違法搜索且情節重大，是本案係違法搜索云云，及原審判決認為依一般報請檢察官指揮之流程，承辦警員需先將偵查報告擬好，依其內部流程蓋用機關大印後，再持該函前往地檢署報請檢察長指派檢察官指揮偵辦，而本案承辦警員所在之新北市政府警察局刑事警察大隊距離臺灣新北地方檢察署約有10餘分鐘車程，是本案承辦警員能否在短短不到30分鐘之時間內，即完成報請檢察官指揮之程序後，再依檢察官指示為本案搜索，已非無疑云云，顯然都是誤會一般刑案警方常有事先擬具報告書，報請檢察官簽分偵辦之情形，與本件經檢察官依刑事訴訟法第131條第2項規定指揮司法警察(官)執行逕行實施搜索之不同。倘若檢察官依刑事訴訟法第131條第2項規定指揮司法警察(官)執行逕行執行搜索，尚需經承辦警員事先擬具偵查報告，在其內部流程蓋用機關大印後，再持該函前往地檢署報請檢察長指派檢察官指揮偵辦，公文書製作及文書往返已曠日廢時，證據可能早經偽造、變造、湮滅或隱匿，又如何實施逕行或緊急搜索，是被告及其辯護人之主張，及原審判決對於刑事訴訟法第131條第2項規定之立法意旨，均有所誤解。檢察官上訴意旨認本件執行員警係根據線報所提供情資並依現場客觀情狀判斷，認被告涉犯違反毒品危害防治條例罪嫌重大，於對被告臨檢盤查之際，已向本署檢察官釋明現場情況急迫，並報請檢察官指揮聲請准予逕行搜索，於執行後之法定期限內陳報本署，並經原審法院於110年10月29日以新北院賢刑齊110急搜36字第54681號函准予備查，業已符合刑事訴訟法第131條第2項、第3項之法定程序，則本案扣案之證物並非違法取得，自得做為證據，應有證據能力等語，即非無理由。
㈤綜上所述，本件係合法搜索，因此取得作為以下認定被告犯
罪事實之證據，自均有證據能力，被告及其辯護人主張無證據能力，並無理由。
二、訊據被告對於上開犯罪事實，已於本院準備程序及審理時均供稱：扣案的第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，是我在於110 年10月中旬某日，在新北市蘆洲區集賢路某處，自綽號「小新」之人取得，嗣為警搜索扣得等語(本院卷第117、120、154頁)，並有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押目錄表、扣押物品收據(報搜字25卷第6-9頁)，及上開本件係經檢察官指揮搜索之證據在卷可佐。再扣案毒品經鑑驗結果，確為第一級毒品海洛因2包（淨重共計21.20公克、驗餘淨重21.16公克，純質淨重共計13.16公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（驗前總淨重共計15
2.53公克、取0.12公克鑑定用罄，驗前總純質淨重共計118.97公克），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書(偵10453卷第41頁)、內政部警政署刑事警察局鑑定書(偵10453卷第54頁)，在卷可證，足認被告犯罪事證明確，堪予認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，及同條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。扣案的第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，是被告於110 年10月中旬某日，在新北市蘆洲區集賢路某處，自綽號「小新」之人同時取得，已如上述，顯係一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合之規定，從一重論以持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪處斷。
四、扣案驗餘之第一級毒品海洛因淨重21.16公克、第二級毒品甲基安非他命淨重152.41公克，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款列管之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。再以現今所採行之鑑驗方式，盛裝本件扣案毒品之包裝袋，縱予以析離，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，且亦無必要耗費資源完全析離，應概認屬毒品之部分，一併沒收銷燬。至業經採樣化驗用罄部分，既已驗畢用罄而滅失，爰不予宣告沒收銷燬。其餘扣案物品，並無證據可以證明係供本件被告犯罪所使用之工具，爰不予宣告沒收。
五、撤銷改判之理由：原審判決認事用法既有上開違誤，檢察官上訴意旨認原審判決認定事實及適用法律顯有所違誤，非無理由，均已如上述，自應撤銷改判。爰以被告之行為人責任為基礎，審酌被告自述持有第一級、第二級毒品之犯罪動機、目的、手段，同時持有第一級、第二級之時間、數量及純質淨重，犯後尚能坦承犯行之態度，及有本院被告前案紀錄表所載之素行，自述之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，就被告所犯量處如主文第二項所示之刑，較符罪刑相當原則。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林郁璇提起公訴，檢察官朱曉群提起上訴，檢察官黃正雄到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 25 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 李殷君法 官 陳文貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡宇皞中 華 民 國 112 年 10 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。