臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第2892號上 訴 人即 被 告 A1選任辯護人 吳家輝律師上列上訴人即被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第615號，中華民國112年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第7770號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、首查行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項定有明文。行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊。但法律另有規定者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項亦訂有明文。本院製作之判決書屬必須公示之文書，是依前揭規定，本判決書中關於被害兒童Ａ男之姓名、出生年月日、住居所，於判決書內均不得揭露，是本案判決書關於足資識別Ａ男之資訊，均以代號記載，合先敘明。
二、本件審理範圍：刑事訴訟法第348條第1項、第2項規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。」。本件上訴人即被告A1（下稱被告）及其辯護人業已言明僅對原判決有罪部分提起上訴，不及於本件公訴不受理之部分（見本院卷第33-35頁），且於上訴理由狀亦僅就有罪部分表明上訴之理由（見本院卷第25-27、120頁），是認被告只對原審有罪部分提起上訴無訛。
依據前述說明，本院僅就原審判決有罪部分進行審理，至於原審判決其他公訴不受理部分，則非本院審查範圍。
三、經本院審理結果，認第一審以被告犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之影片罪；兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對兒童犯竊錄非公開活動及身體隱私部位罪，共2罪，各處有期徒刑3年6月，應執行有期徒刑3年7月，扣案之手機、無線攝影機、電源線、記憶卡、影像檔案光碟均沒收，認事用法、量刑及沒收之諭知均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
四、駁回上訴之理由㈠被告上訴理由：
1.兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之「違反本人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，應以「達到壓制或妨礙被害人意思自由」之程度或被害人意思決定過程因行為人之行為而發生瑕疵」為要件。本條項與刑法第222條之加重強制性交罪相同，然以對性自主權侵害程度而言，後者直接侵犯被害人性自主權之核心領域，二者犯行之惡性、嚴重性有天壤之別，在刑度上是否應等同視之，誠非無疑。立法者在兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第3項固以是否使用違反被害人意願之方法而區別刑責，然詐術方法與強暴、脅迫、藥劑等方法行為卑劣性不同，法定刑卻未為區分，該條例並無情節輕微者（如裸露之部位、單純之性影像或有性交猥褻情節、被害者之年齡、行為人數、是否為通訊中攝得等）得減輕其刑之概括規定，顯違反罪刑相當原則及憲法第23條比例原則之妥適量刑，故就兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項應採嚴格解釋，應認需「壓制或妨礙被害人意思自由」之程度。而本件並未達到「壓制或妨礙被害人意思自由」之程度，A男業已親書：「指示我那天聽不懂那個女生問我什麼，她問我如果去拍是不是願意，我以為是在說阿姨，...其實我被拍到沒有覺得什麼，偷偷拍我也一樣，因為之前放假我跟姨丈阿姨會一起跟妹妹洗澡，也覺得沒有什麼，因為我跟姨丈都是男生，然後妹妹還小，我們一起洗澡玩水很好玩」（A男親筆書信，見本院卷第37頁），是A男是否能完全理解原審詰問內容、「是否業已達到壓制或妨礙A男意思自由」而違反A男之意願，尚非無疑。
本件逕依兒童及少年性剝削防制條例第36條3項之規定論處，尚有疑義。
2.依據最高法院110年度台上字第4573號、臺灣高等法院臺南分院110年度上訴字第832號判決均肯認兒童及少年性剝削防制條例第36條3項係以「在兒童及少年『知情』而『為』猥褻或性交之情形所為」，關於「違反本人意願之方法」該構成要件之結構，因有「以…方法，使…」之條件，可知無論該違反本人意願之方法其方式如何，均應要與被害人產生一定程度之「互動」，方有「使」之問題存在。若單純偷拍，則無「使」之可能，自不能合致上開構成要件。
若謂即便偷拍亦符合上開構成要件，係因該偷拍之結果違反兒童及少年之意願，恐屬倒果為因之解釋，亦不符合刑事法律嚴謹解釋之原則。若為不知情之情況下偷拍者，應適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定。而本件A男為不知自己沐浴被拍攝之狀況，被告裝設攝影機之行為與A男沐浴行為間並無互動，自無兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之適用，應以同條例第1項之規定，始符合兒童及少年性剝削防制條例之立法意旨云云。㈡然兒童及少年性剝削防制條例第36條解釋應參照兒童權利公
約第19條第1項、公民與政治權利國際公約第24條第1項、經濟社會文化權利國際公約第10條第3項等規定意旨（按：依兒童權利公約施行法第2條，以及公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條之規定，上開公約所揭示保障及促進兒童及少年權利暨保障人權之規定，均具有國內法律之效力），原審判決業已詳細剖析有關兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項有關「違反本人意願」之構成要件，而無以被害人「知情」、或行為人與被害人間需有互動為構成要件，於被害人不知情之情形下所為之偷拍行為，應屬以違反本人(兒童Ａ男)意願之方法，使兒童被拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥心之影片之行為（見原判決第5-6頁），原審之認定並無違誤。從而，被告提起上訴，仍執前開情詞為爭執，持己見為不同之評價，指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官張勝傑提起公訴，檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 湯郁琪中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 111年度訴字第615號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 A1(真實姓名年籍詳卷)指定辯護人 本院公設辯護人湯明純上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件 ，經檢察官提起公訴(111年度偵字第7770號)，本院判決如下：
主 文A1以違反本人意願之方法使兒童被拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之影片，共貳罪，各處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑參年柒月。
扣案如附表一所示之物均沒收。
其餘被訴部分均公訴不受理。
事 實
一、A1係A男(民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷)之姨丈，其等間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。其於110年6月間，為滿足其性慾，在其址設新北市○○區(地址詳卷)住處之浴室天花板裝設針孔攝影機，欲側錄其配偶A女(真實姓名年籍詳卷)及當時偶前來該處居住之B女(真實姓名年籍詳卷)即A女胞妹之沐浴畫面(所涉刑法第315條之1第2款無故以錄影竊錄他人非公開之活動、身體隱私部位罪嫌部分，業據A女、B女撤回告訴，詳後述)，而其明知A男係7歲以上未滿12歲之兒童，且知悉A男於110年7月10日、同年月17日入住該處期間，上開針孔攝影機仍繼續運作中，竟基於縱使發生以違反本人意願之方法，使兒童被拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之影片、無故以錄影竊錄他人非公開活動、身體隱私部位之結果，亦不違背其本意之不確定故意，分別為下列行為：
㈠於110年7月10日22時1分許，於A男不知情之情形下，以前揭
針孔攝影機拍攝A男裸露生殖器之隱私部位之非公開沐浴過程畫面，而以此違反A男意願之方法，使A男被拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之影片，並將上開影像儲存在上開攝影機之記憶卡中，而無故竊錄A男非公開之活動及身體隱私部位。
㈡於110年7月17日23時3分許，於A男不知情之情形下，以前揭
針孔攝影機拍攝A男裸露生殖器之隱私部位之非公開沐浴過程畫面，而以此違反A男意願之方法，使A男被拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之影片，並將上開影像儲存在上開攝影機之記憶卡中，而無故竊錄A男非公開之活動及身體隱私部位。
二、嗣經A女、B女於110年9月19日1時許，在A1所有如附表一編號1所示之手機內，發覺A1利用該手機與針孔攝影機連線而儲存至手機內之B女遭偷拍沐浴、如廁之影片後，取出裝設於上開住處浴室天花板如附表一編號2所示之針孔攝影機，經讀取如附表一編號4所示之記憶卡發現A女、B女、A男遭偷拍之沐浴、如廁畫面後報警處理，並交付經警扣得A1所有供為上開犯行所用如附表一編號1至4所示之物及經B女整理而儲存前開影片之如附表一編號5所示之光碟，始查悉上情。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告A1及其辯護人於本院審理程序均表示同意有證據能力(見本院卷第196頁)，本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其知悉告訴人A男係7歲以上未滿12歲之兒童，其於前揭住處浴室天花板裝設針孔攝影器，欲側錄A女、B女之沐浴畫面，而於A男不知情之情形下，攝得A男於110年7月10日22時1分許、於110年7月17日23時3分許，裸露生殖器之隱私部位之沐浴過程畫面，涉犯妨害秘密罪等情，惟矢口否認有何違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反本人意願之方法使兒童被拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之影片罪之犯行，辯稱：其主觀上並非想要拍攝A男云云；辯護人則為其辯護稱：被告拍攝之A男沐浴畫面屬個人清潔衛生行為，非猥褻行為，且被告並非使用與強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術相當之手段，使A男被拍攝沐浴畫面影片，至多僅成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項拍攝兒童為猥褻行為之影片罪，而非同條例第36條第3項之罪云云。經查：
㈠被告知悉A男係7歲以上未滿12歲之兒童，而於110年6月間在
前揭住處浴室天花板裝設針孔攝影機，欲側錄A女、B女之沐浴畫面，並於A男不知情之情形下，分別於110年7月10日22時1分許、同年7月17日23時3分許，以前揭針孔攝影機拍攝A男裸露生殖器之隱私部位之沐浴過程畫面，並將上開影像儲存在上開攝影機之記憶卡中等情，為被告所坦認不諱(見本院卷第87頁、第199至200頁)，且據證人即告訴人A男、A女、B女於警詢及本院審理時證述明確(見偵卷第11至13頁、第15至17頁、第19至21頁；本院卷第169至175頁、第176至191頁)，另有新北市政府警察局林口分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、本院勘驗筆錄在卷可參(見偵卷第23至27頁；本院不公開卷第133至151頁)，復有如附表一所示之物扣案可考，是上開事實首堪認定。
㈡被告未告知A男而於上開住處天花板裝設針孔攝影機，使A男
被拍攝裸露生殖器之隱私部位之沐浴過程畫面，係屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所定「與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之影片」：
⒈按修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪，係以
「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」為其構成要件。又刑事法上所謂之「猥褻」，係指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之顯現聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院釋字第617號解釋意旨參照）；且有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同（司法院釋字第407號解釋意旨參照）。
法院就猥褻行為之影像為審查時，自應就具體個案中之影像內容與藝術性、醫學性、教育性影像等物之區別，依該影像整體之特性及其目的而為觀察，並按當時之社會一般觀念定之，而上開標準於審查是否為兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所定「與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」時，亦應一體適用。
⒉經本院當庭勘驗被告使用針孔攝影機所攝錄之A男於110年7月
10日22時1分許、同年7月17日23時3分許沐浴過程之影片結果，均清楚可見A男裸露生殖器之隱私部位之畫面，此有本院勘驗筆錄暨截圖在卷可按（見本院不公開卷第143頁、第151頁），衡情生殖器係屬身體高度隱私部位，極具私密性，而A男雖為兒童，然其斯時已滿11歲，刻在青春發育時期，並非極為年幼尚無明顯性徵之年紀，觀諸被告所拍攝A男裸露生殖器影片之整體特性，參酌現時社會之一般觀念，當可連結至與性相關之意涵，客觀上足以刺激或引起性慾及引發羞恥感，另佐以現今不顧法律嚴厲禁制，在諸多場所偷拍他人隱私部位之新聞時有所聞，網路上甚至有以此等偷拍他人隱私部位之影像為主題或噱頭之網站或平台，足徵若非偷拍隱私部位之影片確可刺激、引發或撩撥常人之性慾，此等偷拍行徑又豈會層出不窮，是以，被告擅自以針孔攝影機拍攝A男沐浴過程中裸露生殖器隱私部位之影片，將A男非公開之個人私密行為予以攝錄，其影片內容衡情當引起普通一般人羞恥或厭惡，侵害性之道德感情，有礙於社會風化，且該等偷拍之影片顯然不具藝術性、醫學性或教育性，揆諸前揭說明，應屬與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之影像至明。
⒊又兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所定「與性相關而
客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，係指「客觀上」足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化者而言，其審查基準應就被告拍攝之影像內容為整體觀察，並按當時之社會一般觀念定之，且不侷限於行為人主觀上有滿足自己性慾或色慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他人性慾或色慾之舉動或行為者為限，自非以A男主觀上之認知作為判斷標準，亦不因A男彼時係在沐浴而有所不同，如此方能落實兒童及少年性剝削防制條例為求防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展之立法旨趣（同條例第1條參照）。故A男雖係從事沐浴之清潔行為，且其主觀上固無從事客觀上足以引起性慾之行為之意，亦不影響被告所拍攝A男沐浴過程裸露生殖器之影片係屬與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之影片之認定。辯護人為被告辯護稱其所攝錄A男沐浴過程之影片本質上係為維持身體清潔之行為，並非猥褻行為影片或與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之影片云云，要難認可採。
㈢被告未告知A男而於上開住處天花板裝設針孔攝影機，使A男
被拍攝裸露生殖器之隱私部位之沐浴過程畫面，係屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所稱之「違反本人意願之方法」：
⒈按兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定所指「違反本
人意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要件。而為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，參照具內國法效力之兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）...不受到任何形式之身心暴力、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」，以及我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定現行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，應由保護兒童及少年之角度，解釋本條項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即凡兒童及少年被人拍攝性交或猥褻等色情影像之際，係因行為人刻意隱匿其事先架設錄影器材，使該兒童及少年處於不知被拍攝之狀態，以致無法對於被拍攝行為表達反對之意思，乃剝奪兒童及少年是否同意被拍攝性交或猥褻行為影片之選擇自由。再依法律對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點而言，以前述隱匿而不告知之方式偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻行為之影片，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用，就其結果而言，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍性交或猥褻行為影片之結果，應認屬本條「違反本人意願之方法」（最高法院110年度台上字第3486號判決意旨參照）。
⒉被告知悉A男為兒童，竟於A男不知情之情況下，擅自在前揭
浴室天花板裝設針孔攝影機，拍攝A男沐浴過程裸露生殖器此一與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之影片，依前開說明，就結果而言，無異壓抑A男之意願，使其形同被迫而遭受偷拍前開與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之影片之結果，核屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定所稱之「違反本人意願之方法」，灼然甚明。辯護人為被告辯護稱本件僅成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之拍攝兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品罪，亦無可採。
㈣被告主觀上具有使A男被拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之影片之不確定故意：
按刑法上所謂故意，可分為直接故意與不確定故意，所謂不確定故意係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意，此為刑法第13條第2項所明定。被告雖係為竊錄其配偶A女及B女之沐浴畫面，而在前揭住處之浴室天花板裝設針孔攝影機，然A男於110年7月10日22時1分許、110年7月17日23時3分許進入上開浴室沐浴前，被告均曾先至該浴室調整藏放於天花板之針孔攝影設備，且在A男於110年7月17日22時58分許至23時許在上開浴室沐浴期間，被告甚且有進入該浴室與A男交談等情，有本院勘驗筆錄存卷可參(見本院不公開卷第138至143頁、第145至150頁)，佐以被告對於其於上開浴室天花板裝設針孔攝影機可能拍攝到A男裸露生殖器之隱私部位之沐浴畫面亦有所預見乙節，復為被告所不否認(見本院卷第198頁)，堪認被告主觀上已預見其於上開浴室天花板裝設針孔攝影機可能拍攝到A男裸露生殖器之隱私部位之沐浴畫面，惟其仍未取出架設於浴室天花板之針孔攝影機，或操控與該攝影機連線之手機APP，停止攝錄A男沐浴過程，容任前開針孔攝影機繼續拍攝A男裸露生殖器之隱私部位之沐浴畫面，致發生該竊錄A男沐浴過程裸露生殖器隱私部位之非公開活動之結果，亦不違背其本意，足認被告主觀上具有使A男被拍攝裸露生殖器影片之與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之影片、無故以錄影竊錄A男非公開之活動及身體隱私部位之不確定故意甚明。
㈤從而，被告於前揭時、地，於A男不知情之情形下，以前揭針
孔攝影機拍攝A男裸露生殖器之隱私部位之沐浴過程，而以此違反A男意願之方法，使A男被拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之影片，並將上開影像儲存在上開攝影機之記憶卡中，而無故竊錄A男非公開之活動及身體隱私部位之犯行，堪以認定，被告及其辯護人所執上開辯解，洵非可採，本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
⒈按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為
時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有更異等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為單純文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院111年度台上字第3365號判決意旨參照）。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款、第36條於112年2月15日修正公布，同年2月17日生效。其中該條例第2條第1項第3款原規定：「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。」，修正為：「本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：三、拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」，此部分修正係參考112年2月8日修正公布之刑法第10條增定第8項「性影像」之定義，「性影像」係指內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：「一、第5項第1款或第2款之行為（即以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為）。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」，因修正前兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，皆已為前述性影像之定義所涵蓋，為求一致性及必免掛一漏萬，故於兒童及少年性剝削防制條例亦同為修正。
⒉又兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項修正前規定：「以
強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，修正後規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，由修正內容以觀，該條例第36條第3項係配合同條例第2條第1項第3款為文字修正，並未實質擴大構成犯罪之行為態樣，亦未提高或降低法定刑度，故經比較結果，修法後之規定不生有利或不利被告之問題，自無刑法第2條第1項比較新舊法規定之適用，應依從新原則，適用現行修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項規定論處。
㈡罪名：
⒈按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定成年人故
意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，係屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件（最高法院72年台上第6785號判例、92年度第1次刑事庭會議決議、99年度台上字第1128號判決意旨參照）。是倘成年人係故意對兒童、少年犯罪，自應依該條文論以獨立之罪名，而非僅加重其刑而已。查被告於行為時為年滿20歲之成年人，而其於前揭時間，在浴室天花板架設針孔攝影機，拍攝A男沐浴過程之非公開活動、身體隱私部位及裸露生殖器之影片時，A男斯時為7歲以上未滿12歲之兒童，此有其健保卡在卷足憑(見偵查不公開卷第21頁)，是核被告所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對兒童犯竊錄非公開之活動及身體隱私部位罪及兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反本人意願之方法使兒童被拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之影片罪。
⒉又被告係A男之姨丈，其等間屬家庭暴力防治法第3條第4款所
定之家庭成員關係，是被告所為成年人無故竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位、違反本人意願之方法使兒童被拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之影片犯行，亦該當家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪。惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，是以，被告此部分犯行應僅依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對兒童犯竊錄非公開之活動及身體隱私部位罪及兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反本人意願之方法使兒童被拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之影片罪之規定予以論罪科刑。
㈢罪數及競合：
⒈被告以一行為同時觸犯兒童及少年福利與權益保障法第112條
第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人無故竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位罪及兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反本人意願之方法使兒童被拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之影片罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，從一重之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反本人意願之方法使兒童被拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之影片罪處斷。
⒉被告在A男於110年7月10日22時1分許、110年7月17日23時3分
許進入上開浴室沐浴前，均有進入該浴室調整藏放於天花板之針孔攝影機之舉，可見被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重事由：
按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。被告所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之違反本人意願之方法使兒童被拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之影片罪，係就被害人為未滿18歲者所設之特別處罰規定，自無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之餘地，併此敘明。
㈤刑之減輕事由：
按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。經查，被告為本件犯行固甚有不該，然其係出於間接故意而使A男被拍攝裸露生殖器之沐浴畫面，相較於出於直接故意而拍攝與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之影片者，主觀惡性相對較輕，且其所偷拍之客觀上足以引起性慾或羞恥之影片，亦查無流入市面或對外散布之情形，幸未進一步擴大客觀上所造成之損害，復考量其業與A男以新臺幣（下同）150,000元調解成立，A男並願宥恕被告，此有本院111年度司刑移調字第1131號調解筆錄附卷足參（見本院卷第82之1至82之2頁），堪認其尚具悔意，惡性尚非重大不赦，若以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所規定之法定最低度刑而科處有期徒刑7年，實屬情輕法重，在客觀上應足以引起一般之同情，顯有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，均酌量減輕其刑。
㈥量刑：
爰審酌被告竟無視法律之嚴厲禁制，擅自於住處共用之浴廁內裝設針孔攝影機，欲側錄A女、B女之沐浴畫面，而被告為A男之姨丈，理應嚴守人倫分際及善盡對兒童保護之責，其明知前開浴廁內裝設針孔攝影機仍繼續攝錄運作，可能會攝得A男沐浴過程，猶罔顧兒童人格之健全發展及心靈感受，使A男被拍攝沐浴過程裸露生殖器之影片，顯然缺乏保護兒童正常成長權益之意識，危害社會善良風俗，其主觀惡性及客觀情節均至甚可議，殊值非難；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行，復斟酌其所偷拍之客觀上足以引起性慾或羞恥之影片，尚查無流入市面或對外散布之情形，另考量其業與A男調解成立，A男亦表示願宥恕被告乙節，業如前述，復參酌其自陳專科畢業之智識程度、現從事沖壓工作、月入約50,000元至70,000元、需扶養母親、配偶、女兒之家庭生活經濟狀況（見本院卷第202頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另參酌被告各次犯行之時間接近，犯罪目的、手段相當，並係侵害同一種類之法益，責任非難之重複程度較高，綜合斟酌被告各次犯罪行為之不法與罪責程度、所犯各罪彼此之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向，及對其施以矯正之必要性、被告未來復歸社會之可能性，與被告犯罪之時間短暫、行為密接等情，並衡以各罪宣告刑總和上限及各刑中最長期者，進而為整體非難評價，定其應執行刑如主文所示。
三、沒收：㈠按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又112
年2月17日生效之修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定：「第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」、同條第7項規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限」。
㈡扣案如附表一編號4所示之記憶卡、編號5所示光碟內，儲存
拍攝A男之與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之影片，前開記憶卡、光碟均屬於與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之影片之附著物，不問屬於犯罪行為人與否，應與其內之影像併依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項之規定，沒收之；另扣案如附表一編號1至3所示之物，均為被告所有供被告犯本案犯罪所用之物，業據被告供陳在卷(見本院卷第194頁)，爰均依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定，宣告沒收之。
乙、公訴不受理部分ㄧ、公訴意旨略以：被告A1與告訴人A女係夫妻關係，2人間具有
家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係；告訴人A女與告訴人B女係姊妹關係，被告與告訴人B女間具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。被告於110年6月間某日起，未事先知會告訴人A女、B女，並取得渠等之同意，即逕自在新北市○○區(地址詳卷)住處浴室之天花板排氣口內裝設監視錄影設備，監視錄影鏡頭朝向浴室內，而於如附表二所示之時間，使用該監視錄影設備拍攝告訴人A女、B女，以此方式竊錄告訴人A女、B女之非公開活動與身體隱私部位，再將拍攝之電子訊號傳送至其所使用之行動電話中儲存。因認被告此部分涉犯刑法第315條之1第2款之無故竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款、第307條分別定有明文。本件被告竊錄告訴人A女、B女如附表二所示之非公開活動與身體隱私部位，經檢察官提起公訴，認被告此部分係犯刑法第315條之1第2款之無故竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位罪嫌，該罪依同法第319條規定，須告訴乃論。茲因告訴人A女、B女於111年11月3日與被告調解成立，並於同日具狀聲明撤回其告訴，此有本院111年度司刑移調字第1131號調解筆錄及刑事撤回告訴狀在卷可憑(見本院卷第82之1至第82之2頁、第117頁、第119頁)。揆諸前開法條，此部分爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款、第307條，判決如主文。
本案經檢察官張勝傑提起公訴，檢察官林蔚宣到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 4 月 26 日
刑事第十八庭 審判長法 官 詹蕙嘉
法 官 劉明潔法 官 施函妤附錄本判決論罪科刑法條全文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
中華民國刑法第315條之1（妨害秘密罪）有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
附表一：
編號 扣押物品名稱 數量 1 手機 1支 2 無線攝影機 1台 3 電源線 1條 4 記憶卡 1張 5 影像檔案光碟 1片附表二：
編號 時間 告訴人 影片內容 1 110年7月12日12時30分許 B女 洗浴之非公開之活動與身體隱私部位 2 110年8月29日22時59分許 3 110年7月12日1時46分許 A女 如廁之非公開之活動與身體隱私部位 4 110年7月24日8時54分許 5 110年8月2日21時21分許 6 110年6月26日22時57分許 洗沐之非公開之活動與身體隱私部位 7 110年7月10日22時31分許 8 110年7月11日12時2分許 9 110年7月12日12時56分許 10 110年7月17日23時8分許 11 110年8月29日23時22分許