臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第2111號上 訴 人即 被 告 邱繼陞選任辯護人 林桓誼律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第956號，中華民國111年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第13054號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、邱繼陞、呂紫媛（呂紫媛所涉本案販賣毒品犯行，另經原審法院以111年度訴字第61號判決判處有期徒刑10月，經上訴後，經本院以111年度上訴字第3388號判決駁回上訴確定，下稱A案）均明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮(Eutylone)為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣或持有純質淨重五公克以上，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由邱繼陞負責找藥頭取得含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包），呂紫媛負責張貼廣告、聯繫買家與面交毒品，再由邱繼陞騎車搭載呂紫媛一起前往販賣。謀議既定，呂紫媛於民國110年6月18日18時前某時，以其所有手機（IMEI碼：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張，下稱本案手機）連結網際網路，並以暱稱「爍爍」在不特定人可以瀏覽之Facebook(臉書)社團「偏門收入.工作」頁面上刊登「1：200 90瓶現金輸贏」之貼文，暗指販賣毒品咖啡包，每包新臺幣(下同)200元，藉此吸引有施用毒品需求者與之聯繫。適有員警執行網路巡邏勤務，於110年6月18日18時許發現上開貼文，遂喬裝成購毒者，以通訊軟體Messenger聯繫呂紫媛，並以暱稱「鼻涕彥」表示欲購買毒品咖啡包，雙方達成以1萬2,500元之價格，交易毒品咖啡包50包，並相約在桃園市○○區○○路○段000號上海商務旅館前面交。邱繼陞旋即騎車搭載呂紫媛前往交易，並於同日19時10分許，抵達上址附近後，呂紫媛下車步行前往交易地點，邱繼陞則至交易地點附近待命並指示呂紫媛。嗣喬裝員警見呂紫媛到場，即以暱稱「鼻涕彥」撥打Messenger給暱稱「爍爍」後，確認暱稱「爍爍」即為呂紫媛予以逮捕而未遂，並在呂紫媛隨身攜帶之包包內扣得毒品咖啡包90包(驗前含袋毛重合計439.23公克，3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之總純質淨重為27.79公克)、本案手機1支。邱繼陞發現呂紫媛遭逮捕後即行逃逸，員警依呂紫媛之陳述循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。理 由
壹、程序方面
一、證人呂紫媛之警詢陳述無證據能力：證人呂紫媛之警詢陳述，係上訴人即被告邱繼陞（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，且經被告及其辯護人異議作為認定本案事實之證據（本院卷第69、119頁）。從而，前揭供述證據無證據能力。
二、本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、認定被告犯罪事實所憑之證據：訊據被告固坦承於本案時間騎乘機車搭載共同被告呂紫媛到交易地點，被告留在交易地點附近等待，嗣被告見呂紫媛遭逮捕後即逃離現場等情，惟矢口否認有何共同販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：並未與呂紫媛共同販賣毒品云云，辯護人則為其辯護以：被告不知道呂紫媛當時有帶毒品咖啡包，也不知呂紫媛當時要進行毒品交易；因呂紫媛與被告有債務糾紛，且有供出毒品來源減刑之誘因，因此呂紫媛之證詞有虛偽之高度可能性，應有其他證據作補強；縱認被告知悉呂紫媛販賣毒品之事，被告應該也僅是幫助犯而非共同正犯等語（本院卷第31、68、124頁）。經查：
㈠被告於前揭時間騎車搭載呂紫媛前往交易地點附近，呂紫媛
下車至交易地點進行毒品交易，被告則於附近等待，被告於見到呂紫媛遭員警逮捕後隨即離開現場各節，除經被告坦承如上外，並有證人即共同被告呂紫媛於偵訊及A案準備程序、審理程序之陳述（偵23076卷第133至139頁、訴61卷第99至105頁、第135至144頁）為佐，並有桃園市政府警察局中壢分局110年6月15日職務報告（偵23076第49至50頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵23076卷第55至59頁）、對話紀錄擷圖照片（偵23076卷第75至77頁）、現場及扣案物品照片（偵23076卷第79至104頁）、道路監視器擷圖照片（偵23076卷第105-106頁）、內政部警政署刑事警察局110年7月28日刑鑑字第000000000號鑑定書（偵23076卷第189、199頁）在卷可稽，被告對此亦不否認，堪信為真實。
㈡證人呂紫媛於原審審理時具結證以：被告載我於上開時間前
往交易地點，毒品來源是我跟被告去樹林拿的，我與被告都有提議要交易毒品，分工方式由被告去拿藥，我負責在網路上張貼公告，跟客戶聯絡是我負責，有時候我會問被告要怎麼回答客戶問題；FB暱稱「爍爍」是我，我跟喬裝員警對話內容有提到「我們等等要叫貨了」，「我們」是我跟被告，「叫貨」是指拿毒品咖啡包，寫「我們等等要叫貨了」這句話時，被告人在我旁邊，有跟被告確認要這樣回應喬裝員警；對話內容提到「我現在發貨」，就是拿貨給客人；對話內容提到「等我一下、我問一下」，是說要問一下被告等語（原審卷第100至107頁），且有呂紫媛與喬裝員警之對話紀錄擷圖照片（偵23076卷第75至77頁）在卷可佐。是依呂紫媛之證述內容，被告就呂紫媛與喬裝員警約定本案毒品交易時，已與呂紫媛身處同處，且知悉呂紫媛與喬裝員警本案毒品交易之約定內容，被告自與呂紫媛有共同販賣第三級毒品之犯意聯絡，且共同為本案販賣第三級毒品之犯行甚明。
㈢至被告雖辯以：不知道呂紫媛當時有帶毒品咖啡包，也不知
情呂紫媛當時要進行毒品交易，因為當時有被通緝，所以看到員警才逃離現場等語。然依呂紫媛與被告之對話紀錄擷圖照片所示，被告於110年6月18日18時29分許傳送訊息予呂紫媛：「跟他說我們換機車」、「叫他過來」、「跟他說我們剛換機車」、「反正叫他過來」，並告誡呂紫媛「先不要」、「靠近我」、「叫他拿東西不要那麼可疑」、「你把包包拿起來」，於同日18時59分：「東西呢？」、「我在小北旁邊」等語，呂紫媛並拍攝咖啡包之照片予被告（偵13054卷第97至101頁），核與證人呂紫媛於原審證稱：偵13054卷第97至101頁之微信對話紀錄，「陞」是被告、「爍」是我，是當天我跟被告到交易現場附近之對話，被告有提到「跟他說我們換機車、叫他過來」，那時候客人不知道發生什麼事，我跟被告在懷疑對方是不是警察，原本跟客人說是開轎車，後來才跟客人說我們換機車；將咖啡包放在地上拍照，是到現場後怕被警察臨檢到，才先把毒品咖啡包藏在路邊，拍照跟被告回報將毒品咖啡包放在那裡等語相符（見原審卷第105至106頁），是被告實已知悉呂紫媛前往交易之內容為第三級毒品，且因心虛擔憂遭警查獲，指揮證人呂紫媛如何回應購毒者、要求證人呂紫媛「先不要」、「靠近我」、轉達喬裝員警「叫他拿東西不要那麼可疑」等語，並要求呂紫媛拍攝毒品藏匿處照片等舉措，應係避免遭警查獲後惹禍上身；再對照呂紫媛與喬裝員警之對話紀錄擷圖照片（偵23076卷第75至77頁）、呂紫媛與被告之對話紀錄擷圖照片（偵13054卷第97至101頁）所示之時間，均為110年6月18日19時許前後，亦足證前開對話為毒品交易前，被告推由呂紫媛前往與喬裝員警交易，並居於幕後操控呂紫媛，而呂紫媛則一方面與喬裝員警約定交易地點、前往交易，另一方面回報交易詳情予被告等情無訛，是被告空言否認知悉本件為毒品交易云云，已屬無據。
㈣辯護人雖辯稱：因呂紫媛與被告有債務糾紛，且有供出毒品
來源減刑之誘因，故其證詞有虛偽之高度可能性云云，然呂紫媛上開證述於偵查及審理中之供述均屬一致，未見有何虛偽證述，且有前開呂紫媛與喬裝員警之對話紀錄擷圖照片（偵23076卷第75至77頁）、呂紫媛與被告之對話紀錄擷圖照片（偵13054卷第97至101頁）為補強證據，互核相符，堪信為真實，辯護人所辯，顯非有據。
㈤按刑法關於正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為
標準，凡以自己共同犯罪之意思而參與，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。必以幫助他人實行犯罪行為之意思予以助力，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯（最高法院109年度台上字第3800號判決意旨參照）；次按共同正犯責任共同，二人以上在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應為共同評價之對象。其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯，以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認係共同正犯，對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院111年度台上字第1883號判決意旨參照）。被告與呂紫媛分工毒品交易事宜，由被告購買毒品、呂紫媛在網路上張貼公告、聯繫客戶，於約定交易時間、地點後，由被告搭載呂紫媛前往交易等情，業據呂紫媛於原審證述綦詳，業如前述，另觀諸呂紫媛與喬裝員警之對話紀錄擷圖照片所示（偵23076卷第75至77頁），呂紫媛亦曾表示要先詢問被告後，再回應喬裝員警本案毒品交易事項；暨被告指示呂紫媛向喬裝員警稱「跟他說我們換機車、叫他過來」等語、呂紫媛將毒品咖啡包藏於路旁，拍照向被告回報等情（呂紫媛與被告之對話紀錄擷圖照片，偵13054卷第97至101頁），綜合觀之，益徵被告係提供毒品咖啡包與證人呂紫媛共同販賣，並在旁監看、指揮呂紫媛於交易過程中之應對，被告所為則在遂行毒品交易過程，自具有不可或缺之重要性地位，所為實屬涵蓋於販賣第三級毒品犯罪構成要件之行為，且為販賣第三級毒品過程所不可或缺之環節，自應由被告與呂紫媛共同負責，核屬共同正犯。是被告及辯護人主張僅為幫助犯云云，洵不足採。
㈥至被告及其辯護人固於本院審理時聲請再次傳喚呂紫媛，以
證明被告是否一開始即知悉呂紫媛販毒情形暨被告之毒品上游陳橘子之所在地點等節（本院卷第70至71頁、第121頁）。然按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196 條定有明文，而呂紫媛已於原審審理時到庭具結作證，並經檢察官、被告之辯護人進行交互詰問（原審卷第99至109頁），被告及其辯護人所聲請再次傳喚呂紫媛之待證事項，亦業於原審審理時對呂紫媛進行詰問，並供述在卷；再者，被告是否符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定而得減刑，端視是否由被告供出毒品來源而定，焉有仰賴證人呂紫媛陳報陳橘子所在地之理，是此部分核無必要。至辯護人於本院112年6月19日準備程序時稱將提出呂紫媛之信件為證，然迄112年11月8日本院審理程序言詞辯論終結後始提出，並據此聲請再開辯論，然細矧辯護人所提再開辯論聲請狀之呂紫媛親筆信件，信件上並無何人具名，已難遽認為呂紫媛所寫，再者，呂紫媛前於原審具狀稱「因邱繼陞是本人的同案人，又加上之前本人曾被邱繼陞毆打過，也因此本人感到懼怕，可否請求院方准予用視訊方式詢問」等語，請求原審法院為隔離訊問（原審卷第69頁），其證述內容亦與辯護人所提呂紫媛親筆信件中所述之情節迥異，是該信件自形式及內容觀之，均難認為真實，自無重開辯論再行傳喚呂紫媛之必要。另被告及辯護人具狀稱可帶同警方追查本案毒品上游，以符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定云云，然經本院函請桃園市政府警察局中壢分局協助提解被告追查毒品上游，被告則稱已不需要提供毒品上游等語，有警詢筆錄在卷可佐（本院卷第101至103頁），是此均無從為有利於被告之認定。
㈦綜上所述，被告及其辯護人前開所持之辯解，委無足取。本
件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販
賣第三級毒品未遂罪。其持有第三級毒品(重量合併計算已逾純質淨重五公克以上)之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與呂紫媛就上開販賣第三級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告著手販賣毒品而未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
三、駁回上訴之理由：原審判決以被告所犯販賣第三級毒品未遂事證明確，並審酌被告不思以正當途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，影響社會治安，危害深遠，竟仍無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，為本案販賣第三級毒品犯行，助長施用毒品之行為，應予非難；兼衡本案因員警即時查獲而未遂之客觀情況，以及被告之智識程度、家庭經濟狀況，及被告為本案犯行之動機、目的、手段，檢察官、被告、辯護人陳述之量刑意見等一切情狀，量處4年6月，另就沒收部分以：扣案毒品咖啡包90包，為查獲之第三級毒品，雖不在毒品危害防制條例第18條第1項規定應予沒收銷燬之毒品種類，惟仍具有違禁物之性質，應依刑法第38條第1項規定就驗餘部分諭知沒收，又鑑定用罄部分既已滅失，自毋庸再予宣告沒收；盛裝上揭毒品之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視為毒品之一部，均依刑法第38條第1 項之規定，併宣告沒收之；扣案之本案手機係呂紫媛持用並用以聯繫被告、喬裝員警，該行動電話之處分權限即為呂紫媛所有，被告對本案手機無處分權，應於呂紫媛所犯罪刑項下宣告沒收，無庸宣告沒收。經核認事用法並無違誤，量刑及沒收均屬妥適，應予維持。被告提起上訴，猶矢口否認販賣第三級毒品未遂之犯行，業據本院指駁如前，乃非有據。從而，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官施婷婷提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 22 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 沈君玲法 官 陳麗芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁駿川中 華 民 國 112 年 11 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。