臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第2114號上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 翁銘鴻選任辯護人 王清白律師
吳光群律師上 訴 人即 被 告 張石成選任辯護人 曾威龍律師上 訴 人即 被 告 曾秉棋選任辯護人 李秋銘律師上 訴 人即 被 告 曾家麟選任辯護人 郭學廉律師
蕭佑澎律師被 告 林維成上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣宜蘭地方法院111年度訴字第224號，中華民國112年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署111年度偵字第2816、4408號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於翁銘鴻有罪部分撤銷。
翁銘鴻共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑陸月。
其他上訴駁回。
事 實張石成、曾秉棋、曾家麟為後述行為時，均係宜蘭縣大同鄉公所（下稱大同鄉公所）財經課約僱人員，負責工程採購案件之估驗、驗收、結算、計價及請款等工作，皆為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。翁銘鴻則係址設宜蘭縣○○鎮○○街000號3樓「龍祥營造股份有限公司」（下稱龍祥公司）負責人，林維成【涉嫌行使公務員登載不實文書部分，業經原審判決確定】係受僱於「銘美工程技術顧問有限公司」（下稱銘美公司）擔任工程監造人員。緣大同鄉公所於民國103年間辦理「四季、南山、茂安地區基礎設施改善工程」（下稱四南茂工程）公開招標，於同年6月5日開標，由翁銘鴻經營之龍祥公司得標、銘美公司負責監造，該項工程自同年6月23日開工至同年9月17日完工，大同鄉公所乃於同年9月24日驗收完竣，且於同年9月29日撥付工程餘款予龍祥公司。期間林維成、翁銘鴻、張石成、曾秉棋、曾家麟【下稱張石成等5人】均明知於103年8月19日下午2時30分，根本未至四南茂工程之工地現場進行第一期估驗款會勘，竟共同基於行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，推由張石成於103年8月19日某時許在大同鄉公所辦公室，製作虛偽不實之「四季、南山、茂安地區基礎設施改善工程估驗會勘記錄」（下稱本案估驗會勘記錄），記載張石成等5人曾於上記時、地親赴現場會勘估驗工程進度，再由張石成等5人分別在其上簽名後，持以向大同鄉公所申請估驗計價而行使之，足以生損害於大同鄉公所對工程管理之正確性。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、本件當事人、辯護人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。
貳、得心證之理由訊據被告翁銘鴻、張石成、曾家麟、曾秉棋對於大同鄉公所辦理四南茂工程，由龍祥公司得標、銘美公司負責監造，以及其等均在本案估驗會勘記錄上簽名等情均予坦承，惟皆否認行使公務員登載不實文書犯行，被告等人之辯解及辯護人辯護意旨如下：①被告翁銘鴻辯稱：我每天都有去工地巡視，當時工區有好幾個，不敢確定估驗當時有無前往現場；其辯護人則以：依系爭工程合約第5條及公共工程估驗付款作業程序，可知工程進度達30%時得辦理估驗計價，估驗時由廠商提出估驗明細單即可，無須前往現場會勘，本件施工進度已達31.99%，可見會勘紀錄並無不實，且不生損害於大同鄉公所。②被告張石成辯稱：我103年8月19日早上有去工地現場看工區做到什麼程度，下午在大同鄉公所辦公，我在估驗會勘記錄簽名是因為進度已達估驗標準；其辯護人以本案會勘紀錄內容屬實，大同鄉公所並未使用或管理這份紀錄，張石成所為不影響鄉公所對工程管理的正確性，也不會損及公眾或他人，況上開會勘紀錄並無主管簽名，非屬公文書，張石成所為應不構成使公務員登載不實文書罪。③被告曾家麟辯稱：估驗當天下午我有到工地現場，後來承辦人張石成在鄉公所拿會勘紀錄給我簽名，這份紀錄沒有不實，而且估驗是書面審查；其辯護人則以：曾家麟有實際前往工地估驗，有會勘照片可證，其在會勘紀錄上簽名，核與事實相符，估驗是由廠商製作日報表上傳公共工程委員會，達到30%是逐日累積的結果，不能到場驗證，估驗是文書審核，與驗收流程並不相同，況大同鄉公所亦以函文說明估驗款的核發不必審核會勘紀錄。④被告曾秉棋及其辯護人則以：估驗當天曾秉棋跟鄉長另有行程，並未去現場，曾秉棋參酌監造單位送的報表及上網查詢、縣政府現場查核，估驗進度已達31.99%，才在估驗會勘記錄上簽名，並無使公務員登載不實文書之故意，且估驗付款作業程序沒有規定估驗人員需到現場，核准估驗款也未使用會勘紀錄，自未使大同鄉公所受有損害。經查：
一、大同鄉公所於103年間辦理四南茂工程，由被告翁銘鴻經營之龍祥公司得標、受僱於銘美公司之被告林維成負責現場監造，該工程自103年6月23日開工至同年9月17日完工。被告張石成為大同鄉公所辦理四南茂工程主辦，被告曾秉棋、曾家麟則係被指派為該工程估驗人員，均係任職於大同鄉公所財經課、負責工程案件採購之估驗、驗收等工作，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。龍祥公司因四南茂工程進度已逾30%，依約申請撥付第一期估驗款新臺幣（下同）1,352,399元，由銘美公司於103年8月14日函轉大同鄉公所，嗣被告等人於本案估驗會勘記錄上親自簽名，再由被告張石成持以向大同鄉公所申請估驗計價而行使等情，有四南茂工程標案資料、工程合約書、監造工作契約書、銘美公司申請估驗函、四南茂工程估驗請款簽呈、動支經費請示單及結算驗收證明書（廉政署供述證據卷一第126-133頁，原審106年原訴1卷二第144-202、210、261-262頁，102他1166卷一第186頁）可憑，且為被告5人所不爭執，此部分事實合先認定。
二、被告等均明知103年8月19日下午2時30分並未於四南茂工程現場進行估驗，仍共同登載不實之估驗會勘紀錄持以行使：
（一）「四季、南山、茂安地區基礎設施改善工程估驗會勘紀錄」（即本案估驗會勘記錄）記載【一、時間：103年8月19日下午14時30分。二、地點：四季、南山村工地現場。三、內容：四季、南山、茂安地區基礎設施改善工程第一期估驗。四、單位及人員：承包商龍祥營造股份有限公司：
翁鴻銘（本人簽名）、設計監造單位銘美工程技術顧問有限公司：林維成（本人簽名）、主辦單位及採購單位：張石成（本人簽名）、估驗人員：曾家麟、曾秉棋（均本人簽名）。五、結論：㈠經現場會勘估驗後，尚符合合約第5條第1項第1款請領工款規定，未抽驗及隱蔽部分由承包商及設計監造單位負責，餘准予估驗。㈡本次估驗進度達31.99%，與估驗數量尚符】（原審106原訴1卷二第260頁），由此可知上開會勘記錄係負責工程案件採購之公務員即被告張石成因職務而製作之公文書，內容乃表彰被告等人於103年8月19日14時30分在四南茂工程工地現場進行會勘估驗，且實地會勘結果工程進度已達31.99%。
（二）依銘美公司於103年8月14日函轉大同鄉公所申請辦理第一次估驗函（本院卷一第371頁），可知本案估驗會勘記錄之經過為①被告張石成於收受上開函文後，先在103年8月18日8時35分簽擬「經核尚符請准派員擇期辦理估驗事宜，可否？請核示」，②嗣財經課課長劉智勇於同日8時52分增擬「請曾約僱技士家麟、曾秉棋擔任估驗人員，並請自行擇期（請填寫於本公文書上）會同相關單位人員，依法辦理，當否？請示」，並簽會予被告曾家麟、曾秉棋知悉，③再經鄉長於同日簽核「如擬」。準此，被告張石成收到上開簽呈「如擬」旨意後，應會擇期並通知估驗人員曾家麟、曾秉棋及廠商負責人翁銘鴻、設計監造人員林維成等人，於擇定之時間、地點集合，再共同於四南茂工程工地現場會勘估驗。
（三）被告張石成於原審及本院準備程序時供稱：我103年8月19日下午係在大同鄉公所辦公，沒有到四南茂工地會勘；被告曾秉棋亦供稱：我沒有到現場會勘，估驗當天剛好跟鄉長另有行程（原審111訴224卷一第171、293頁，本院卷一第268頁），而其2人所述上情，與卷附其等持用行動電話之基地台位置相符【被告張石成於103年8月19日下午2時43分至同日下午3時53分之手機基地台，均在宜蘭縣○○鄉○○村○○00號2樓頂（即大同鄉公所）；被告曾秉棋於同日下午2時47分在「宜蘭縣○○鄉○○村○○路00○00號2樓」、下午3時34分在「宜蘭縣○○鄉○○村○○路00○0號4樓】，且被告張石成於103年8月19日下午2時43分許與訴外人劉家欽通話聯繫，當時劉家欽問被告張石成「你在哪？」，被告張石成回覆稱「在辦公室」（廉政署非供述證據卷第102頁），足見被告張石成、曾秉棋均未前往現場進行估驗會勘。
又被告翁銘鴻固稱不確定是否有到場估驗會勘，然其所持用之門號0000000000號行動電話之基地台位置，自103年8月19日下午2時7分至45分均在宜蘭市，同日下午2時56分至下午3時16分在宜蘭縣五結鄉或羅東鎮，同日下午3時44分許至下午4時26分許又回到宜蘭縣宜蘭市（廉政署調查報告書卷第175頁），是認被告翁銘鴻不可能於當日下午2時30分在本案工地現場進行估驗會勘。從而，其3人未於103年8月19日下午2時30分在四南茂工程現場估驗會勘，本案估驗會勘記錄之內容確有不實。
（四）被告林維成、曾家麟於原審106年度原訴字第1號（下稱前案）審理時分別具結後證稱：
1、被告林維成稱：103年8月19日估驗會勘當天的流程係把已經做好要估驗的工區都看一遍、量數量，我就是在旁邊協助他們一起拉皮尺、量數量，如果量路面的話就是用布尺，量長度寬度，現場我就是跟著他們一起，他們要看哪幾個工區，我就跟著看，因為要看哪裡不是我決定的，我們監造單位只是跟著一起去而已，他們決定要看哪裡，我們不可能會知道，我們是協驗，去告訴公所的人說，比如這個工區我們有做擋土牆，這個工區有做道路，他們如果需要量，或者是照相，我們就是在旁邊類似助理幫他照相，拉皮尺而已。（問：當天是什麼情形，是集合到一個地方一個一個去看，照你報表內容一個一個去看，是這樣子嗎？）我不太記得詳細情形，但是估驗大概就是大家在公所集合，然後一起出發，如果我在工地的話可能約在工地集合，然後再一起去量數量，我的任務是陪同他們一起去，告訴他們哪裡做好了，幫他們一起拉皮尺，量數量，或者是一起登記數量…因為時間真的很久了，但是我說的就是正常估驗，就是公所的人都會到，廠商會到，我們到，然後去量數量（原審106原訴1卷一之一第311-314頁）。
2、被告曾家麟亦證稱：估驗是提供估驗數量表，我們是針對主辦跟監造單位跟我們說明，這個工區的工項是完成，我們在現場去做逐一的確認，比如是做排水溝，我們去現場確認這個工項是否有施作，只是到現場去看現況是否真的有完成的動作…因為時間很久，依照紀錄，我們應該是兩點半左右到現場做估驗，兩點半左右去現場…（問：大概估驗多久？）因為有估驗施做的地區大概有10處，應估驗的大概10處，大概1個小時左右，四南茂地區我們在現場大概花1個小時左右，我們就是到各工區現場去確認一下工項，針對比較代表性的工區，我們去現場看…（問：張石成當天有去估驗？）這個部分應該主辦人有跟我們去現場做說明沒錯。（問：曾秉棋有去嗎？ ）我只記得張石成有去針對現場對我們做說明（原審106原訴1卷一之一第288-295頁）。
3、依被告林維成、曾家麟於前案具結之證詞，可見「正常估驗」流程係大同鄉公所主辦、估驗人員會同廠商、監造單位，於特定時間、地點集合後，共同在工地現場實地會勘已施作之工程項目，此與被告林維成身為工程監造人員需定時在施工現場監工之情形迥異，亦與被告曾家麟獨自前往工地巡查不同，被告林維成、曾家麟均無可能獨自一人進行四南茂工程第一期估驗會勘。是以，縱被告曾家麟所辯估驗會勘當時有前往工地一語屬實，亦無礙其未於103年8月19日下午2時30分在四南茂工程現場估驗會勘，以及前開估驗會勘記錄不實。
（五）準此，被告翁銘鴻、張石成、曾家麟、曾秉棋明知其等在103年8月19日下午2時30分並未於四南茂工程現場進行估驗，竟共同登載不實估驗會勘記錄再持以行使之事實，已可認定。
三、被告翁銘鴻、張石成、曾家麟、曾秉棋雖辯稱：本案估驗會勘記錄上所載結論（即估驗進度已達估驗標準）係事實，被告等人在紀錄上簽名，並無行使公務員登載不實文書之主觀犯意。其等辯護人亦以：估驗只要文書審核就可以撥款，無須到場辦理會勘，且本件會勘結論同查核小組施工進度，並無不實可言，縱被告等未到場，亦無生損害大同鄉公所對於工程管理之正確性。然而：
（一）四南茂工程合約書第5條第1項第1款記載「估驗款：⑴契約自開工日起，工程進度每達30%時得辦理估驗計價撥付估驗款1次。估驗時應由廠商提出估驗明細單，機關至遲應於10日內完成審核程序，並於接到廠商提出請款單據後7日內付款。⑵估驗以完成施工者為限，如另有規定其半成品或進場材料得以估驗計價者，從其規定。…」（原審106原訴1卷二第147頁），可見合約書並未約定機關即大同鄉公所審核估驗程序時，須先行前往現場會勘確認，且依卷附公共工程估驗付款作業程序，估驗亦可以書面文件審查，無須必至現場估驗（原審106原訴1卷二之一第381-382頁），惟上開合約書或作業程序均未規定機關審核估驗時不應或不得進行現場會勘，則大同鄉公所如何審核四南茂工程進度已達估驗款給付標準，基於行政一體之上下隸屬關係，仍應視機關內部最終簽核結果為準。
（二）被告張石成於收受銘美公司103年8月14日函轉大同鄉公所申請辦理第一次估驗函後，係簽擬「請准派員擇期辦理估驗事宜」，課長劉智勇另簽「請曾約僱技士家麟、曾秉棋擔任估驗人員，並請自行擇期（請填寫於本公文書上）會同相關單位人員」，嗣經鄉長於同日簽准。觀諸被告張石成並非係簽請以「書面資料」審核估驗，且最終簽核結果係指派被告曾家麟、曾秉棋擔任估驗人員，協同主辦即被告張石成會同相關單位人員擇期辦理估驗程序，被告張石成竟於103年8月18日簽准派員估驗後之翌（19）日，明知並未會同估驗人員、廠商及監造單位於工地現場會勘，逕自製作本案估驗會勘記錄並載明「時間：103年8月19日下午14時30分；地點：四季、南山村『工地現場』」，虛偽登載被告等人於上述時間在四南茂工程地點實地會勘，更於結論上記載「經『現場會勘估驗』後，尚符合合約第5條第1項第1款請領工款規定」，而被告翁銘鴻、張石成、曾家麟、曾秉棋分別在會勘紀錄之「四、單位及人員」欄簽名，表彰其等有到現場參與會勘估驗，可見本案估驗會勘記錄所載內容確與被告等人未至工地現場進行會勘之實際情形不符，其等主觀上均有行使公務員登載不實文書之犯意，應屬明確。
（三）宜蘭縣○○鄉○○○○000○0○0○○鄉○○○0000000000號函文謂「本所在審核監造廠商提供之估驗請款計價單、進度報告表、施工照片3份文件屬實後即可付款，不需審核估驗會勘紀錄，且四南茂工程估驗進度確已達31.99%」（本院卷一第479-481頁），被告等人及其等辯護人亦據此主張本案之估驗進度已達估驗標準，其等所為並未足生損害於鄉公所。然而，按刑法第213條犯罪處罰，原係以保護公文書之正確性為目的，所謂明知不實事項而登載，衹須登載之內容失真出於明知，並不問失真情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減（最高法院44年台上字第387號判決意旨參照）。本案估驗會勘記錄形式上載明會勘之時間、地點與結論，復有「工地現場」、「現場會勘估驗」之文字內容，而被告等既均知悉103年8月19日14時30分並無前往四南茂工程工地現場估驗會勘之事實，卻仍製作本案估驗會勘記錄公文書或於該公文書上簽名，揆諸前開說明，縱工程進度實際上已達31.99%，即公文書失真部分並非全部，仍無從對被告等人為有利之認定，附此敘明。
（四）按刑法處罰偽造文書之罪，旨在保護文書之實質真正，雖尚以足生損害於公眾或他人為要件之一，惟衹須就客觀上為一般觀察，公眾或他人事實上有因此受損害之虞即足，有無實質受損害，並非所問，且所謂損害，亦不以經濟價值為限，若為公文書，如因而有使公文書之憑信性發生動搖、混淆之虞，亦包括之（最高法院111年度台上字第1034號判決意旨參照）。證人曾家偉於前案審理中結證稱：
我是103年9月19日奉派主驗，9月24日去擔任主驗，是之後才有參與四南茂工程…103年8月21日簽呈有會我，我有看裡面的資料，我知道8月7日宜蘭縣政府查核小組有查核紀錄是31.99%…這是第2個依據，第3個是課長18號有派估驗，我的同仁有去估驗，他們有附估驗紀錄，進度也是31.99%，21日已經經過兩個禮拜，進度都一樣，所以我就確認…以這幾點我客觀判斷，所以我蓋這個章說這個估驗是符合規定（原審106原訴1卷一之一第344-346頁），足證被告等人將不實內容登載於公文書上並持以行使之行為，致事後負責主驗之證人曾家偉誤以為被告等人確有前往現場估驗會勘，且實地估驗工程進度為31.99%，與宜蘭縣政府查核小組查核紀錄所載進度相符，方而據此核章之事實，可認本案估驗會勘記錄已使大同鄉公所指派主驗人員誤認被告等人有實地估驗會勘，致公文書憑信性發生混淆之危險，難謂於大同鄉公所管理工程正確性無發生損害之虞。
四、被告張石成之辯護人雖主張本案估驗會勘記錄僅作為請款之用，屬計算書性質，其上既無主管簽名，自非公文書（本院卷一第61、269頁）。惟按刑法第213條之公務員登載不實公文書罪，係以公務員明知不實，仍故意以反於事實之事項，登載於職務上製作之文書，其所為反於事實之登載就客觀上為一般觀察，具法律重要性，顯有生損害於公眾或他人之虞者，即足當之，是否為僅發生內部效力之文件要非所問，亦不以其針對外部之法律交往，或旨在對於任何人產生證明作用為要件（最高法院112年度台上字第4210號判決意旨參照）。本案估驗會勘記錄為被告張石成於職務上所製作之文書，其上載明「主辦單位及採購單位」、「估驗人員」，並由具公務員身分之被告張石成、曾家麟及曾秉棋簽名於後，形式上已表明係政府機關所出具，且內容係關於四南茂工地工程估驗會勘等重要事項，自有表彰公務員本於職務而製作之意思，應屬公文書無訛，被告張石成辯護人以該文書並無主管簽名，遽認不具公文書性質，顯非可採。
五、綜上所述，本件事證明確，被告等人所為行使公務員登載不實文書犯行均堪認定，皆應依法論科。
參、論罪部分
一、罪名
（一）按刑法第213條之公務員登載不實文書罪，係以公務員明知不實，故於其職務上所掌公文書予以登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員。又各機關製作函文之流程，一般係由承辦人擬稿，經由主管、相關人員核稿，送請機關首長或其授權之人決行後，發文。參與函文製作之各該公務員，如共同基於職務上登載不實之犯意聯絡，明知為不實事項，於其職務上所掌公文書為擬稿、核稿、決行之行為分擔，均應成立刑法第213條之罪的共同正犯（最高法院106年度台上字第3479號判決意旨參照）。準此，參與公文書製作之公務員，均屬刑法第213條之犯罪主體。次按刑法第213條之公務員登載不實公文書罪，固屬因公務員之身分關係而成立之罪，惟同法第216條、第213條之「行使」公務員登載不實公文書罪之成立，並不以行為人具有公務員身分為必要，是以無公務員身分者與具有公務員身分者共同實行「行使公務員登載不實公文書」之犯行，係依刑法第28條規定成立共同正犯，並無刑法第31條第1項前段「以正犯論」規定之適用。又既無刑法第31條第1項前段規定之適用，即無依同條項但書規定減輕其刑之餘地（最高法院107年度台上字第3250號判決意旨參照）。
（二）本案估驗會勘記錄係屬於被告張石成基於職務上所製作之公文書，被告曾秉棋、曾家麟則係以估驗人員名義在該公文書上簽名，其3人均係參與該公文書製作之公務員；被告翁銘鴻則係以承包商名義在該公文書上簽名，其雖不具有公務員身分，揆諸前揭說明，仍得與被告張石成、曾秉棋、曾家麟就行使公務員登載不實公文書犯行成立共同正犯，且毋庸援引刑法第31條第1項之規定，據此，核被告4人所為，均係犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。被告等人共同製作登載不實公文書之低度行為，均為行使登載不實公文書之高度行為所吸收，不另論罪。其等就本案犯行與被告林維成有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
二、刑之減輕事由按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。被告等本案所犯之罪，法定刑係1年以上7年以下有期徒刑，然被告翁銘鴻身為承包商，客觀上並無浮報工程進度之情形，亦未因本案犯行獲取不法利益；被告曾秉棋、曾家麟均前無犯罪前科、素行尚可；被告張石成雖曾因違反貪污治罪條例等案件，經原審法院以106年度原訴字第1號判決判處有期徒刑3年，並經本院、最高法院判決上訴駁回，於109年4月8日確定，於110年11月2日縮短刑期假釋出監付保護管束，於111年12月11日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可憑，但前案亦係基於與本案同為四南茂工程主辦所涉犯行，難認被告張石成有特別惡性，且被告張石成、曾秉棋、曾家麟身為大同鄉公所公務員，將不實內容登載在公文書上並持以行使，固有不該，但當時工程進度確實已達31.99%，上開被告應係一時便宜行事，進而為前開行使登載不實公文書犯行，其犯罪動機尚非至惡，亦未造成大同鄉公所受有實際損害，是以本案之犯罪情節、所生損害、犯罪動機與惡性，若對渠等各科以1年以上有期徒刑，皆有情輕法重、可資憫恕之處，爰均依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
三、被告翁銘鴻、曾秉棋及其等辯護人雖請求為緩刑之宣告（本院卷二第97、105頁），然而，①被告翁銘鴻曾因犯詐欺取財罪，經原審法院以106年度原訴字第1號判處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，嗣經本院以107年度原上訴字第128號駁回上訴確定，並於108年3月26日易科罰金執行完畢，有本院前案紀錄表可憑。被告翁銘鴻前既已因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，並不符合刑法第74條第1項緩刑宣告之要件，其提起上訴請求宣告緩刑，顯與法律規定不合；②被告曾秉棋固於5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院前案紀錄表可憑，然其身為公務員，且係本案四南茂工程之估驗人員，事涉公眾利益，竟為圖一時之便而為前開犯行，犯後並未坦認犯行且未見悔意，且本件並無對其暫不執行刑罰為適當之情形，爰不為緩刑之宣告，末此說明。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：被告翁銘鴻、林維成、張石成、曾家麟等4人均明知渠等及曾秉棋，並未於103年8月19日至四南茂工程之工地現場進行估驗會勘，竟分別基於偽證之犯意，於106年12月26日在本院就張石成等人是否曾於103年8月19日親赴四南茂工程之工地現場進行估驗會勘等爭點事實進行審理時，供前具結而虛偽證稱：渠等及曾秉棋等5人均有親赴上開工地現場進行估驗會勘等情，就案情有重要關係之事項為虛偽之陳述。因認被告翁銘鴻、林維成、張石成、曾家麟均涉犯刑法第168條之偽證罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
參、公訴意旨認被告翁銘鴻、林維成、張石成、曾家麟4人有偽證犯行，係以其等於原審法院106年度原訴字第1號（即前案）張石成等人涉犯貪污治罪條例等案件作證之審判筆錄及證人結文為主要論據。
肆、訊據被告翁銘鴻、林維成、張石成、曾家麟固均坦承有於前案審理時，以證人身分供前具結作證之事實，惟均否認偽證犯行。辯護人則為其等辯稱：本案估驗會勘記錄原不在前案起訴書所載犯罪事實範圍，無裁判上一罪或實質上一罪之關係，不在法院審理範圍內，且前案審理重點在於四南茂工程第一期估驗款撥付時，工程進度有無逾30%，被告4人有無於103年8月19日到場估驗並非於案情有重要關係之事項，也不影響請求第一期估驗款程序或正確性，縱證述有到場會勘不實，亦無影響判決之結果。
伍、經查：
一、被告翁銘鴻、林維成、張石成、曾家麟4人就前案於原審法院106年12月26日下午2時30分許審理程序時，先後以證人身分供前具結作證，並證稱其等與曾秉棋均親赴上開工地現場進行估驗會勘等情，有前揭公訴意旨所提出之證據可佐。嗣前案經①原審法院106年度原訴字第1號判決：張石成犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑3年，褫奪公權4年。翁銘鴻犯詐欺取財罪，處有期徒刑6月。林維成行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑4月。曾秉棋無罪。翁銘鴻、林維成其餘被訴部分無罪。②本院107年度原上訴字第128號判決：原判決關於「翁銘鴻、曾秉棋、林維成、張石成虛偽記載民國103年8月19日估驗會勘記錄」（即檢察官論告時經擴張後之犯罪事實）無罪部分撤銷。其他上訴駁回。③最高法院108年度台上字第3345號判決：上訴駁回（僅張石成上訴）確定，有各該判決書在卷可稽。
二、按刑法第168條規定證人依法作證時，必須對於案情有重要關係之事項，為虛偽之陳述，始負偽證罪之責，所謂於案情有重要關係之事項，係指該事項有無，足以影響裁判結果者而言。蓋證人就此種事項為虛偽陳述，則有使裁判陷於錯誤之危險，故以之為偽證罪，而科以刑罰；苟其事項有無，與裁判結果無關，僅因其陳述虛偽，而即對之科刑未免失之過酷，是以上開法條加此特別構成要件，以限定虛偽陳述之範圍（最高法院108年度台上字第2457號判決意旨參照）。次按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文；是法院不得就未經起訴之犯罪事實審判，而諭知科刑之判決得變更檢察官所引應適用之法條者，亦應以起訴之事實為限（最高法院48年台上字第228號判例）。
三、前案起訴事實與第一審、第二審法院審理範圍之說明：
（一）前案起訴書即臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）104年度偵字第667、6136號起訴書犯罪事實一之㈠⒈記載【翁鴻銘為求符合契約規定申請第一次估驗計價撥款…竟與銘美公司監造人員林維成共同基於業務登載不實之犯意…由林維成提供監造日報所填載之不實數量資料予龍祥公司不知情之會計人員楊明珠，再由楊明珠將此不實數量資料登載施工日誌，使翁鴻銘得以此不實之施工日誌及監造日報，向大同鄉公所申請第一次估驗計價】，並認被告翁鴻銘、林維成此部分所為係犯刑法第216、215條之行使業務上文書登載不實罪（前案起訴書第3、22頁）。
（二）檢察官於前案第一審107年4月25日審判程序中論告時，將該案起訴事實擴張及於【被告翁銘鴻、曾秉棋、林維成、張石成於103年8月19日下午會勘記錄所示時間，未至本案四南茂工地現場進行會勘，虛偽記載103年8月19日估驗會勘記錄】（原審106原訴1卷一之一第437-438頁）。而前案第一審法院經審理後，以106年度原訴字第1號判決認【被告翁銘鴻、林維成、張石成、曾秉棋及曾家麟於103年8月19日下午2時30分並未至四南茂工程工地現場會勘，仍製作不實的會勘記錄，該公文書內容固然不實，但因工程進度實際上已達驗收標準，客觀上不至於發生損害…無法認定有行使公務員登載不實文書罪行】（前案第一審判決第31-32頁）。
（三）前案第一審法院判決後，經檢察官、被告張石成、翁銘鴻、林維成、曾秉棋等人提起上訴，第二審法院經審理後，以本院107年度原上訴字第128號判決認【原審檢察官就上開擴張之犯罪事實，係以論告方式促請法院注意，而非屬起訴書所載之犯罪事實；然上開擴張之犯罪事實與已起訴部分或認定有罪部分，並無審判不可分或實質上一罪或裁判上一罪之關係。原審未察，即就上開擴張之犯罪事實部分予以審理，並於理由內認此部分與偽造公文書、行使公務員登載不實文書等罪之構成要件有間，復於主文諭知被告等人此部分被訴均無罪，自有未合。故予以撤銷改判，又該部分未經檢察官合法起訴，本不在法院審理範圍內，是本院僅將原判決該違法部分撤銷，不另再為改判之諭知】（前案第二審判決第29頁）。
（四）上述第二審法院判決確定後，宜蘭地檢署檢察官就「被告翁銘鴻、曾秉棋、林維成、張石成、曾家麟於103年8月19日下午會勘記錄上所示時間，未至本案四南茂工地現場進行會勘，而虛偽記載103年8月19日此份估驗會勘記錄」之犯罪事實，另行偵查並於111年6月16日起訴至原審法院（即本案）。上述經過有前揭各審級判決、本案起訴書及相關偵查資料可佐，合先認定。
四、由上可知，前案起訴事實對於被告翁銘鴻、曾秉棋、林維成、張石成、曾家麟是否有「虛偽登載具公文書性質之本案估驗會勘記錄」之犯意及犯行，俱未論載，尚難認檢察官就此部分犯罪事實業已起訴。而前案檢察官所起訴被告翁鴻銘、林維成涉嫌行使業務上文書登載不實之犯罪事實，與前開行使公務員登載不實文書犯行，兩者並無審判不可分關係，檢察官就被告等人涉嫌行使業務上文書登載不實之犯行提起公訴，效力自不及於行使公務員登載不實文書部分，從而，被告等人虛偽登載估驗會勘記錄之犯行，自不在前案起訴或擴張之犯罪事實範圍。準此，被告翁銘鴻、林維成、張石成、曾家麟於前案證述雖有不實，然基於不告不理原則，前案法院本不得對未經起訴之事實予以審判，自難認渠等之虛偽陳述，於前案案件中係屬與案情有重要關係之事項，亦不足以影響前案案件裁判之結果及正確性。被告翁銘鴻、林維成、張石成、曾家麟4人所為與偽證罪構成要件有別，依法應為其等無罪之諭知。
丙、撤銷改判部分
一、原審就被告翁銘鴻犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①刑法第216條、第213條之「行使」公務員登載不實公文書罪之成立，並不以行為人具有公務員身分為必要，已如前述，原判決就被告翁銘鴻所犯行使公務員登載不實文書罪，認其係無公務員身分之人與有該身分之被告張石成、曾秉棋、曾家麟共同實施犯罪，誤援引刑法第31條第1項前段規定論以共同正犯，並就被告翁銘鴻所犯罪名誤載為「非公務員與公務員共同犯行使公務員登載不實文書罪」，此部分認事用法即有違誤。②被告翁銘鴻所犯前揭之罪，既無刑法第31條第1項前段規定之適用，自無從依該條第1項但書規定減輕其刑，原判決依刑法第31條第1項但書規定對其減輕其刑，同有適用法則不當之違誤。被告翁銘鴻執前詞否認犯罪，提起上訴指摘原判決不當，固無足採，而原判決上開部分既有可議之處，自屬無可維持，應由本院就原判決關於被告翁銘鴻有罪部分予以撤銷改判。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告翁銘鴻明知其根本未至四南茂工程之工地現場進行估驗會勘，竟推由被告張石成製作虛偽不實之公文書即本案估驗會勘記錄，記載其等曾於上記時、地親赴現場會勘估驗工程進度，並分別在其上簽名後，持以向大同鄉公所申請估驗計價而行使之，該公文書因而使人有混淆、誤認為真實之危險，然最後並未造成大同鄉公所受有實際損害，兼衡其犯罪動機、手段、參與程度及分工，暨其前科素行及否認犯行之犯後態度、智識程度、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
丁、駁回上訴部分
壹、被告張石成、曾家麟、曾秉棋上訴部分原審以被告張石成、曾秉棋、曾家麟犯罪事證明確，並審酌其等均知悉根本未至四南茂工程之工地現場進行估驗會勘，竟推由被告張石成製作虛偽不實之本案估驗會勘記錄，記載其等曾於上記時、地親赴現場會勘估驗工程進度，並分別在其上簽名後，持以向大同鄉公所申請估驗計價而行使之，侵害刑法偽造文書罪章所欲保護文書公共信用之社會法益，足以使人混淆或誤認真實性，兼衡其等否認之犯後態度，然最後未造成大同鄉公所就四南茂工程第一期估驗款不應撥付而撥付之結果，暨其等犯罪目的、手段、素行、行為分工及參與程度，並考量其等智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，就被告3人各量處有期徒刑6月。經核原判決此部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告張石成、曾秉棋、曾家麟提起上訴執前詞否認犯行，然渠等確有上述犯行，業經本院詳述如前，是此部分上訴並無理由，應予駁回。
貳、檢察官上訴部分原審以不能證明被告翁銘鴻、林維成、張石成、曾家麟犯偽證罪為由，為其等無罪諭知之判決，經核並無違誤。檢察官就此提起上訴，主張前案第一審法院法官於審理過程中，確係就案情有重要關係事項訊問證人，不因嗣後第二審法院認為不在起訴或擴張之犯罪事實範圍而有所更易，且該等證人具結後證述之筆錄不因此當然無效或失效，並足使就該部分犯罪事實續行偵查之檢察官及審理之法院法官，對於103年8月19日被告翁銘鴻、林維成、張石成、曾秉棋4人是否有至四南茂工地現場乙事產生懷疑，並足以影響前案判決結果，有使裁判陷於錯誤之危險，屬於前案案情有重要關係之事項無疑。惟查，前案檢察官論告時擴張之犯罪事實，與前案已起訴部分或認定有罪部分，並無審判不可分、實質上一罪或裁判上一罪之關係，自非前案起訴效力所及，前案法院無從予以審理，則被告翁銘鴻、林維成、張石成、曾家麟於前案之證述縱屬虛偽，尚不足以影響於前案裁判之結果及正確性，顯非與前案案情有重要關係之事項，而與刑法偽證罪之構成要件無涉，即不能以偽證罪之刑責相繩。原審亦同此認定，就此為渠等無罪諭知，尚無違背經驗法則及論理法則，認事、用法均無違誤之處。檢察官執上開理由提起上訴，無非係對原審判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為爭執，然所舉證據仍不足以證明被告等犯罪，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告等之認定，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 23 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 黃翰義法 官 邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 桑子樑中 華 民 國 113 年 1 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。