臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第219號上 訴 人即 被 告 黃文豪選任辯護人 賴國欽律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院110年度訴字第336號，中華民國111年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度少連偵字第3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黃文豪明知可發射子彈具有殺傷力之手槍、子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列之管制品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟基於未經許可持有具有殺傷力之手槍、子彈之犯意，於不詳時間、地點，以不詳管道取得制式手槍1把（槍枝管制編號：0000000000）及子彈41顆（如附表所示；下合稱扣案槍、彈），而非法持有之。嗣黃文豪將扣案槍、彈藏放在其所駕駛車牌號碼000-0000號之自小客車（下稱本案車輛）內。後因其於民國109年12月20日22時10分許，將本案車輛違規停放在基隆市○○區○○○路00號前而為警盤查，且所搭載之4名少年中之2名少年為失蹤人口，復因其中1名經通報失蹤之少年謝○穎(96年6月生；真實姓名、年籍詳卷)之父對黃文豪提出略誘罪告訴(黃文豪此部分犯行，經偵查後，檢察官以黃文豪應無以不正方法使謝○穎脫離監護權人監護狀態，而置於一己實力支配之下，及侵害監督權之情形，認定無法以刑法準略誘罪責相繩，而為不起訴處分)，經警以現行犯逮捕黃文豪，並實施附帶搜索，自本案車輛後車廂內查獲上述扣案槍、彈(另有4顆不具殺傷力之子彈，業經檢察官不另為不起訴處分)，因而查悉上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件公訴人及上訴人即被告黃文豪之辯護人於本院準備程序時就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述同意作為證據（本院卷第128、166頁），復均未於言詞辯論終結前聲明異議（辯護人僅就部分供述證據之證明力有所爭執，本院卷第280頁），本院審酌該等證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，均具有證據能力。
二、非供述證據：㈠本案之辯護人以下情為由，為被告辯護稱本案係違法逮捕、
違法搜索，因而扣案槍、彈暨相關非供述證據資料無證據能力⒈本案三名進行盤查之員警盧明晟、林秉毅、王庭威雖稱在查
證過程中，電腦顯示張○婷、謝○穎為失蹤人口，經電話聯繫家長後，謝○穎之父親謝Ｏ勇表示要對現場實施掌控或使其女兒脫離家庭之人提告，且由現場判斷，謝○穎坐在後座，車上還有兩名男子，謝○穎有被控制可能，故以略誘罪之現行犯規定逮捕被告，並依附帶搜索之規定搜索本案車輛。然警方於盤查時已知悉謝○穎為失蹤人口，且並無行動受限制情形，此亦據員警盧明晟於原審證述明確，又證人即員警林秉毅雖證述謝○穎給同仁的回應是要對現場正實施掌控或使其女兒脫離家庭之人提告、但現場無法馬上判斷另兩名少年是否為共犯等語，而員警於盤查過程中，實應先詢問謝○穎為何在車上、人身自由是否受限制、是否遭恐嚇脅迫或使用其他方式使其無法自由行動，惟員警均未為，僅依據謝○穎父親在電話中之表示認定被告具現行犯身分而予以逮捕。且告訴人未明確指出對誰提告又不確定兩名少年是否為共犯之情形下，員警既認為車上有兩名男子是謝○穎可能受控制之原因，其應先逮捕二人，以確保謝○穎不受控制，員警在盤查過程中卻未對二名男子為詢問或實施逮捕。直至被告到場，員警向被告詢問是否可搜索車内，經被告拒絕後，經過僵持，員警才向被告表示謝○穎父親對其提出略誘罪之告訴，要逮捕被告，警方逮捕理由與逮捕之人顯有矛盾。是員警逮捕不符逮捕要件，而為違法逮捕，故後續實施之附帶搜索、扣押亦為非法，不具證據能力。
⒉況如前所述，警方盤查並知悉謝○穎為失蹤人口時，被告並未
在車上，嗣被告經通知後返回現場，亦係在車旁接受員警盤查，該車輛自難該當被告所使用之交通工具。縱認該自小客車確為被告遭逮捕時正使用之交通工具，則員警搜索範圍亦應限於被告立即可控制之處所，然本案員警搜得槍彈之位置為車輛後車廂備胎區，除後車廂多需鑰匙始能開啟，且後車廂之備胎處尚須將上方板子掀開，顯均非被告立即可控制之處所。而附帶搜索為令狀原則之例外，搜索範圍自應嚴格限制，否則將使搜索之範圍無邊無際，嚴重侵害人民之隱私權，本件警方搜索逾越附帶搜索範圍，屬非法搜索，搜索扣押之槍彈自不具證據能力。
㈡惟查：⒈按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：
一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，刑事訴訟法第88條定有明文；又檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文，此即所謂之附帶搜索。附帶搜索則以合法之拘提、逮捕為前提，倘拘提、逮捕程序係屬適法，緊接其後之附帶搜索，難認屬違法附帶搜索。
⒉基隆市警察局第一分局忠二派出所員警盧明晟、林秉毅、王
庭威於109年12月20日晚間執行巡邏勤務時，於基隆市○○○路00號前，發現本案車輛違規停等紅線於平交道前，乃上前盤查，發現副駕駛座有少年徐○堯，後座則有廖○樺、謝○穎、張○婷，而少年廖○樺則通知被告即車輛駕駛人返回現場乙節，為被告所不爭執，且據證人即少年廖○樺、徐○堯、張○婷及謝○穎警詢中證述明確（110年度少連偵字第3號卷第52-57、62-67、72-77、83-87頁），而員警於盤查過程中，發現少年謝○穎、張○婷係通報中之失蹤人口，有失蹤人口系統資料報表可查（同上偵卷第103-105頁）；證人盧明晟於原審審理中則結證稱：當時是發現車輛違規停車，且車內有人影躁動，車子明顯晃動，於是盤查確認，盤查過程中有聞到車內有類似K他命的味道，也有要求車內的人通知車主到場，不久後，被告就出現了，查證過程中，電腦系統顯示張○婷、謝○穎為失蹤人口，聯繫值班人員通知二名少女的家長後，謝○穎之父親謝Ｏ勇則在電話中說要對現場實施掌控或使其女兒脫離家庭之人提告；且由現場狀況判斷，謝○穎是坐在後座，車上還有2名男子，所以謝○穎還有被控制的可能，且謝○穎未滿16歲，而謝○穎之父親又說要提告，被告有略誘之犯罪嫌疑，所以依略誘之現行犯規定逮捕被告，並依附帶搜索之規定搜索車輛，而在後車廂下方備胎區下上掀的地方發現槍彈，在副駕駛座椅子後面夾層發現毒品等語（原審卷第142-160頁）；證人林秉毅結證稱：109年12月20日晚間與盧明晟、王庭威執行巡邏勤務時發現本案車輛違規停在平交道前紅線上，發現車上有數名少年，當時，被告不在車上，伊問廖○樺車子怎麼停在這，廖○樺說車主在附近，有問伊是否要叫車主回來，伊說「對，因為這邊是紅線又是平交道」，同時，伊用小電腦查證身分後，發現有2名少女是失蹤人口，於是就打電話給派出所值班台的同仁幫忙聯繫家長、詢問失蹤情形及詢問家長是否要提出告訴，約過了6-7分鐘，被告就跑過來，值班員警與謝姓家屬聯繫後，說明她女兒在成功一路上，一台BMW車上，車上有幾名男子，駕駛人年齡、駕駛人準備去礁溪等情形，由謝姓家屬決定這樣是否有脫離家庭，後來謝姓家屬有趕到派出所，值班員警有聯繫伊等，說謝姓家屬（即謝Ｏ勇）說要提出告訴，要對於現場正在實施掌控或使其脫離之人提出告訴，而當謝姓少女之身分顯示為失蹤人口時，表示已經脫離家庭，家人無法聯繫，車子後座還有其他人，也無法判斷謝姓少女是否能自由活動，於是，當謝姓家屬說要提告後，伊就跟被告說謝姓少女之家屬要提出告訴，被告涉及和誘未滿16歲之人，以略誘論，並依現行犯之規定而將被告逮捕，然後實施附帶搜索，並在後車廂找到槍枝，在副駕駛座位椅背找到毒品等語（原審卷第160-
162、166-168、172-173頁）；證人王庭威則證稱：盤查時，車內駕駛座沒有人，在車內發現2名少女失蹤人口，有問車內少年，他們說是舅舅、乾舅舅開的車，並說就去旁邊一下子就回來，其中有個少年就聯繫被告，被告就走回來，被告回到現場，就說車子是他開的，要載少年去宜蘭；同時，失蹤少女的家屬經聯繫後，其中一位家屬說要對駕駛人提告，因為駕駛人載她出去，在現場也有告知被告，家屬要提告，所以依略誘罪現行犯規定逮捕，逮捕後並告知被告說要執行附帶搜索，由伊執行搜索，在後車廂備胎區查獲槍彈、車內查獲毒品（本院卷第174-179頁）、證人謝Ｏ勇（即謝○穎之父）於109年12月20日警詢中則稱：伊因女兒失蹤，被警察找到，到派出所製作筆錄；伊知道是警方晚間巡經成功一路時，發現本案車輛違規停車，該車有少女出入，盤查後，發現其中一名少女是謝○穎，才被通知來警局製作筆錄；伊是在109年12月13日去大武崙派出所報謝○穎失蹤，謝○穎手機都不接，大約前天有以FB跟伊聯繫說要去礁溪，伊不同意，就被掛電話，伊要對被告提出略誘告訴等語（同上偵卷第48頁），再於偵查中稱：109年12月20日前一週通報謝○穎失蹤，109年12月20日當天在被告車上找到謝○穎，所以伊認為被告略誘謝○穎，才會提告等語（同上偵卷第221頁），由上開證人證述互核可知，證人盧明晟、林秉毅、王庭威因本案車輛違規而盤查、確認車內人口身分時，查悉未滿16歲之少年謝○穎已於109年12月13日遭通報為失蹤人口，屬於脫離家庭之人，客觀上已屬侵害監督權人之監督權破壞謝○穎所屬家庭之圓滿關係，已有涉嫌和誘罪之犯罪嫌疑；再參以現場情況，除謝○穎外，尚有3名少年（其中1名女性亦為通報失蹤人口）及駕駛人即被告黃文豪，謝○穎固未遭綑綁，惟無法排除有其他方式使謝○穎置於實力之下之情事，而證人謝Ｏ勇經值班員警聯繫後明確表明要提告，且證人謝Ｏ勇於同日趕赴忠二路派出所製作筆錄時，亦表示係接獲警察通知找到謝○穎，並表示要提出告訴（參上開謝Ｏ勇證述），再佐以其於原審審理中亦證稱：警察在電話中說找到女兒了，伊就趕過去，還沒到警局之前，伊有想過要對被告提告，但伊現在忘記有無提告，之前在警詢、偵查中說要提出略誘告訴都是伊的意思，只是後來伊說不告了等語（原審卷第270-274頁），可認謝Ｏ勇於接獲員警電話通知找到謝○穎後，於趕赴忠二路派出所了解情況後，應有向值班員警口頭表示要提出告訴無訛，從而，員警因被告有誘使少年謝○穎脫離家庭，置於其實力支配之下之犯罪嫌疑，且謝○穎之家長謝Ｏ勇表示要提出告訴，而依刑事訴訟法第88條規定以「現行犯」之規定，於交付執行逮捕、拘禁通知書（被告拒簽收）（參同上偵卷第99頁）後，予以逮捕被告，逮捕程序並無違法。
⒊刑事訴訟法第130條所規定之「附帶搜索」，立法目的是被以強制力拘提、逮捕（下稱拘捕）之人可能有攜帶武器等危險物品，故基於防範其於被執行拘捕時，持觸手可控制之危險物品加以對抗，而危及自身、執法人員或公眾安全之考量；其二則在於避免被拘捕對象湮滅隨身攜帶之證據或得沒收之物。故就被拘捕對象之身體、隨身物品、其使用之交通工具及其立即可接觸到之處所，均容許納入盤點搜索之範圍。以被拘捕者使用之交通工具為例，即應包括座位附近及其置放行李等處。本件員警是合法逮捕被告，已如前述，故員警於逮捕被告後，依「附帶搜索」之規定，搜索被告所使用之交通工具即本案車輛，而本案車輛為一自小客車，整體包含後車廂均為被告所使用之交通工具暨屬立即可接觸到之處所，此不因是時被告係短暫離開後返回、後車廂多需鑰匙始能開啟、後車廂備胎處尚須將上方板子掀開等情而有不同認定，故基於上述附帶搜索之立法目的，本案員警對本案車輛之後車廂為附帶搜索，仍屬適法。基此，員警為附帶搜索而於自小客車後車廂處並扣得如附表所示之扣案槍、彈，進而所製作之基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片、槍枝初步檢視報告及現場照片、內政部警政署刑事警察局110年4月29日刑鑑字第1100000219號函等證據資料，均具有證據能力。
㈢除上述外，本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公
務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體事項
一、訊據被告矢口否認持有扣案槍、彈犯行，並辯稱：本案車輛非其所有，而係向車輛所有人張旬湘及其先生陳志杰所借用，故扣案槍、彈有可能為渠等所有；甚且亦無從排除係本案車輛上之少年於被告離開車輛期間，將扣案槍、彈藏於後車廂之可能。且扣案槍、彈藏放地點位於後車廂備胎處，於車輛一般使用上，若無爆胎之情事，該處幾乎不會開啟，故被告確難知悉該處置有扣案槍、彈，況扣案槍、彈並未查有被告指紋，本案證據顯不足以證明被告具有持有槍彈之犯意及客觀行為云云。
二、本院查：㈠員警於109年12月20日22時10分許，附帶搜索被告所駕駛之本
案車輛，所扣得如附表所示之扣案槍、彈，經警送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法進行鑑定，鑑定結果為附表編號㈠所示之制式手槍、編號㈡至㈤所示子彈，均具有殺傷力（詳參附表編號㈠至㈤所載），此有基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、盤查搜索現場及扣案物照片、內政部警政署刑事警察局110年4月29日刑鑑字第1100000219號函在卷可稽（同上偵卷第91-95、117-123、285-292頁），此情堪先認定。
㈡被告前於109年12月21日警詢中稱：伊於000年00月00日下午4
、5點就把本案車輛出借給王皓呈，到了警局後，伊問還有誰開這輛車，王皓呈說還有王俊升，伊是因為答應張○婷要送她回礁溪，所以問廖○樺要不要陪伊去，廖○樺和徐○堯在一起，所以廖○樺跟徐○堯就一起去車子停放處，警察盤查車子時，廖○樺說伊駕駛的，這不實在云云（同上偵卷第34、36-38頁），又於109年12月21日偵查中稱：車輛是張旬湘半年前借給伊，大部分都是伊在用，不知道車上為何有扣案槍、彈、109年12月20日傍晚伊把車借給王皓呈，警察攔查時，車子停在路邊，沒有人開車，是王俊升把鑰匙拿到一代佳人KTV給伊，該KTV就在警察所查獲地點的旁邊而已，車子沒有人駕駛，警察問車主是誰，廖○樺就說車主是伊云云（同上偵卷第172頁），而經檢察官於偵查中傳喚證人王皓呈、王俊升到庭訊問，證人王皓呈於偵查中結證稱：伊於109年12月20日並沒有駕駛本案車輛，伊很少開被告的車，只有跟被告一起出門的時候，由伊負責開車等語（同上偵卷第383-384頁），證人王俊升則證稱：伊於109年12月20日並沒有駕駛本案車輛，事發前也沒有跟被告見面過，也從未開過本案車輛，伊不會開車，109年12月20日也沒有拿車鑰匙給被告等語（同上偵卷第387-388頁）；被告於原審準備程序中則改稱：109年12月20日是伊在使用本案車輛，警察臨檢時，伊剛好不在車上，本來車子是伊開的，後來伊因為有事就把車停在基隆市○○○路00號附近，去附近的酒店找人講話，進去酒店沒10分鐘，廖○樺就來叫伊，跟伊說警察叫他找駕駛，因為伊違規停車，伊就回去停車處等語（原審卷第72-73頁），由此可知，被告於本案車輛遭警附帶搜索並查扣附表所示扣案槍、彈後，於警、偵訊中，俱否認109年12月20日為警盤查時為駕駛人，並推諉為「王皓呈」、「王俊升」所駕駛，已有卸責之嫌，而證人「王皓呈」、「王俊升」既未接觸本案車輛，則扣案槍、彈當無可能係王皓呈、王俊升置放於本案車輛內之可能。
㈢本案車輛於案發前半年即由證人張旬湘出借給被告，車輛平
常大部分都為被告所使用乙節，業據被告於偵查及原審準備程序中供述綦詳（同上偵卷第172頁；原審卷第72頁），而本案車輛於為警盤查前，本由被告駕駛乙節，亦據被告於原審準備程序中自承在卷（原審卷第72-73頁）。證人張○婷於警詢稱：被告是伊乾爹，被盤查當時，伊等正要去廟口找店面吃燒烤，之後再去礁溪，被查扣的槍彈，不是伊的，是因為被告跟伊母親說要帶伊回去礁溪，所以伊才會在車上，伊不常坐本案車輛等語（同上偵卷第73、75、76-77頁），偵查中則稱：被告去載伊時候，後來謝○穎說要跟伊見面，所以後來謝○穎也一起上被告的車子等語（同上偵卷第224頁）；證人謝○穎於警詢中稱：伊因為張○婷的關係認識被告，被告知道伊目前就讀國中，伊也有跟被告提過伊是失蹤人口，扣案槍、彈不是伊的等語（同上偵卷第84-87頁）；證人廖○樺於警詢中稱：109年12月20日是因為要載張○婷回礁溪，所以伊在車上，伊不知道車上有扣案槍、彈，也不是伊的等語（同上偵卷第54-56頁）；證人徐○堯於偵查中證稱：109年12月20日伊跟廖○樺打完撞球要回家，伊跟廖○樺說要搭計程車，廖○樺說他會請被告載他回家，後來被告開車過來，廖○樺就叫伊搭便車，伊坐在副駕駛座等語（同上偵卷第227-228頁）。從上開證人所述可知，渠等皆是109年12月20日於被告駕駛本案車輛時，讓渠等陸續上車，且係偶然相約而同行，渠等倘有攜帶扣案槍、彈，並於上車時，要將扣案槍、彈置放於本案車輛後車廂內，若無被告同意，顯不可能；若其中有人係利用被告將車停放於基隆市○○區○○○路00號前，而暫時離開之短暫時間，而打開車子後車廂，則在場之證人謝○穎、張○婷（被告乾女兒）、廖○樺（被告姪子）及徐○堯必會看見，斷無可能於警詢中俱稱：不知道車輛有扣案槍、彈，不知道槍、彈是誰的等語（同上偵卷第56-57、66-67、76-77、86-87頁），從而，扣案槍、彈斷無可能係少年謝○穎、張○婷、廖○樺或徐○堯持有，並將之置放於本案車輛之可能。
㈣又證人張旬湘於本院審理時證稱：本案車輛為其所有，除了
我與我先生陳志杰使用外，只有借給被告使用。當初是被告表示要借車，想要買這輛車，我基於朋友信任關係，於被告辦妥車貸之前，就先將車子借給被告使用，但被告一拖就是一年，也不還車。而我或我先生陳志杰在使用本案車輛時，並沒有在車上放過任何槍彈，也沒有在車上看過槍彈等語（見本院卷第285-287頁）；證人陳志杰於本院審理時亦證稱：本案車輛是張旬湘所有，而我與張旬湘是夫妻，雖然我也有在使用本案車輛，但案發時那段時間是被告向我們借車，再借給被告車輛之前，我們並沒有在車上放違禁品等語（見本院卷第283-285頁）。顯見於案發前，證人張旬湘、陳志杰有相當時日未使用本案車輛。再者，證人張旬湘或陳志杰將本案車輛出借給被告，於109年12月20日為警查獲時，已長達半年以上，而被告掌握有本案車輛之鑰匙，車輛之空間均由被告使用，對車內有何物品之置放，難諉為不知；況本案查扣之槍、彈除屬市價非微之「違禁物」，持有槍彈刑責亦甚重，以常情論，一般人端不會脫離己之實力支配下而任意置放；且若將扣案槍、彈藏放於車輛後車廂內，而將車輛出借予被告，遭被告發現或舉發或產生其他糾紛之可能性甚高，實難想像會於未知會被告之狀況下，率爾放置於長久出借予被告之本案車輛後車廂內，被告此部分辯解，顯悖離常理，並不可採。從而，扣案如附表所示之槍、彈既係藏放於被告所長期使用、駕駛之本案車輛內，且無證據證明係他人所持有或置放，堪認係為被告所持有無訛。至本案槍、彈雖未發現足資比對之指紋，此僅係被告持有槍、彈之方式，無礙於被告持有本案槍、彈之犯行。
三、綜上，被告上揭事後卸責之詞，洵無足採。本件事證明確，被告所為持有槍、彈犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
二、被告自109年12月20日為警查獲時前不詳時間至本件109年12月20日為警查獲止，持有如附表所示扣案槍、彈之行為，均係持有行為之繼續，為繼續犯，均應論以繼續犯之一罪。被告同時持有數顆具有殺傷力之子彈，僅單純成立一非法持有子彈罪。
三、同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院110年度台上字第357號意旨參照）。被告以一行為同時持有制式手槍、具殺傷力之子彈，係以一行為同時犯上開2罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪處斷。
四、被告前於99年間因犯恐嚇取財得利、違反毒品危害防制條例等案，分別經臺灣基隆地方法院以99年度訴字第991號判決判處有期徒刑1年，上訴後經本院上訴駁回確定；由臺灣臺北地方法院以100年度簡字第3380號簡易判決判處有期徒刑3月確定，並經同法院以101年度聲字第854號裁定應執行有期徒刑1年1月；後於101年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等案件，經臺灣新北地方法院以101年度訴字第1126號判決判處有期徒刑3年6月、6月確定；另因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度簡字第3783號簡易判決判處有期徒刑4月確定，上開案件嗣經裁定應執行有期徒刑4年。上開有期徒刑與被告前此另案殘刑經接續執行後，被告於108年6月21日假釋出監，於109年10月18日期滿等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於前案徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之要件。而被告雖另於上開假釋期間之109年7月25日晚間10時50分許，為警另案查獲持有槍、彈，並經原審法院以110年度訴字第5號判決判處有期徒刑5年6月，雖上訴，仍迭經本院111年度上訴字第3818號、最高法院112年度台上字第2235號（判決日期112年6月28日）駁回上訴確定，惟迄今（假釋期滿已逾3年者）尚未有撤銷上開假釋之情事，是以被告有因前案受有期徒刑執行完畢，5年內再犯與前案違反槍砲彈藥刀械管制條例之同性質之本案，顯然有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，而應加重其刑之事由。原審雖以是時被告係於假釋中因故意更犯罪，而假釋猶有撤銷之可能，為免影響被告權益，而未依累犯規定加重其刑。然檢察官未上訴，復未於本院具體主張被告構成累犯而應加重其刑情事，且基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。而原審業已就被告可能構成累犯之前科、素行資料列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價（詳如後述），本院依重複評價禁止之精神，無須逕依職權，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘下級審判決違法或不當，而撤銷該判決（最高法院110年度台上字第5660號判決先例意旨參照）。
肆、駁回上訴之理由
一、原審本於同上見解，認被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，罪證明確，且係以一行為同時犯上開2罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前於000年0月間（5年內）有傷害致死案執行完畢及另有違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇取財得利、施用毒品等前科紀錄，素行非佳，猶漠視法令禁制，非法持有具殺傷力之制式手槍、子彈，法紀觀念薄弱，對於他人生命、身體安全及整體社會治安危害非輕，所為應予非難；兼衡酌被告否認犯行之犯後態度、持有如附表所示槍彈之數量；高職畢業之智識程度、從事土方砂石業、已婚、與母親同住之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，酌情量處有期徒刑6年，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準為以1千元折算1日。另就沒收部分說明略以：扣案如附表編號㈠所示之槍枝，及如附表編號㈡至㈤所示之子彈，均具有殺傷力，惟附表編號㈡至㈤所示因鑑定而試射擊發之子彈14顆，已不具子彈完整結構，失其效能，所留彈頭、彈殼已不具違禁物之性質，從而，僅就附表編號㈠至㈤所示尚具殺傷力之槍、彈依刑法第38條第1項規定，予以宣告沒收（如附表應沒收之物品欄所示）。另尚有4顆子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗後，認因發射動能不足，而無殺傷力（參同上偵卷第285頁鑑定書之鑑定結果二、㈢所載），是此部分，不予宣告沒收。又扣案之第二級毒品甲基安非他命3包、橘色藥丸1顆、不明藥丸2顆與本案無涉，且已於另案偵查中，亦不予宣告沒收。經核原審認事用法、量刑暨沒收、不予沒收之諭知均無不當，應予維持。
二、而被告所執前開上訴（抗辯）意旨，均無理由，業據原審說明綦詳並經本院指駁如前，從而，被告提起上訴為無理由，應予駁回。
三、至辯護人雖為被告利益請求從輕量刑，惟被告上訴後仍否認犯罪，量刑基礎並無變動，自無再予從輕量刑之情事。
四、被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，有本院前案案件異動查證作業、戶役政資訊網站查詢-個人基本資料、出入監簡列表及送達證書等件在卷足憑，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官李亞蓓起訴，被告上訴後，由檢察官黃錦秋、王啟旭到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 13 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 王耀興法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林君縈中 華 民 國 112 年 12 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
【附表】編號 扣案物 數量 鑑定書 鑑驗結果 卷頁 應沒收之物品 ㈠ 制式手槍 (含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號) 1支 內政部警政署刑事警察局110年4月29日刑鑑字第1100000219號 口徑9×19mm制式手槍，為加拿大DAC廠394型，槍號為A00550，槍管內具6條右旋來復線、擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。 110年度少連偵字第3號卷第285-292頁） 制式手槍1支(含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號） ㈡ 制式子彈 20顆（採樣7顆，餘13顆） 同上鑑定書 研判均係口徑9×19mm制式子彈，經試射，均可擊發，認具殺傷力。 同上偵卷頁數 制式子彈13顆 ㈢ 非制式子彈 9顆（採樣3顆，餘6顆） 同上鑑定書 認均係非制式子彈，由口徑9mm制式彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，均可擊發，認具殺傷力。 同上偵卷頁數 非制式子彈6顆 ㈣ 非制式子彈 10顆（採樣3顆，餘7顆） 同上鑑定書 認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射，均可擊發，認具殺傷力。 同上偵卷頁數 非制式子彈7顆 ㈤ 制式子彈 （原判決誤載為非制式，本院逕予更正） 2顆（採樣1顆，餘1顆） 同上鑑定書 認均係口徑 0.32吋制式子彈（其中1顆彈頭內陷），經試射，均可擊發，認具殺傷力。 同上偵卷頁數 制式子彈（原判決誤載為非制式，本院逕予更正）1顆 備註 共制式手槍1支、制式子彈14顆、非制式子彈13顆