臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第2217號上 訴 人即 被 告 蔡秋蓉選任辯護人 林清漢律師
侯銘欽律師上 訴 人即 被 告 張福光選任辯護人 楊閔翔律師（法扶律師）上列上訴人即被告等因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第867號，中華民國112年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第12693、13783、13784、15312號）關於刑之部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於蔡秋蓉、張福光部分之刑撤銷。
蔡秋蓉共同犯強盜未遂罪之刑，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應：㈠依附件所示之和解條件，向被害人甘智宇支付新臺幣貳拾萬元之損害賠償；㈡參加陸小時之法治教育課程。
張福光共同犯強盜未遂罪之刑，處有期徒刑參年。
犯罪事實及理由
壹、被告張福光經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。
貳、上訴人即被告蔡秋蓉、張福光明示僅就原判決之刑提起上訴（本院卷第237、152頁），按「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，刑事訴訟法第348條第3項定有明文，是本件上訴審理範圍僅及原判決之刑，不及於犯罪事實及沒收。
參、本案當事人即檢察官及被告2人，及其等辯護人，對於後述與刑有關證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法情事，且認為後述證據之內容與刑之認定有關，爰合法調查後引為本案裁判之依據。
肆、被告蔡秋蓉、張福光所為，係犯刑法第328條第4項、第1項之強盜未遂罪，被告2人與原審共同被告鍾承諺（業經原審判處罪刑確定）就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯等，為原判決認定在案，爰為以下刑之判斷：
一、被告張福光前因偽造有價證券案件，經本院103年度上訴字第2125號判決判處有期徒刑3年1月確定，民國107年1月22日執行完畢；又因施用毒品案件，經本院103年度上訴字第2502號判決判處有期徒刑1年1月確定，108年2月10日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第80至94頁）。其受前開有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，惟依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌構成累犯之前案，罪名與罪質均與本案之犯行不同，檢察官復未舉證被告確有特別惡性且對刑罰反應力薄弱，而有特別預防之必要，故不依刑法第47條第1項加重其刑。
二、被告2人之犯行均為未遂犯，均應依刑法第25條第2項按既遂犯之刑減輕之。
三、刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。依該規定酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。同為強盜犯罪之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，法律科處此類犯罪，所設之法定刑卻同為「5年以上有期徒刑」之重刑，如依相關規定遞減後之法定最輕本刑猶嫌過重，非不可考量整體情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案之量刑能臻至妥當，符合比例原則。查被告蔡秋蓉所為強盜未遂之犯行，乃欲奪取告訴人甘智宇身上項鍊，下藥迷昏告訴人，固屬不該，然衡酌被告蔡秋蓉並非本案犯罪計畫之造意者，參與程度尚屬有別；所使用FM2藥物，係自己就醫所得，尚非來歷不明；事發隔日即與告訴人聯繫，清楚交待犯罪計畫、分工及過程，令告訴人得據以追究，歷經偵審均坦承犯行，本院審理時復與告訴人達成如附件所示之和解條件，有告訴人出具之陳述意見狀在卷可憑（本院卷第289頁），顯有悔改之意；先前並無任何前科，素行良好。是以被告蔡秋蓉參與本案犯行之主觀惡性與客觀危害，兼衡復歸社會之高度可能性，實屬情堪憫恕，縱依刑法第25條第2項減輕其刑後，法定最輕本刑有期徒刑2年6月，仍屬過苛，爰依刑法第59條遞減其刑，以符罪刑相當之原則。至被告張福光事後未主動與告訴人洽談和解事宜，前有偽造有價證券、施用毒品、持有毒品、竊盜等前科，最後於108年2月執行完畢，即於109年3月再犯本案，本案審理過程中又因加重竊盜案件經法院判處罪刑確定，復歸社會之可能性非屬顯著，經依刑法第25條第2項減輕其刑後，難認有何情堪憫恕可言，自無刑法第59條適用之餘地。
四、原判決就被告2人之犯行予以科刑，固非無見。惟原審判決之後，被告蔡秋蓉已與告訴人達成如附件所示之和解條件，被告張福光於本院準備程序亦坦承犯行，原判決未及審酌此等有利於被告2人之量刑因子，並就被告蔡秋蓉部分適用刑法第59條酌減其刑，容有未洽。被告2人上訴意旨執之指摘原判決量刑過重，非無理由，應由本院就原判決關於被告2人部分之刑撤銷改判。
五、爰以行為人之責任為基礎，參考被告2人及告訴人之陳述、本院被告前案紀錄表、被告戶籍查詢紀錄、其他與犯行及個人情狀相關之卷證資料等，審酌被告2人貪圖不法利得之犯罪動機及目的；被告2人係應鍾承諺之邀共同謀議本案犯行，推由被告蔡秋蓉、鍾承諺與告訴人在告訴人住處內飲酒作樂，趁機在酒中摻入被告蔡秋蓉因精神疾病就醫所取得之FM2藥物迷昏告訴人，欲由鍾承諺俟機拿取告訴人身上之金項鍊（嗣因告訴人要求鍾承諺離開告訴人住處，鍾承諺無法再次進入之障礙而未遂），由被告張福光在告訴人住處外等候接應，被告張福光居於邊緣角色之犯罪手法及分工；告訴人飲用內摻FM2藥物之酒類陷入昏迷約4小時（從上午6時30分許至中午12時許）之損害程度等與犯行情狀相關之事項，兼衡被告蔡秋蓉離婚、為家中長女，被告張福光離婚、為家中三男之生活狀況；被告蔡秋蓉無任何前科，被告張福光有偽造有價證券、施用毒品、持有毒品、竊盜等前科之品行；被告蔡秋蓉國中畢業，被告張福光高中畢業之智識程度；被告蔡秋蓉偵審坦認犯行，本院審理時已與告訴人達成如附件所示之和解條件，被告張福光偵查及原審否認犯行，本院準備程序時坦承犯行之犯後態度等與個人情狀相關之事項，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。
六、被告蔡秋蓉未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第97頁）。被告蔡秋蓉係屬初犯，犯後坦承犯行，已知悔悟，且與告訴人達成如附件所示之和解條件，努力嘗試修補犯罪所造成影響，復無證據得認其家庭及社區支持系統未臻健全，容有復歸社會之高度可能，經本案之偵查及審判程序後，應知所警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年，以啟自新。又考量被告蔡秋蓉與告訴人所達成之和解條件，有待將來履行，故命被告蔡秋蓉應依附件所示之給付方式向告訴人支付損害賠償。此外，酌以被告蔡秋蓉係受到金錢誘惑而故意犯下本案重罪，法紀觀念顯有偏差，有專人輔導向上之必要，故命被告參加6小時之法治教育課程，並於緩刑期間接受保護管束。
七、末被告蔡秋蓉如違反前開緩刑所命負擔情節重大，告訴人得請求檢察官聲請法院撤銷緩刑宣告，令被告蔡秋蓉接受刑罰制裁，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判書類簡化原則，僅引用程序法條），判決如主文。
本案經檢察官高玉奇提起公訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞法 官 張道周以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉中 華 民 國 112 年 8 月 10 日◎附錄本案科刑法條全文中華民國刑法第328條第1項、第4項意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
◎附件被告蔡秋蓉於民國112年8月1日提出，經告訴人甘智宇於112年8月3日同意之和解條件： 一、被告蔡秋蓉應給付告訴人甘智宇新臺幣貳拾萬元。 二、給付方法：被告蔡秋蓉應自112年9月起，按月於每月10日前給付告訴人甘智宇新臺幣貳萬元，至全部清償完畢為止，如有一期未履行，視為全部到期，並應給付違約金新臺幣伍萬元。