臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第2378號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 李育瑋上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第1309號，中華民國112年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第30759號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李瑋（下稱被告）明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「阿軒」之成年男子，共同基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，先於民國109年12月18日晚間，在桃園市○○區○○○○街000號租屋處前，取得門號0000000000號之行動電話及附表所示之物，放置在其承租之桃園市○○區○○○○街000號6樓6A室而持有之，擬俟機販賣予不特定人牟利。嗣被告拿取如附表編號1所示之物於109年12月21日下午3時30分許（起訴書誤載下午3時40分許，予以更正），在桃園市○○區○○路000號前，與佯裝買家之警察交易（涉犯販賣毒品未遂部分，業經原審法院以110年度訴字第871號判決確定），經警當場查獲，並在桃園市○○區○○○○街000號6樓6A室扣得如附表編號2所示之物。
因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。
二、原判決意旨略以：
（一）被告前因於109年12月21日下午3時30分許，在桃園市○○區○○路000號前，以新臺幣（下同）5,400元出售如附表編號1所示之物予佯裝毒品買家之員警，在上開地點收取5,400元並交付如附表編號1所示之物之際，員警當場表明身份查獲被告，並扣得如附表編號1所示之物，另在被告桃園市○○區○○○○街000號6樓6A室租屋處扣得如附表編號2所示之物。被告涉犯販賣第三級毒品未遂罪等事實，經原審法院於110年10月7日以110年度訴字第871號（下稱前案）判決判處有期徒刑1年11月，嗣被告不服前案判決，向本院提起上訴，並於111年2月8日撤回上訴而確定等情，有110年度偵字第2408號起訴書、前案判決書及本院111年度上訴字第10號審判程序筆錄、被告111年2月8日刑事撤回上訴狀、本院被告前案紀錄表等件在卷可稽（見原審法院110年度訴字第871號卷【下稱訴871卷】第9至10、105至112頁，本院111年度上訴字第10號卷第75至79頁，本院卷第29至37頁）。堪認被告販賣第三級毒品未遂之犯行，確已經前案判處有罪確定在案。
（二）就被告於前案中遭警方查扣如附表所示之物，被告於警詢時供陳：綽號「阿軒」之人於109年12月18日晚間，在桃園市○○○○街000號前，將門號0000000000號之行動電話、附表所示之物交付被告，並告知會有客人打電話予被告，其再自行約時間、地點交易，交易之毒品咖啡包每包要給「阿軒」400元等語（見110年度偵字第2408號卷【下稱偵2408卷】第29、33頁）；於偵訊時供陳：附表所示之物、上開行動電話是一起放在牛皮紙袋，被告是一次拿到的等語（見111年度偵字第30759卷【下稱偵30759卷】第29至30頁）；復於原審審理中供陳：附表所示之物、上開行動電話是綽號「阿軒」之人在被告當時位於桃園市○○區○○○○街之住處一起交付，「阿軒」要被告販賣咖啡包，由「阿軒」負責提供咖啡包、打廣告，被告負責接電話、送貨等語（見原審卷第76至77頁）。足見被告就扣案如附表編號2所示之物，係與附表編號1所示之物同時於109年12月18日晚間，自綽號「阿軒」之成年男子處取得並持有，嗣被告於109年12月21日下午3時30分許，將其中附表編號1所示之物以5,400元出售予佯裝毒品買家之員警後，僅剩餘附表編號2所示之物。益徵被告於前案扣得如附表編號2所示之物，不僅係與附表編號1所示之物同時取得並持有，亦係被告於前案販賣第三級毒品犯行後所剩餘者。從而被告持有剩餘如附表編號2所示之物之低度行為，應為其前案販賣第三級毒品之高度行為所吸收，而不另論罪，公訴意旨認被告持有如附表編號2所示之物，另涉有意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，顯有誤會，又本案為前案既判力效力所及，法院不能更為其他有罪或無罪之實體裁判。是公訴人復就被告持有第三級毒品之行為提起本件公訴，即與一事不再理原則有違，原判決因認本案與前案確定判決為同一案件，而逕為諭知免訴之判決，並將扣案如附表編號2所示之物沒收等語。
三、公訴人上訴意旨略以：
（一）前案確定判決認為：如附表編號2所示之物係被告自「阿軒」處取得且置於租屋處，俾供將來販售予不特定人之用，業據被告於警詢中所坦認，而認定被告就扣案如附表編號2所示之物為被告供他次販賣使用，而與前案無涉，被告「意圖販賣而持有」如附表編號2所示之物之犯行，即「無法」為前次販賣未遂犯行所吸收，被告涉此部分之「持有」行為應由檢察官另為偵辦，而如附表編號2所示之物亦「無法」在前案併為沒收宣告等情，是不認為前案與本件之犯行間具有吸收關係，從而前案判決於111年2月8日確定後，執行科檢察官即執前案之判決理由，另行簽分偵辦。然原判決卻認為：被告就扣案如附表編號2所示之物，係與附表編號1所示之物「同時」於109年12月18日晚間，自「阿軒」處取得並持有，僅出售其中如附表編號1所示之物，而如附表編號2所示之物係被告於前案販賣第三級毒品犯行後所剩餘者，遂認被告本件持有剩餘如附表編號2所示之物之低度行為，應為其前案販賣第三級毒品之高度行為所吸收而不另論罪等節。是原判決之法律見解與同一法院已確定之前案判決間，生有裁判歧異，難認妥適，實有再行研酌之餘地。
（二）查被告之歷次供述（見偵2408卷第27、31至33頁，偵30759第29頁，原審卷第46、76至77頁），可見被告向「阿軒」取得上開36包毒品，原係與「阿軒」基於「共同販賣」第三級毒品之犯意聯絡，而為供貨與銷售毒品之行為分擔，則被告販賣毒品行為所得吸收之持有行為，應僅以供販賣而持有之毒品即如附表編號1所示之12包毒品咖啡包為限，尚不及於附表編號2所示之24包毒品咖啡包，更何況被告於販賣12包毒品咖啡包行為時，其就本件24包毒品咖啡包意圖販賣而持有之行為仍在繼續狀態，豈有以已終止之販賣行為吸收繼續持有行為之理？至於被告於原審準備程序陳稱其於查獲當日主動帶同查獲警員前往上開租屋處扣得如附表編號2所示之物，係因其沒有打算要再賣的意思，僅可評價為本件「意圖販賣而持有」之犯行是否適用「自首」規定以減刑，並不能據此認定前次之「販賣」行為與本件之「意圖販賣而持有」行為間具有吸收關係。
（三）由被告上開供述內容，其究係於109年4月間因犯詐欺案件，遭臺北地檢署拘留時，與「阿軒」相識，並進而於開庭後「過了兩三小時」接獲「阿軒」交付販賣如附表所示之毒品？抑或於109年12月15日、16日間，始接獲「阿軒」與之謀議販賣毒品之電話？被告自犯詐欺之時間即109年4月間起，至本件毒品遭警查獲之109年12月21日之期間內，被告如不知「阿軒」為何人，且無「阿軒」之聯繫方式，則被告要如何交付如上述約定之毒品價金？復查，被告於警詢時自承：（問：你所使用之蘋果金色手機號碼為何？是否為警方現場查扣之手機？門號登記使用人為誰？「你自何時開始使用該電話？」做何用途？）門號是0000000000號。是警員現場查扣之手機，手機不是我的；該門號我使用「大約兩個禮拜」了，作為聯絡買毒品的客人使用等語。可知本件扣案手機至少自被告販賣如附表編號1所示之12包毒品咖啡包之時間，即109年12月21日以前2週，即自「109年12月7日」起，即為被告所持有使用，作為聯繫毒品交易之工具。被告既於「109年12月7日」起已取得扣案金色蘋果手機（含本件門號），即核與其前開供述係自109年12月18日晚間，始自「阿軒」處同時取得扣案之金色蘋果手機（含本件門號）及如附表所示之36包毒品咖啡包等節，有所齟酷，而難以遽信。再觀諸刑案現場照片編號6之手機訊息畫面截圖，可見本件手機門號早於犯前案販賣毒品前之109年12月3日，即已刊登在上揭廣告訊息刊登，提供毒品買家聯繫之用，經民眾於109年12月13日向警員檢舉，然由被告之上開供述內容，既可推知其自109年12月7日起即持有本件手機門號，足認被告於109年12月7日起即有販賣毒品之犯意，則自109年12月7日起至109年12月21日遭警員查獲止之期間，被告扣案手機內豈無聯繫「阿軒」取得毒品以販賣之對話紀錄？扣案手機僅供被告與買家聯繫，阿軒最初如何與被告聯繫？又扣案如附表所示之毒品咖啡包，僅就如附表編號1所示之12包毒品咖啡包，抽樣其中編號A7之毒品進行鑑定，至於如附表編號2所示之24包毒品咖啡包，則未有何抽樣鑑定，原審法院如何判斷如附表所示之36包毒品，其內容物均屬同一？均為同一時間所製造之同一批毒品？均未臻明確，難謂已盡調查之能事。
（四）就犯罪之構成要件言：被告犯前案「販賣」之時間，係於109年12月21日下午3時30分許，而犯本件「意圖販賣而持有」之時間，係自109年12月18日晚間時起，犯罪時間前、後不同，且被告亦供陳其就前案販賣所剩餘之毒品咖啡包係供將來另售予不特定人之用，已如前述，犯意顯然有別於前案之販賣，而上開2罪均係不同型態之犯罪行為，構成要件及罪責內涵均不相同。就犯罪之毒品數量言：前案販賣如附表編號1所示之12包毒品咖啡包，而本件意圖販賣而持有如附表編號2所示之24包毒品咖啡包，本件之毒品數量係前案毒品數量「雙倍」，則前案販賣未遂行為，無法足以涵蓋本件意圖販賣而持有之不法與罪責內涵甚明。原判決未細酌上情，自有不當云云。
四、惟按行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，始應論以意圖販賣而持有毒品罪；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段。是行為人意圖營利，先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言（最高法院109年台上大字第4861號刑事裁定、最高法院109年台上字第4861號刑事判決意旨參照）。又毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償將毒品販入或賣出，參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348、367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為；是就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品購成要件事實之部分行為，如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔上開行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪（最高法院108年台上字第1394號、107年度台上字第4666號判決意旨參照）。
五、經查：
（一）本件係員警於109年12月13日許，接獲民眾持手機訊息舉報疑似販售毒品廣告（85商行、年終優惠、皇家禮炮21年2000/支、皇家禮炮23年3000/支、Bar700/箱、外送專線：0000000000)，經以該廣告電話（0000000000)加入WeChat通訊軟體（ID:85酒吧），聯繫後確認有對不特定人士傳送販賣毒品廣告之嫌疑，而撥打上述外送專線與被告約定在桃園市○○區○○路000號，佯稱進行毒品交易（以5400元購買12包毒品咖啡包），警方於銀貨兩訖後表明身分逮捕被告，被告則因此障礙事由放棄整個販毒計畫，帶同警方至其桃園市○○區○○○○街000號6樓6A室租屋處，交出扣案剩餘24包毒品咖啡包等情，除經被告於前案及本件偵、審中坦承不諱（見偵2408卷第23至35、99至101頁，訴871卷第65至68、89至97頁，偵30759卷第29至30頁，原審卷第43至50、71至79頁），並有桃園市政府警察局平鎮分局北勢派出所警員報告、現場錄音譯文表、被告自願受搜索同意書、桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘察採證同意書、桃園市政府警察局平鎮分局查獲毒品案「毒品」初步鑑驗報告單、「尿液」初步鑑驗報告單、真實姓名與尿液、毒品編號對照表、檢體監管紀錄表、刑案現場照片及經前案判決沒收供毒品買賣聯繫之扣案搭配門號0000000000號IPHONE6SPlus金色手機（序號：00000000000000）、嗣經原審法院以110年度聲字第3387號准予發還被告自用之扣案搭配門號0000000000號IPHONE11黑色手機（序號：000000000000000），而附表編號1、2所示毒品咖啡包內黃色粉末均經檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，亦有桃園市政府警察局平鎮分局110年5月10日平警分刑字第1100012262號函所附內政部警政署刑事警察局110年4月26日刑鑑字第1100001592號鑑定書在卷可憑（見偵2408卷第45至86頁、第137至140頁，110年度聲字第3387號卷第11至12頁）。足認被告上開任意性自白與事實相符，確堪採信。
（二）由前述刑案現場照片之手機通訊擷圖顯示，員警於109年12月13日，接獲民眾舉報疑似販售毒品廣告（85商行、年終優惠、皇家禮炮21年2000/支、皇家禮炮23年3000/支、Bar700/箱、外送專線：0000000000)之手機訊息，係同年月3日週四下午2時17分有2則，週二（即回推2日之同年月1日）下午10時48分有1則（見偵2408卷第84頁上圖），而員警以該廣告電話（0000000000)加入WeChat通訊軟體（I
D:85酒吧）後，亦曾於同年月13、14日兩度與「85酒吧」交談，從而確認「85酒吧」有對不特定人士傳送販賣毒品廣告之嫌疑，足見「阿軒」之「85酒吧」係於109年12月1日下午10時48分許傳送上開廣告訊息，而該訊息隱藏之意義「阿軒只跟我說客人問就只有bar 700/箱，就是咖啡包一包新台幣600元」等語，亦據被告供承無訛（見偵2408卷第29頁）。依前述說明，足認「阿軒」之「85酒吧」早於109年12月1日下午10時48分許傳送上開廣告訊息時，即因該行為已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，且與銷售毒品之實現具有必要關聯性，而已著手實施本件販賣第三級毒品罪之行為。
（三）「阿軒」係「約109年12月15或是16日有打電話給我，跟我說有份工作要給我，我答應他後，約109年12月18日半夜打給我問我家地址，約1小時後對方打給我說有1台車會來找我（○○區○○○○街000號）前，我上車時只有駕駛1人，就拿1包袋子，我回家打開袋子後內容有金色蘋果手機（本案查扣）及咖啡包（本案查扣），介紹我工作的男子跟我說手機有SIM卡，會有客人打給你，再自己約時間地點交易，交易的咖啡包每包要給他新台幣400元」、「他跟我說要我販賣咖啡包，他說會幫我出藥也會幫我發簡訊打廣告，說我只要負責接電話或是去送貨」等語，亦據被告供承在卷（見偵2408卷第31至33頁，原審卷第77頁），足見被告於「阿軒」刊登廣告訊息著手販賣毒品咖啡包後，明知「阿軒」委託之賺錢工作係販賣毒品咖啡包，仍收受、販賣扣案之附表所示36包毒品咖啡包，雖僅負責分擔該等毒品咖啡包洽定交易時地、收款、交貨等作為，然其主觀上既明知「阿軒」從事販賣毒品之行為，客觀上為「阿軒」分擔上開行為，揆諸前述說明，自應與「阿軒」負共同販賣36包毒品咖啡包之罪責。
（四）惟「109年12月21日下午3時30分許在桃園市○○區○○路000號前被警員查獲12包毒品咖啡包、還有我主動跟警察講我家裡還有24包毒品咖啡包、蘋果手機兩支；手機及36包咖啡包是我本人所有；這些毒品是拿去賣的」、「（你取得這些毒品咖啡包36包打算拿來做什麼？）我取得此36包都是要拿來販賣。（為何在另案只賣其中的12包？）因為當時佯裝買家的員警，就只有打算買12包，所以我就出售12包毒品咖啡包給他。……我覺得此36包都是同一個人交給我，這個犯罪事實是我第一次賣毒被警察查獲，我就想說我不要隱瞞，我就主動告知員警還有剩下24包咖啡包在我的租處，我之所以這麼做就是沒有打算要再賣的意思」等語，亦據被告供承在卷（見偵2408卷第27頁，原審卷第46至47頁），足見被告確係計畫利用「阿軒」之「85酒吧」於109年12月1日下午10時48分許傳送之上開廣告訊息宣傳來販賣全部36包毒品咖啡包，僅因初次販賣即遭員警佯稱交易查獲而不遂，隨即放棄整個販毒計畫並交出剩餘24包毒咖啡包。從而被告與「阿軒」一個著手共同販賣36包毒品咖啡包之犯行，在實體法上應評價為一罪，在訴訟法上即為單一犯罪事實。然前案確定判決將被告已著手實施之單一共同販賣第三級毒品犯行，依是否找到買主之偶然事實，割裂為共同販賣第三級毒品罪未遂與意圖販買而持有第三級毒品罪，核與前述最高法院大法庭裁定及判決先例之意旨非無齲齬，雖難稱允洽，然本件與前案確定判決所述之犯罪事實既屬同一，當為前案確定判決之既判力所及，且被告販賣未遂之高度行為，自可垂直吸收其因販賣而持有剩餘毒品之低度行為。是原判決將檢察官重複起訴前案確定判決既判力所及之犯罪事實諭知免訴，並將扣案如附表編號2所示之違禁物沒收，經核尚無違誤。
（五）上訴意旨雖以前詞指摘原判決不當。惟查：
1、上訴意旨既依被告之歷次供述，而認被告向「阿軒」取得上開36包毒品，原係與「阿軒」基於「共同販賣」第三級毒品之犯意聯絡，而為供貨與銷售毒品之行為分擔，然卻認被告販賣毒品行為所得吸收之持有行為，僅以如附表編號1所示之12包毒品咖啡包為限云云，確有誤會。
2、依刑案現場照片觀之（見偵2408卷第81、82頁），警方查獲被告販賣第三級毒品現場扣案之12包毒品咖啡包與在被告租屋處扣案之24包毒品咖啡包外觀一致，此並經內政部警政署刑事警察局110年4月26日刑鑑字第1100001592號鑑定書確認無訛（見偵2408卷第129、133頁），且鑑定機關僅係隨機抽樣其中編號A7之毒品進行鑑定，此與隨機抽樣到附表編號2所示之任何1包毒品進行鑑定性質上並無不同，況前案確定判決，乃至前案公訴人與本件起訴書均未質疑扣案36包內容物不同，上訴意旨之爭執似無實益。
3、法院僅就公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，始應依職權調查之，此觀刑事訴訟法第163條第2項但書之規定即明。查「（他給你這些咖啡包你是否要給他錢？）不用，我有說我身上沒有錢，他說等我賣掉了之後再把錢給他」等語，業據被告供述在卷（見原審卷第77頁），則本件被告並無結算、交付買賣毒品所得給「阿軒」之必要。況「阿軒」初次與被告電話聯繫之時，尚未交付扣案後經前案確定判決宣告沒收之金色手機，而該金色手機內之訊息業經員警擷圖附卷如前。且「阿軒」既非本案共同被告，則其何時？如何與被告相識？聯繫次數？2人是否有其他聯繫販賣毒品之事實？如何結算、交付買賣毒品所得？等等，均尚有賴檢警繼續發動偵查蒐證調查。然該等事實既非本件檢察官起訴之範圍，基於不告不理原則，法院並無調查審理之必要。
六、綜上所述，公訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予撤銷改判云云，為無理由，應予駁回，且不經言詞辯論而為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 周煙平
法 官 游士珺法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭舒方中 華 民 國 112 年 7 月 28 日附表：
編號 物品名稱 數量 備註 鑑定結果 1 毒品咖啡包 12包 ⒈於桃園市○○區○○路000號扣得 ⒉前案判決已宣告沒收 ⒈內政部警政署刑事警察局將編號1分別予以編號A1至A12，編號2分別予以編號1至24 ⒉編號A1至A12、1至24外觀均為白色包裝，驗前總毛重256.40公克（包裝總重約32.40公克），驗前總淨重約224.00公克 ⒊隨機抽取編號A7，內含黃色粉末，驗前淨重6.25公克，鑑驗取用1.92公克，驗餘淨重4.33公克 ⒋經檢驗內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，其中4-甲基甲基卡西酮純度約2%，推估編號A1至A12、1至24均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約4.48公克 （內政部警政署刑事警察局110年4月26日刑鑑字第1100001592號鑑定書，見偵2408卷第129頁） 2 毒品咖啡包 24包 於桃園市○○區○○○○街000號6樓6A室扣得