臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第3464號上 訴 人即 被 告 陳世凱指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第802號，中華民國112年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第18619號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於罪刑及附表編號2至9諭知沒收部分撤銷。
陳世凱持有第二級毒品，處有期徒刑柒月。
其他（即附表編號1諭知沒收銷燬部分）上訴駁回。
事 實
一、陳世凱明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國109年6月1日晚間4時許，在桃園市中壢區新生路某處，向真實姓名年籍不詳之男子購得如附表編號1所示，摻有甲基安非他命成分之毒品咖啡包而持有之。嗣於同日晚間6時20分許，在桃園市○○區○○○街0號前為警查獲，並扣得上開毒品，而悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局（下稱平鎮分局）報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之。搜索，應用搜索票，並應於搜索票上記載案由、應搜索之被告或應扣押之物、應加搜索之電磁紀錄、有效期間，並由法官簽名。偵查中檢察官認有搜索之必要者，除確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者外，應以書面記載法定事項，並敘述理由，聲請該管法院核發搜索票；司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要時，得依前項規定，報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票。搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第122條第1項、第128條第1項至第3項、第128條之1第1項、第2項、第131條之1分別定有明文。本件卷附被告陳世凱所持用如附表編號9行動電話內之翻拍對話紀錄擷圖（參偵卷第68至80頁，下稱系爭對話擷圖），據被告辯稱：伊固主動交出如附表所示之毒品跟行動電話給警方扣案，然並未同意其搜索該行動電話內電磁紀錄，員警擅自以伊之生日數字破解該手機密碼取得系爭對話擷圖，未另聲請法院核發搜索票，亦未符合緊急搜索之要件，此部分證據應無證據能力等語。經查，被告於109年6月1日晚間6時20分許，在桃園市○○區○○○街0號前經員警盤查，並經警查扣如附表編號1至9所示毒品及行動電話，有平鎮分局109年6月1日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可稽（參偵卷第41至45頁），然就自該行動電話內所擷取之系爭對話擷圖，卷內確無經向法院聲請核發得搜索該電磁紀錄之搜索票，亦未見被告表達同意搜索意旨之筆錄或證明，而核以系爭翻拍擷圖係員警為取得被告關於毒品交易之證據，自行測試破解手機密碼所取得，固係出於犯罪偵查之目的，且非以強暴、脅迫手段為之，然該行動電話既經扣案，其內所存被告與他人之通訊軟體對話紀錄畫面已無變造、湮滅或隱匿之風險，並無緊急搜索此部分電磁紀錄之保全必要性及急迫性，員警自得依上開規定，先行取得被告之同意或報請檢察官許可聲請法院核發搜索票後再為採證，且該行動電話嗣亦於109年6月19日經檢察官指示發回平鎮分局，就其內含通訊錄、簡訊、通訊軟體對話紀錄等電磁紀錄進行數位鑑識，有桃園地檢署檢察官辦案進行單、案件發回補足調查指揮書、桃園市政府警察局刑事警察大隊109年8月31日數位勘察紀錄等件存卷可考（參偵卷第141至153頁），益堪認員警縱遵循法定程序，仍有發現系爭對話擷圖之必然性。是本院綜合審酌被告之基本人權保障、社會安全保障及公共利益之均衡維護，並兼考不應使司法警察人員為求偵查便利，而就法定證據調查程序便宜行事之旨，爰依刑事訴訟法第158條之4規定意旨，認系爭對話擷圖不具證據能力。至卷內所存經本判決引用之其他非供述證據部分，經核與本件待證事實均具有關聯性，且無證據證明係違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
二、認定事實：㈠訊據被告就上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第119頁），並
有平鎮分局109年6月1日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片在卷可稽，而扣案如附表編號1至8所示之物經鑑定結果，確如附表「鑑定結果」欄所示含第二級、第三級、第四級毒品成分，有內政部警政署刑事警察局109年7月24日刑鑑字第1090058703號、交通部民用航空局航空醫務中心109年6月15日航藥鑑字第0000000號鑑定書在卷可佐，堪認被告上開任意性自白確與事實相符而可採信。本案事證明確，被告持有毒品之犯行堪以認定，應依法論科。
㈡公訴意旨固認被告係基於販賣意圖而購入扣案第二級、第三
級、第四級毒品，於販出前為警查獲，所為涉犯販賣毒品未遂罪嫌，並另舉系爭對話擷圖為據。惟查，系爭對話擷圖經本院認無證據能力，已如前述，即無從據此認定被告犯行，且依該擷圖內容所示，被告固有以通訊軟體微信與暱稱「你大爺」、「어린소년」、「陳安安」、「周揚」、「蘇展諺」、「Xiong Da」聯繫，對話內容中並有如「【109年3月9日】出一 2000，油錢300」、「【109年5月21日】我現在的是公線東西，沒辦法給你掛」、「【109年5月19日】（那我是直接打這給你嗎？）打公線…打來第一個就直接送過去給你…現在打就直接過去妳那裡了，我們的帥掌機會跟你聊天…你們是很多人在玩喔，因為通常拿六包都很多人…哪有正常呀，兩個人通常都三包」、「【109年5月29日】剛好上下班時間呀，下次一定快，還是現在要我親自送」、「【109年5月30日】（丹尼爾628，順便）穩的嗎？（穩）…好我叫司機過去，20分鐘以內…到了，叫他下來拿（可以上去）不能，我們司機不上樓的（到門口嗎？）他房間門口，鐵門外車子上…（客人說不錯）當然」、「【109年5月8日】（跑得怎麼樣？來一點抽抽）還好，有的話打給你」、「【109年4月21日】妳那有飲料了嗎？（現在沒有，到了我講明天喔）明天去回嗎？（你明天晚上要給我1600喔）好，你那調的到嗎？我要出貨，2瓶（我幫你問）好」、「【109年4月22日】兄弟飲料有了嗎？（我先在要去台北拿，等等回來跟你說）好，我要3，回來跟我聯絡順便拿錢給你（好）…（你要幾個）3（好，一個4喔，這次的有漲）我問問，那我要出多少）你出650，或7阿（好我問問（或6，這樣你也賺600）搞定，3，多久回來（好要回去了）多久到，我快被催瘋掉了（好，現金嗎）先欠一個小時（盡量現金）…到中壢了）哪裡碰面，我要去內壢（等等跟你說）我10點前要過去（我先拿去給我老大點）先3給我沒差吧（等我一下）好」等疑似毒品交易之訊息，然除據被告否認係毒品交易外，上開對話之對象及時間零散，亦未具體敘明交易物品種類，難以與本案之扣案毒品相互勾稽，尚無從據以推認被告係基於販賣意圖而購入扣案毒品，並已與他人達成販出合意，且上開對話內容中，有部分似係被告向他人調貨買受，益無從以之特定被告販賣毒品之對象、時間、內容、價格等具體情節，是此部分公訴意旨尚難憑採，被告所為應僅足論以持有毒品犯行。
㈢本案事證明確，被告持有毒品犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第11條於109年1月15日修正
公布，並於同年7月15日施行，將持有第二級毒品毒品之刑度，自「處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金」，修正為「處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金」；將「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」之規定，修正為「持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。」；將「持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。」之規定，修正為「持有第四級毒品純質淨重5公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。」。經比較新舊法之結果，適用被告行為時之修正前毒品危害防制條例對被告較為有利，自應適用修正前之規定。
㈡被告所持有如附表編號1至7之毒品中，第二級毒品甲基安非
他命及第四級毒品硝西泮成分微量，第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、1-(5-氟戊基)-3-(1-四甲基環丙基甲醯)吲哚、硝甲西泮、芬納西泮、愷他命之總純質淨重為15.2029公克，則依被告行為時之修正前毒品危害防制條例之規定，其所持有第三級、第四級毒品部分並未構成犯罪。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
㈢公訴意旨認被告所為應構成販賣第二級、第三級、第四級毒
品未遂罪嫌，尚有未洽，已如前述，然其既認被告基於販賣意圖而購入持有扣案毒品，兩者社會基本事實同一，並經被告坦承持有毒品犯行，爰依法變更起訴法條。另就被告持有第三級、第四級毒品部分既不構成犯罪，原應為被告此部分無罪之判決，然起訴書認被告係以一行為購入並同時持有扣案第二級、第三級、第四級毒品，爰不另為無罪之諭知。
四、刑之加重減輕事由：㈠被告前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以104年度訴字第82
89號判決判處有期徒刑6月確定，於106年12月7日執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固符刑法第47條第1項之累犯要件，惟審酌被告前開所犯之罪，與本案罪質、犯罪類型、行為態樣均有不同，難認就本案仍有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，依司法院釋字第775號解釋意旨，認無加重其刑之必要。
㈡被告固辯稱其於本案遭員警查獲前，即主動交出所持有之毒品，所為應構成自首，應依刑法第62條規定減輕其刑云云。
惟按自首係以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首；而所謂「發覺」，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，於具確切之根據得為合理之可疑，而對犯人發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院26年上字第484號、72年台上字第641號、108年度台上字第3146號判決、判例意旨參照）。本件係員警前於109年5月26日晚間8時50分許，在桃園市○○區○○路0段000巷00號前，查獲案外人邱靖逸向車牌號碼000-0000號自用小客車之駕駛人購得毒品咖啡包，嗣於109年6月1日晚間6時20分許，適見被告欲駕駛上開車輛離去，經上前盤查並詢問其身上是否有毒品，經被告坦承並主動將如附表編號1至7之毒品咖啡包、愷他命交予員警查扣，而查獲本案，有平鎮分局112年9月28日平警分刑字第1120034718號函、平鎮分局宋屋派出所112年9月23日職務報告、桃園地檢署109毒偵字第3453號檢察官就邱靖逸之不起訴處分書等件在卷足憑（參本院卷第103至107、137至138頁），是堪認員警已有確切之根據對被告發生毒品案件之嫌疑，始上前盤查被告而查獲本案，依上開說明，被告之犯罪業經有偵查犯罪權之人員發覺，所為難認構成自首，無從依刑法第62條規定減輕其刑。
㈢被告復請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59
條雖為法院依法得行使裁量權之事項，然必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院105年度台上字第2551號判決意旨參照）。本件被告所涉持有第二級毒品罪，法定刑度為2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金，刑度本非甚重，且被告持有毒品咖啡包，於客觀上難認有何特殊原因及情狀足認得引起一般同情而顯可憫恕，尚無依上開規定酌減其刑之必要。
五、本院之判斷：㈠原判決關於被告之罪刑及附表編號2至9諭知沒收部分均撤銷：
⒈原審認系爭對話擷圖具證據能力，並據以認被告構成販賣第
二級、第三級、第四級毒品未遂罪，而予論罪科刑，容有未洽。被告上訴坦承持有毒品而否認販賣犯行，為有理由，應由本院就原判決之罪刑予以撤銷改判。另原判決就扣案如附表編號2至7含有第三級、第四級毒品成分之毒品咖啡包、如附表編號8之第三級毒品愷他命、如附表編號9行動電話1支諭知沒收部分，亦同應撤銷。
⒉爰審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，
嚴重影響社會治安，竟無視國家杜絕毒品犯罪之刑法禁令，逕向他人買受而持有含有第二級毒品成分之毒品咖啡包，助長毒品氾濫、戕害國人健康，所為非當，兼衡以被告犯罪之動機、目的、手段、查獲毒品之數量，及其犯後坦承犯行、國中肄業之智識程度、無人需其扶養、現從事工程業、月收入4至5萬元之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈡原判決關於扣案如附表編號1所示諭知沒收銷燬部分上訴駁回：
原判決就扣案如附表編號1所示、含有第二級毒品成分之毒品咖啡包3包（及殘留毒品難以析離之包裝袋3個），業已敘明除鑑驗耗用之部分外，其餘均依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬。經核原審就此部分沒收銷燬之諭知，與法並無違誤，此部分上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官曾柏涵提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 吳勇毅法 官 林呈樵以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝雪紅中 華 民 國 112 年 11 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
附表編號 名稱 數量 鑑定結果 備註 原判決諭知 本院認定 1 黃/綠色包裝毒品咖啡包 3包（含包裝袋3個） 驗前總淨重61.82公克、驗餘總淨重60.26公克，經檢出微量第二級毒品甲基安非他命成分、微量第四級毒品硝西泮成分 即原判決附表編號1 （扣案毒品咖啡包上編號19至21） 沒收銷燬 上訴駁回 2 紅/白色包裝毒品咖啡包 3包（含包裝袋3個） 驗前總淨重22.04公克、驗餘總淨重20.48公克，經檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分（純度約2％）、微量第三級毒品芬納西泮成分 即原判決附表編號2 （扣案毒品咖啡包上編號16至18） 沒收 原判決撤銷 3 白/粉紅色包裝毒品咖啡包 3包（含包裝袋3個） 驗前總淨重11.01公克、驗餘總淨重9.47公克，經檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（純度約6％） 即原判決附表編號3 （扣案毒品咖啡包上編號13至15） 沒收 原判決撤銷 4 粉紅/黑色包裝毒品咖啡包 3包（含包裝袋3個） 驗前總淨重19.17公克、驗餘總淨重17.7公克，經檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（純度約3％）、微量第三級毒品硝甲西泮成分 即原判決附表編號4 （扣案毒品咖啡包上編號10至12） 沒收 原判決撤銷 5 紅/黑色包裝毒品咖啡包 3包（含包裝袋3個） 驗前總淨重11.50公克、驗餘總淨重10公克，經檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分（純度約5％）、微量第三級毒品1-(5-氟戊基)-3-(1-四甲基環丙基甲醯)吲哚成分 即原判決附表編號5 （扣案毒品咖啡包上編號7至9） 沒收 原判決撤銷 6 彩色包裝毒品咖啡包 3包（含包裝袋3個） 驗前總淨重24.98公克、驗餘總淨重23.53公克，經檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（純度約1％）、微量第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分、微量第四級毒品硝西泮成分 即原判決附表編號6 （扣案毒品咖啡包上編號4至6） 沒收 原判決撤銷 7 紅/黃/白/紫色包裝毒品咖啡包 3包（含包裝袋3個） 驗前總淨重10.22公克、驗餘總淨重8.81公克，經檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（純度約8％） 即原判決附表編號7 （扣案毒品咖啡包上編號1至3） 沒收 原判決撤銷 8 愷他命 12包 （含包裝袋12個） 驗前總淨重11.884公克、驗餘淨重11.8345公克，檢出第三級毒品愷他命成分 沒收 原判決撤銷 9 iPhone11行動電話 1支 IMEI碼：000000000000000號（含門號0000000000號SIM卡1張） 沒收 原判決撤銷