臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第3532號上 訴 人即 被 告 陳宏斌選任辯護人 呂理銘律師
楊晴文律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第649號，中華民國112年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵緝字第81號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳宏斌明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管之槍砲，未經許可，不得無故持有，竟基於非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝之犯意，自民國107年6月16日前某日起，以不詳方式取得可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1支(槍枝管制編號0000000000號，下稱本案槍枝)而持有之，並藏放在其使用之車牌號碼000-0000號自用小客車後車廂。俟於107年6月16日凌晨0時許，陳宏斌在其所經營位於桃園市○○區○○○路0段000巷0號「花世界茶坊」之包廂飲酒，因不滿其他包廂之酒客吵鬧，遂指示其助理張宏龍(所涉非法持有槍枝犯行，業經原審法院另案判處罪刑確定)至上開車輛拿取本案槍枝，復命張宏龍持槍至「花世界茶坊」105號包廂門口對空鳴槍1次，事發後並要求張宏龍出面投案並承諾給付封口費新臺幣（下同）200萬元，嗣張宏龍因不滿陳宏斌未完全給付上開封口費，而於原審法院審理其所涉非法持有槍枝犯行時，供出本案槍枝係陳宏彬所有，始循線查悉上情。
二、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官簽分後偵查起訴。理 由
壹、證據能力之認定部分：本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為陳述，均經本院依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告陳宏斌（下稱被告）、辯護人於本院審理中，均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵及證明力過低等情，且與本案之待證事實具關聯性，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均具有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承張宏龍為伊所雇用並曾答應給他200萬元之事實，惟矢口否認有何非法持有槍枝之犯行，辯稱：我沒有持有槍枝，張宏龍是我建設公司的職員，答應給他的200萬元是買賣土地的佣金，但後來買賣土地不成所以我不用付，張宏龍說不付錢就把槍栽給我云云。辯護人則以：張宏龍前後之說詞反覆，且被告最後未依約給付其款項，可認張宏龍確有挾怨報復而虛偽陳述之動機，況現場監視錄影畫面可看出被告有勸架並搶下張宏龍的槍，而證人張育樺之證述均係聽聞張宏龍所述，自不可採等詞辯護。經查：
㈠被告前雇用張宏龍為其公司職員，且於107年6月16日凌晨0時
許與其同在上址「花世界茶坊」內，嗣張宏龍於同日有持本案槍枝在「花世界茶坊」包廂門口對空鳴槍1次等事實，分據被告於原審及本院審理時供承在卷（見訴649卷二第23至28頁、卷三第94至96頁；本院卷第70頁），核與證人張宏龍於原審之證述情節相符（見訴649卷三第71至85頁），並經原審勘驗「花世界茶坊」之店內監視器畫面確認無訛（見訴649卷三第169至190-42頁），又本案槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有該局107年7月10日刑鑑字第1070061896號鑑定書1份與檢視槍枝之照片在卷可稽（見偵16222卷第181至186頁），是上開事實，自堪認定。
㈡次查，證人張宏龍於偵查及另案審理時供證稱：本案槍枝是
被告的，我是被告的助理，107年6月16日當天是被告指使我去「花世界茶坊」外的車上拿槍，因為有酒客在105包廂吵架，被告進來102包廂叫我去車上拿槍，我拿槍後就去包廂內對空鳴槍，之後我把槍放回車上，並把車開回桃園市○○區○○路000號12樓，那是被告租來養狗的地方，被告後來也有回到上處，並要我擔下來，在那裡說要給我安家費、封口費200萬元，叫我講說本案槍枝是羅士豐的，不要指認他，但他後來只有匯款22萬元給我妹妹張育樺，並且有寫承諾書給我。被告於107年6月21日至107年12月4日總共會見我48次，就是要求我認下這把槍是我所有，但是這把槍實際上是被告的等語（見訴906卷一第193至202頁、卷二第17至53頁、他907卷第24至28、42頁及反面），參以被告於警詢時亦供承：
我在「花世界茶坊」看到張宏龍開槍後，於同日凌晨5時許有前往桃園市○○區○○路000號12樓，那是我養狗的地方等語（見他907卷第29頁反面至30頁），而經原審法院另案審理時勘驗上址社區之監視器影像，亦可見被告於107年6月16日上午5時47至49分許，確有至上址社區外與張宏龍及其他不詳人士談話後一同離去等情，有勘驗筆錄及監視器影像擷圖在卷可稽（見訴906卷二第36至37、147至150頁），是審諸被告當時眼見證人張宏龍持槍射擊後不久，竟未立刻向警舉報，反與其另相約在上址租屋處外見面談話，已堪認證人張宏龍上開證稱本案槍枝實係被告所有乙事，並非虛妄。況本件再經原審及另案審理時勘驗「花世界茶坊」於案發前、中、後之內外監視器影像，亦清楚可見被告於案發前走入張宏龍所在之包廂後，張宏龍即走出「花世界茶坊」至車牌號碼000-0000號自用小客車上拿取本案槍枝，而被告亦跟隨張宏龍至「花世界茶坊」門口為其拉門，嗣張宏龍持本案槍枝進門並走進105號包廂，被告隨即尾隨入內，之後張宏龍於105號包廂門口對空鳴槍1次後，被告又向105號包廂門口之人揮手，張宏龍隨即離去「花世界茶坊」，而被告亦跟隨張宏龍返回上開取槍之車輛旁等情，有原審及另案勘驗筆錄在卷可稽（見訴906卷二第65至141頁、訴649卷二第172至190-42頁），由被告當時上開行為舉止觀之，自足認本件證人張宏龍確係聽從被告之指示始至車牌號碼000-0000號自用小客車上拿取本案槍枝，並持槍於「花世界茶坊」105號包廂門口對空鳴槍後，再依被告指示離去等情，灼然甚明。
㈢再者，證人張宏龍上開證述被告事發後應允給付封口費200萬
元並書寫承諾書乙情，亦據證人即張宏龍胞妹張育樺於偵查及原審證稱：發生事情後張宏龍有來找我，跟我說他開槍，然後要去投案，且說被告要他幫忙扛這一條槍砲案件的罪，還說會給他錢，本來被告答應要給張宏龍200萬元，並匯款到我這邊來，但後來改口說沒那麼多現金，要用房子抵押設二胎給我，每月再匯款給我，之後也沒有每月匯款給我，我只有在107年10月8日、11月13日、11月22日有收到被告匯款給我的10萬元、10萬元、2萬元。我和被告的對話紀錄就是他要我拿錢給張宏龍的事情等語（見偵28592卷第79至80、183至184頁；偵緝81卷第139至141頁；訴649卷二第228至234頁），並有承諾書、匯款紀錄、對話紀錄畫面截圖、銀行帳戶交易明細附卷可考（見他907卷第7至23頁、偵28592卷第37至56、189、193至225頁），而被告於本院審理時亦供認確有答應給付張宏龍200萬元乙事（見本院卷第70頁），則被告果非擔憂證人張宏龍將其供出，何須無端應允給付其200萬元，更足徵本案槍枝確係被告於107年6月16日前某日起所持有，嗣於107年6月16日凌晨0時許，被告因不滿「花世界茶坊」之酒客吵鬧，遂指使證人張宏龍至車上拿取本案槍枝至「花世界茶坊」105號包廂對空鳴槍等情應屬事實。
㈣被告雖辯稱：張宏龍是我建設公司的職員，答應給他的200萬
元是買賣土地的佣金，但後來買賣土地不成所以我不用付，張宏龍說不付錢就把槍栽給我云云，而證人張宏龍於原審亦改稱：本案槍枝是我向羅士豐借來保護自己的，被告給我的錢是我在公司的獎金云云。惟查，觀諸卷附被告與證人張育樺之對話紀錄（見聲羈655卷第81頁），可見被告已先自陳該200萬元係張宏龍在公司2年辛苦所得之房地產佣金及獎金云云，然被告於偵查及本院審理時又改稱該200萬元是張宏龍協助周人蔘土地買賣案應得之佣獎金，因該買賣案終止，故公司不給付尾款160幾萬元，張宏龍遂利用本案槍枝恐嚇勒索欲取得款項云云（見偵28592卷第93頁；本院卷第70頁），足見被告對於該200萬元款項之給付緣由，前後所述已非一致，且依被告與張育樺於案發後之對話紀錄所示（見聲羈655卷第63至95頁)，並未見被告曾有表示係遭證人張宏龍以栽槍為由要求給付款項，反而一再刻意強調該款項為證人張宏龍工作2年之佣獎金，且表示因無力支付全部款項故設定房地抵押予張育樺，然依一般土地交易常情，土地買賣完成始有佣金給付可言，被告在土地買賣完成前即同意給付佣金並設定抵押擔保，已有違事理，況依上開對話紀錄所見，被告當時既已經濟拮据而需向他人借款，又豈會在土地買賣未完成即同意給予證人張宏龍獎金，再本案果真係被告遭證人張宏龍以栽槍為由恐嚇取財，亦從未見被告對此有提告之舉，是依上各情，自難認被告所辯該200萬元係張宏龍應得之佣獎金乙事為真。且審諸證人張宏龍前於警詢對於持槍之緣由已先供稱：本案槍枝是羅士豐交給我幫忙他處理與他人之糾紛云云（見偵16222卷第17頁），然上開於原審竟又證稱槍枝係向羅士豐所借云云，而槍枝之取得並非易事，且非法持有槍枝乃法律嚴懲之重罪，然證人張宏龍對於槍枝取得情節竟有不同之說法，可認其所供等情已難遽信，況觀以證人張宏龍於原審就200萬元款項乙事復改稱：被告匯款給張育樺是因為我跟被告有借錢，獎金是因為我有在被告的公司做事，建案有成被告就會給我獎金云云，惟再經檢察官、辯護人詢問建案是否有成、被告之建設公司建案為何時等細節，又證稱：那時候有的建案都沒有成，我不太知道建設公司的業務內容云云，則倘證人張宏龍前開證述內容為真實，為何就被告匯款之原因一再變異證詞，而為前後矛盾之證述，甚至於原審詰問時對於所稱獎金相關問題亦有無法回答而保持沉默之情，顯見證人張宏龍上開證述應係迫於壓力而迴護被告之詞，不可採信。
㈤至辯護人雖辯稱現場監視錄影畫面可看出被告有勸架並搶下
張宏龍的槍等語，然依上開原審及另案審理時勘驗「花世界茶坊」內外監視器影像之勘驗筆錄所示，實未見被告有搶下證人張宏龍所持槍枝之情，反可見被告開門任由證人張宏龍持槍進入「花世界茶坊」，並在場指揮而由證人張宏龍持槍跟隨在後（見訴649卷二第190-34至190-35頁)，甚至於證人張宏龍開槍後隨同其返回取槍之上開車輛，足見辯護人所辯顯與卷內事證不符，要難憑採。
㈥辯護人於本院審理時雖聲請再次傳喚張宏龍為證人，以證明
被告並無本案犯行，然證人張宏龍已於原審到庭具結作證，並經檢察官、辯護人進行交互詰問（見訴649卷三第71至85頁），且其陳述明確，辯護人所聲請再次傳喚證人張宏龍之待證事項，亦業於原審對其進行詰問，自無再予傳喚之必要。辯護人雖另聲請傳喚證人丙○○、乙○○，以證明被告在現場有搶下張宏龍所持槍枝之事實，然審酌證人丙○○於警詢時已證稱僅聽到有人開槍，但沒看見有人持槍等語（見偵16222卷第48頁），證人乙○○於警詢時則證稱沒有聽到槍聲等語（見偵16222卷第64頁），是其等在現場既均未觀見有人持有槍枝，自無法證明辯護人上開待證事實（辯護人雖爭執其等警詢筆錄之證據能力，惟其等警詢筆錄係在判斷證據調查必要性，不受證據能力之限制），況依前揭現場監視器影像所見，已可認被告確無搶下張宏龍所持槍枝之情，則上開證人亦無調查之必要。又辯護人雖聲請傳喚證人賴佳煌，然僅泛稱其為案發後第一時間與張宏龍接觸之人，或可釐清事實等語，依其所述尚難認與本案被告持槍犯行有何直接關連，亦無傳喚之必要，況本案事證已臻明確，是辯護人請求為上開證據調查，認均無調查之必要，應予駁回。
二、綜上所述，被告前開所持之辯解，委無足取。本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
參、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7至9條等規定已於109年6月10日修正公布，同年月00日生效施行。此次修法修正第4條第1項第1款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」等語，使管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲；且配合在第7條第1項、第8條第1項、第9條第1項及第3項亦均增列「制式或非制式」等語，以調整各條所規範特定類型槍砲之範圍。是依修正後之新法，持有「非制式手槍」不再依第8條第4項規定處罰（刑度為處3年以上10年以下有期徒刑，併科7百萬元以下罰金），乃改依刑度較重之第7條第4項規定處罰（刑度為處5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金）。查本案被告所持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，屬非制式手槍，業如前述，是比較新舊法適用結果，新法規定（即修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項）非有利於被告。是被告本案所犯應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。
肆、論罪部分：按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列之槍砲，依該條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
伍、駁回上訴之理由：原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第42條第3項前段等規定，並審酌被告明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管之槍砲，未經許可，不得無故持有，竟仍非法持有具有殺傷力之改造槍枝，無視政府禁絕非法改造槍枝之禁令，對社會造成重大潛在之危害，且於上述公眾得出入之場所，指示張宏龍持槍對空射擊，造成至該店消費之人心生畏懼，所生之危害程度非輕，再衡酌被告犯後否認犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、大學畢業之智識程度，需扶養2名未成年子女之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年，併科罰金5萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。復就沒收部分說明：本案槍枝已經臺灣桃園地方檢察署檢察官沒收執行沒收，爰不再宣告沒收。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高玉奇、施婷婷提起公訴，檢察官許恭仁到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
刑事第二十二庭審判長法 官 蔡廣昇
法 官 許文章法 官 葉韋廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 利星霏中 華 民 國 112 年 12 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。