臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第300號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳○○選任辯護人 周威君律師(法扶律師)上列上訴人等因被告家暴殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度金訴字第58號，中華民國111年11月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第23790號、第29653號、110年度偵字第9077號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告陳○○（下稱被告）係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪共3罪，各量處有期徒刑1年2月；另犯家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，應依刑法第277條第1項規定論以傷害罪，量處有期徒刑1年6月；又犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪（另想像競合犯同法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪及洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪），量處有期徒刑1年4月，並就被告上開所犯定應執行有期徒刑5年6月，復分別宣告沒收扣案之手術刀片1截及手術刀柄1支，及宣告沒收、追徵未扣案之犯罪所得共計新臺幣2萬220元，另就被告被訴加重誹謗部分諭知無罪，認事用法及有罪部分之量刑均無不當，應予維持，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由。
二、檢察官據告訴人李○○請求上訴意旨略稱：㈠本案被告係持手術刀向告訴人李○○之胸部刺擊，其明知所持
手術刀之刀刃非鈍且尖端處銳利，依其社會生活經驗，應知悉若持該刀向人體胸部之重要部位刺擊，極可能肇生死亡之結果，則綜合被告使用兇器、下手情形及攻擊部位、告訴人受傷之情形等情，已足以認定被告於案發當時在情緒激起之氛圍下，對於告訴人李○○可能因遭手術刀揮擊而生傷勢導致死亡之結果知之甚詳，自應以殺人未遂罪論科。㈡被告將所拍攝告訴人李○○受傷之照片傳送予其友人，觀諸照
片中告訴人李○○受傷之嚴重程度，如將照片散播至網際網路，對於告訴人李○○之社會形象確實有所減損，且依該照片所加註文字之口氣、口吻、第一人稱之敘述方式，顯然是被告以自身角度撰寫，縱使被告指使不知名他人協助加註此等文字，亦該當加重誹謗犯行，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等旨。
三、被告上訴意旨略以：本案檢察官雖就被告構成累犯之事實有所主張，然未具體指出證明之方法，難認已盡其實質之舉證責任，原審逕認被告所犯傷害部分構成累犯予以加重其刑，難謂無率斷之虞，又被告自偵查之初即坦承傷害及詐欺犯行，犯後態度難謂不佳，原審量刑過重等語。
四、駁回上訴之理由：㈠檢察官上訴雖認被告主觀上係基於殺人故意，持手術刀向告
訴人李○○之胸部刺擊等語。惟行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，被害人受傷之情形及行為人犯後處理情況等各項因素綜合予以研析，並參酌社會一般經驗法則為斷，資以認定其犯意之所在。
⒈經查，就本件案發之起因，證人即告訴人李○○於原審證稱：
我與被告是前男女朋友，交往期間我們都住○○○市○鎮區○○○路0○00號3之1號房，當天凌晨4點多我回家時，他也沒有吵什麼，我只是向他說我要分手，然後他的情緒就開始暴躁，就直接打我等語（見原審卷二第86至88頁），被告於原審亦供稱：我與李○○交往期間與她同住，那天事發經過是我和她當面吵架的時候，她說要分手，我就沒有回話，她就動手推我，我就打她等語（見原審卷一第426頁），可知本件係被告因告訴人李○○提議分手而生爭執，依被告及證人李○○上開所稱，其等並無深仇宿怨，參酌被告與告訴人李○○當時為男女朋友，於案發時尚且同住一處，實難想像被告有何欲置告訴人李○○於死之動機存在。
⒉次查，就本件案發之經過，證人李○○於偵查及原審證稱：被
告用徒手打我的頭、踢我肚子，我整個臉都是血，後來又用手術刀刺傷我的肺部、刀片斷在裡面，他就沒有繼續刺我，就只有用拳頭打我等語（見偵字第23790號卷第139至140頁；原審卷二第95頁），佐以卷附告訴人李○○之驗傷診斷書記載：「受害人主訴：臉及身體多處疼痛、前任男友徒手攻擊臉部，勒頸及以刀片刺傷左胸。檢查：全臉挫傷及左眼眶旁瘀挫傷、左頸紅腫約6公分、左胸開放性傷口約1公分、左上臂約5公分淺撕裂傷」等語（見偵字第23790號卷第39頁），可知被告當時僅持刀刺告訴人李○○左胸一刀，另觀以被告持以攻擊告訴人李○○之刀具照片（見偵字第23790號卷第85頁），可見係以刀柄卡榫結合手術刀片，刀身非長，要與西瓜刀、開山刀等通常持以械鬥之刀械有別，而被告僅以該手術刀刺告訴人一下即停止刺擊，衡諸告訴人李○○當時手無寸鐵，被告仍有攻擊機會，並非迫於態勢而無法再行攻擊，茍若被告主觀上有致告訴人李○○於死之殺人犯意，在當時告訴人李○○業已因遭受刺擊受傷之狀態下，被告持續以刀具再刺殺之，以遂其殺死告訴人李○○之目的，實屬輕而易舉之事，然被告未為如此，反主動罷手，並未特意朝告訴人李○○身體要害部位重複擊刺，更可得見被告應無殺人之犯意。
⒊再就被告犯後處理情況觀之，證人李○○於原審證稱：我在那
裡待了10幾個小時，被告中間有停手，叫我吃安眠藥睡覺，可是我沒有睡著，所以白天才可以請我爸爸來救我等語（見原審卷二第96頁），而證人即李○○之父李岱霖於原審亦證稱：李○○有傳送LINE訊息給我，我記得她叫我送便當給她，後來我打電話去，覺得電話她的聲音怪怪的，我就問她是不是被打了，她只「嗯」一聲，後來我就說「我現在馬上過去」，我到樓下後就叫她下來，她自己走下來等語（見原審卷第100頁），由上可見被告見告訴人李○○受傷，雖未主動將其送醫救治，然仍停手讓告訴人李○○睡覺休息，並任令告訴人李○○趁機獨自下樓尋求救援，顯見被告持刀刺擊告訴人李○○，單純僅欲使其成傷，難認被告主觀上具有殺人犯意。
⒋綜上各節相互勾稽，本案被告持手術刀擊刺告訴人李○○左胸
一刀之行為，應係意在傷害告訴人李○○，尚無足認係基於殺人之故意，檢察官提起上訴仍執前開情詞為爭執，要係對原判決已說明事項持憑己見而為不同之評價，自無可採。
㈡檢察官上訴固認被告有拍攝告訴人李○○受傷照片並加註不實
文字後，傳送至微信通訊軟體群組之加重誹謗犯行。惟查，被告雖坦承確有拍攝告訴人李○○之傷勢照片，然供稱僅將照片傳送予友人1人，並無加註文字等語，而觀以證人李○○於偵查及原審證稱：被告用手機拍了一張照片，然後打了很不堪的文字上傳到很多地方，我會知道這件事，是我的前夫甘至洋告訴我的，他說他在很多地方看到等語，可知告訴人李○○係因他人傳送始知悉有上開加註文字之照片擷圖在網路上流傳，而非親眼觀見被告在該傷勢照片加註文字後上傳至網路群組。且觀諸卷附加註文字之傷勢照片擷圖（見偵字第23790號卷第79頁），其文字內容係載稱「李嫣瑀！李嫣瑀妳被打真的不是沒原因的，跟人家說我兄弟吃喝都靠妳！這種話妳說！吃藥吃成這樣妳不會不好意思！自己要吃藥沒錢趁人家洗澡用人家手機網銀帳給藥頭！跟外面男人一起串通要洗我兄弟！人在做天在看」等語，似為第三人指責告訴人李○○對外稱被告吃喝均靠她，且告訴人李○○還聯合外人拿取被告財物之意，自難認上開擷圖為被告加註文字並上傳至群組，反足徵被告上開供述等情非虛，且卷內亦無證據可認係被告指使他人於傷勢照片加註文字後上傳，而被告縱有將告訴人李○○之傷勢照片傳送予友人1人，亦無從認即有散布於眾之主觀意圖，本件依卷內事證既無法證明被告有上傳上開擷圖至網路群組，即難逕以加重誹謗罪責相繩。
㈢被告上訴雖稱檢察官就其構成累犯之事實未具體指出證明之
方法等語，惟本件檢察官於起訴書已敘明被告「前因傷害案件，經臺灣臺中地方法院以104年度簡字第62號判決判處有期徒刑6月，提起上訴後，經臺灣臺中地方法院以104年度簡上字第174號判決上訴駁回確定，於105年8月21日徒刑執行完畢出監」等前案執行完畢紀錄，而檢察官及被告於原審就本院被告前案紀錄表之記載亦均表示沒有意見等語（見原審卷二第132頁），檢察官復於本院審理時主張被告有上開徒刑執行完畢紀錄，其所犯傷害部分應論以累犯等語（見本院卷第251頁），可認檢察官已指明被告具有累犯之事實與證據，本案被告既有構成累犯之前科紀錄，且所犯為傷害案件，竟又犯本案如原判決事實欄二所示傷害犯行，堪認其具有特別惡性，對於刑罰之反應力顯然薄弱，認如加重其法定最低度刑，尚不至於使被告所受的刑罰超過其所應負擔罪責，原審參酌司法院釋字第775號解釋意旨，就被告所犯傷害部分依刑法第47條第1項規定加重其刑，核無違誤。
㈣又原判決已審酌被告行為時年青力強，不思以正當手段獲取
財物，反圖不法利益，欲快速取得金錢，而以網際網路詐騙他人，又與詐欺集團共同為上開犯行，致使告訴人趙譽恩、蔡翔名、何定諳、鍾金英受有損害，嚴重影響社會治安及經濟交易秩序，又與因細故與告訴人李○○發生爭執，無法克制自身情緒而施加暴力，應予非難，顯見被告欠缺尊重他人之法治觀念，行徑甚不足取，惟念及被告於原判決事實欄三之犯行分工參與程度，僅擔任提領款項之車手，無具體事證顯示其係該犯罪團體之主謀或主要獲利者，亦非直接施行詐術之人，尚非處於詐欺集團核心地位，並考量被告就原判決事實欄一、三之部分，犯後均坦承犯行，就原判決事實欄二部分僅坦承徒手毆打、猶否認持刀刺擊等犯後態度，復兼衡被告之智識程度、工作狀況、家庭經濟情況、犯罪之動機、手段、情節、素行、所生危害、告訴人李○○所受傷勢、遭詐欺之告訴人數、遭詐騙之金額、與告訴人趙譽恩達成和解共識等一切情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，且原審就被告所犯加重詐欺取財部分，已分別量處有期徒刑1年2月及1年4月不等之低度刑，另衡酌被告本案係持利器傷害告訴人李○○，犯罪情節非輕，亦未取得告訴人李○○之諒解，則原審就被告所犯傷害部分量處有期徒刑1年6月，亦難認有過重之情，再原審就被告所犯數罪定應執行有期徒刑5年6月，亦給予相當之折扣利益，是原審量刑客觀上不生明顯失出失入之裁量權濫用情形，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。
㈤綜上，檢察官及被告上訴意旨所指各節，俱無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官凌于琇提起公訴，檢察官黃翎樵提起上訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 7 月 26 日
刑事第二十二庭審判長法 官 蔡廣昇
法 官 許文章法 官 葉韋廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 利星霏中 華 民 國 112 年 7 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。