臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第3007號上 訴 人即 被 告 梁金龍上列上訴人即被告因違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣新北地方法院111年度選訴字第2號，中華民國112年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度選偵字第4、12、39號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告梁金龍（下稱被告）犯公職人員選舉罷免法第104條（現列為同條第1項）之散布謠言、傳播不實罪，判處有期徒刑4月，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1,000元折算1日，又依公職人員選舉罷免法第113條第3項及刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權1年，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告在LINE中所稱「錢下去了」，並未提及周勝考把錢用來買票或賄選，也許是用來辦座談會、買點心或飲料，此部分應為事實，現在被告承認犯罪，但請考量上情，又被告做工維生，無錢繳納易科罰金之金額，原審判決太重，希望能再減輕刑度云云。然查：
㈠被告行為後，公職人員選舉罷免法雖於112年6月11日修正公
布生效部分條文，然並未修正原第104條規定之散布謠言、傳播不實罪，僅將之明列為該條第1項，自無新舊法比較之問題，本案應逕適用裁判時之規定。是核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第104條第1項之散布謠言、傳播不實罪。
至公訴意旨及原審就本件被告所為犯行雖未及審酌上開修正，惟據前述，原審所據以論科、敘明不予沒收之規定，因結果並無不同，對判決不生影響，適用法律亦無違誤，核先說明。
㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係以行為人之責任為基礎，審酌被告前有傷害、妨害公務與違反公職人員選舉罷免法等前科，自陳曾擔任里長，對選舉制度乃落實民主政治之重要機制，選民必須藉由正確資訊，方能評斷候選人之才德、品行、學識、操守及政見等條件，進而達到選賢與能之目的應知之甚明，惟被告卻未為合理查證，即逕自散布謠言及傳播不實之事，損及周勝考名譽，危害選舉文化之清廉及選舉之公正性與正確性，足以敗壞選風，對於國家民主政治發展之負面影響非小，所為實非可取，酌以被告所傳訊息對象約25人，訊息內容及用語易使不特定人對周勝考產生負面觀感之損害、選擇於選前約數月內散布不實文宣極易影響周勝考選情，迄未與周勝考和解或為任何歉意之表示，並無悔悟之意，兼衡其自陳學歷為國中畢業，已婚有3、40歲的小孩，目前在做工，薪水不一定，及犯罪動機、目的、手段等一切情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。是被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳錦宗提起公訴，檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 14 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 章曉文法 官 郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 湯郁琪中 華 民 國 112 年 12 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文:
公職人員選舉罷免法第104條意圖使候選人當選或不當選，或意圖使被罷免人罷免案通過或否決者，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
以散布、播送或以他法供人觀覽候選人、被罷免人、罷免案提議人之領銜人本人之深度偽造聲音、影像、電磁紀錄之方法，犯前項之罪者，處七年以下有期徒刑。
意圖營利，而犯前二項之罪者，依各該項之規定，加重其刑至二分之一，得併科新臺幣二百萬元以上一千萬元以下罰金。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 111年度選訴字第2號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 梁金龍上列被告因違反公職人員選舉罷免法等案件，經檢察官提起公訴（111年度選偵字第4號、111年度選偵字第12號、111年度選偵字第39號），本院判決如下：
主 文梁金龍犯公職人員選舉罷免法第一百零四條之散布謠言、傳播不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；褫奪公權壹年。
事 實
一、梁金龍明知周勝考已登記民國111年新北市議會第4屆議員選舉候選人，而周勝考前因違反貪污治罪條例案件，由臺灣臺北地方法院以106年度金重訴字第25號審理中（上開案件嗣於111年10月28日宣判），詎梁金龍竟基於意圖使周勝考不當選而散布謠言或傳播不實之事以及加重誹謗之犯意，明知周勝考上開案件尚未宣判，且其並無切實查證周勝考是否有與其椿腳買票、賄選之行為，竟於111年10月4日17時許，在其新北市○○區○○路0段000號2樓住處，使用LINE通訊軟體暱稱「金龍」之帳號，將「周勝判幾年、據說是13年半、他椿腳的錢，應該下去了、敢去收回嗎、應該不可能吧、如有當選一年就解職了，速審法，二審不能超一年，二審有罪就結案了，跟選罷法一樣，我們的案子就是這樣，貪污的，選罷法跟貪污都是二審就確定了，這樣橋就少一位議員而且沒補上，那幾位里長椿腳準備上法院了」等訊息，發送給黃一晉、賴錦賜、許弘業、LINE暱稱「仁德」、「黃培鉅」、「陳福壽」、「陳秀色」、「騰龍」、「李文中律師」、「張朝邦」、「紀麗美」、「林陳秀菊」、「郭曉藝先生」、「黃國洲」、「李婉鈺」、「礦泉水魏」、「新北市議員候選人石一佑」、「陳英豪 板橋區文化里里…」、「黃清順里長」、「陳景華」、「張宏考」、「許連慶」、「林煌益」、「盧建志」、「周建興」等人，以此方式散布、傳播周勝考已經遭法院判決徒刑，且有利用椿腳現金買票之不實之事，足生損害於周勝考之名譽，並使選民對周勝考有負面觀感，而有影響選民投票正確性之虞。嗣經周勝考報警後，為警查悉上情。
二、案經周勝考訴由新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。茲查本判決所引用關於被告以外之人於審判外陳述之卷證資料，被告表示沒有意見等語（見本院卷第45頁），檢察官與被告復於本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告梁金龍固坦承於上開地使用LINE通訊軟體暱稱「金龍」之帳號，將「周勝判幾年、據說是13年半、他椿腳的錢，應該下去了、敢去收回嗎、應該不可能吧、如有當選一年就解職了，速審法，二審不能超一年，二審有罪就結案了，跟選罷法一樣，我們的案子就是這樣，貪污的，選罷法跟貪污都是二審就確定了，這樣橋就少一位議員而且沒補上，那幾位里長椿腳準備上法院了」等訊息，發送給黃一晉、賴錦賜、許弘業、LINE暱稱「仁德」、「黃培鉅」、「陳福壽」、「陳秀色」、「騰龍」、「李文中律師」、「張朝邦」、「紀麗美」、「林陳秀菊」、「郭曉藝先生」、「黃國洲」、「李婉鈺」、「礦泉水魏」、「新北市議員候選人石一佑」、「陳英豪 板橋區文化里里…」、「黃清順里長」、「陳景華」、「張宏考」、「許連慶」、「林煌益」、「盧建志」、「周建興」等人之情，惟矢口否認有何犯行，辯稱略以：「我說的都是事實，後來周勝考也真的因貪污罪被判刑；另外，周勝考選舉本來就會將錢撒給椿腳，這也是事實，因之前我當里長的時候我有拿過，那是在99年的時候，我也被判刑；而且我說的『周勝判幾年、據說是13年半、他椿腳的錢，應該下去了…』，這些都不是肯定句，這樣不構成犯罪。
」云云 。
(二)惟查：⒈被告確有於111年10月4日17時許，在其新北市○○區○○路0段00
0號2樓住處，使用LINE通訊軟體暱稱「金龍」之帳號，將「周勝判幾年、據說是13年半、他椿腳的錢，應該下去了、敢去收回嗎、應該不可能吧、如有當選一年就解職了，速審法，二審不能超一年，二審有罪就結案了，跟選罷法一樣，我們的案子就是這樣，貪污的，選罷法跟貪污都是二審就確定了，這樣橋就少一位議員而且沒補上，那幾位里長椿腳準備上法院了」等訊息，發送給黃一晉、賴錦賜、許弘業、LINE暱稱「仁德」、「黃培鉅」、「陳福壽」、「陳秀色」、「騰龍」、「李文中律師」、「張朝邦」、「紀麗美」、「林陳秀菊」、「郭曉藝先生」、「黃國洲」、「李婉鈺」、「礦泉水魏」、「新北市議員候選人石一佑」、「陳英豪 板橋區文化里里…」、「黃清順里長」、「陳景華」、「張宏考」、「許連慶」、「林煌益」、「盧建志」、「周建興」等人之情，除經被告坦承如前外，核與證人即告訴人周勝考、許弘業、賴錦賜、黃一晉在警詢中證述之情節相符；復有被告手機LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片1件在卷足憑（見選他字第14號卷第23頁，選偵字第4號卷第51至65頁）。足徵被告確有使用LINE通訊軟體對前述之人傳送上開內容之訊息，堪以認定。
⒉況周勝考固因犯貪污等罪，經臺灣臺北地方法院以106年度金
重訴字第25號判決判處就不得易科罰金之有期徒刑部分，應執行有期徒10年（另有犯公司法第9條第1項未繳納股款罪，處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1日），惟上述案件之宣判日期是「111年10月28日」，此有前開判決足憑（因判決書多達242頁，所以另外裝訂外放）。然被告傳送事實欄所示「周勝判幾年、據說是13年半…」的時間是「111年10月4日」，此為被告所自承，並有卷附被告手機LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片1件可稽如前，顯見被告傳送系爭訊息予他人時，周勝考涉犯貪污罪部分在一審尚未宣判，於「111年10月4日」時並無任何資訊得以證明當時周勝考會被判「13年半」；何況嗣後一審宣判的結果就周勝考所犯貪污等罪部分是判處應執行有期徒刑「10年」，與被告所傳送的系爭訊息上載「13年半」並不相同。抑且，「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」， 刑事訴訟法第154條第1項定有明文；而被告於111年10月4日所傳送之系爭訊息，除了周勝考的一審尚未宣判之外，且縱使嗣後周勝考的一審被宣判有罪，然其或檢察官仍得上訴，在未經判決有罪確定前，均應推定其為無罪，則觀諸被告所傳送系爭訊息中「周勝判幾年、據說是13年半…」等語，除與嗣後周勝考貪污罪部分被判處應執行有期徒刑10年不符之外，且就被告所傳送訊息中關於「貪污二審就確定了」部分，亦與法有違，因依刑事訴訟法第376條之規定，原則上除了最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪暨其他罪名如竊盜等罪，係二審判了就確定之外，其他之罪均可以上訴到三審，何況周勝考既被訴收賄罪，其法定刑均至少是7年以上，故不可能是二審就確定，則被告上述訊息關於「貪污二審就確定了」一節，亦非正確。
⒊又就被告所傳送系爭訊息中之「…他椿腳的錢，應該下去了、
敢去收回嗎、應該不可能吧…那幾位里長椿腳準備上法院了」等語部分，因被告並未舉證以說服法院「周勝考確有撒錢給椿腳」之事，而被告所聲請傳喚之證人廖武郎、賴錦賜、廖金財、陳景華等人，均未證稱知悉或有親自見聞過周勝考有撒錢給椿腳之情（見本院卷第87至101頁），則並無證據得以證明被告所傳送之上開訊息為真。
⒋再被告辯稱：其所傳送的系爭訊息，都是「據說」、「應該
」，並非肯定句，所以不會對於選民造成影響云云。惟「按言論自由為憲法所保障之人民基本權，法律固應予以最大限度之維護。惟惡意散布謠言，傳播不實之言論，反足以破壞憲法所保障之基本權，依憲法第23條規定，自應予合理之限制。而刑法第310 條之誹謗罪及其特別規定之公職人員選舉罷免法第104 條之處罰規定，即屬法律對於非法言論所加之限制。又參照司法院釋字第509 號解釋意旨，行為人若能舉出相當證據資料足證其有相當理由確信其言論內容為真實者，因欠缺犯罪故意，固不得遽以誹謗罪相繩；但如行為人對於資訊之不實已有所知悉或可得而知，卻仍執意傳播不實之言論，或有合理之可疑，卻仍故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處罰之正當性，自難主張免責。再者，行為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒談聊天之資者，固難課以較高之查證義務；反之，若利用記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。於選舉誹謗案件，按諸選舉本質，候選人競相求票，此消彼長、互相牽動，而選舉實況各候選人皆有助選團隊，各類資訊之查證，客觀上不致困難，是其應盡之查證義務標準當較一般誹謗案件更高。從而，倘為達打擊競選對手之特定目的，而對於某些傳聞，故意迴避合理之查證義務，甚至藉端利用部分不盡完整之傳聞，於選情拉鋸或臨屆投票日不久，率行以發送傳單、舉行記者會之方式，加以傳述、指摘，猝令對手未有足夠澄清之機會者，依一般社會生活經驗觀察，即應認為該當於惡意之概念。」（最高法院110年度台上字第389號刑事判決要旨參照）。而被告上開關於「據說周勝因貪污被判13年半」部分，顯無依據，因當時一審法院尚未宣判，被告不可能得知正確的訊息，且與嗣後宣判的刑期有異；又關於「他樁腳的錢應該下去了」部分，亦未經相當且合理之查證，並無法舉證以實其說，且於選舉投票前數日，仍執意傳播此等不實之內容，縱被告所傳給他人的系爭訊息是「據說」、「應該」等，但衡情仍會影響選民投票之判斷，顯已逾越言論自由之合法尺度，被告上述辯解，並不可採。
(三)綜上，被告本案犯行，事證明確，應予依法論科。
二、論罪：
(一)刑法上所謂法規競合，係指一個犯罪行為，因法規之錯綜關係，致同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，爰依法理擇一適用者而言。公職人員選舉競選期間，意圖使某候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第310條第1項或第2項之誹謗罪與公職人員選舉罷免法第92條（於96年11月7日修正公布，該條已移列為第104條）之意圖使候選人不當選散布虛構事實罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法規定論處（最高法院97年度台上字第6156號判決要旨參照）。
(二)查被告於上開時地，意圖使告訴人即候選人周勝考不當選而傳播系爭不實訊息內容之犯行，足以生損害於該候選人之名譽，其所為符合刑法第310條第2項、公職人員選舉罷免法第104條之犯罪構成要件，依照上開說明，依法規競合法理，應依公職人員選舉罷免法第104條之罪論處。
(三)罪數：被告雖將上開不實事項散布於多數人，惟其犯罪目的同一，於密切接近時間在同地實施，侵害法益相同，顯係基於單一犯意所為，行為獨立性甚為薄弱，應論以接續犯之一罪。
三、科刑審酌事由暨褫奪公權之宣告：
(一)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有傷害、妨害公務與違反選罷法等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，其自承曾擔任里長，對選舉制度乃落實民主政治之重要機制，選民必須藉由正確資訊，方能評斷候選人之才德、品行、學識、操守及政見等條件，進而達到選賢與能之目的應知之甚明，惟被告卻未為合理查證，即逕自散布謠言及傳播不實之事，損及周勝考名譽，危害選舉文化之清廉及選舉之公正性與正確性，足以敗壞選風，對於國家民主政治發展之負面影響非小，所為實非可取，酌以本件被告所傳系爭訊息之對象大約25人，訊息內容及用語易使不特定人對告訴人產生負面觀感之損害、選擇於選前約數月內散布不實文宣極易影響告訴人選情，未與告訴人和解或為任何歉意之表示，並無悔悟之意，兼衡其自陳學歷為國中畢業，已婚有3、40歲的小孩，目前在做工，薪水不一定（見本院卷第108頁），及犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
(二)按「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，刑法第37條第2項定有明文。次按公職人員選舉罷免法第113條第3項規定：「犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，此項褫奪公權之宣告，具有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，不受宣告1年以上有期徒刑之限制，法院自應優先適用（最高法院81年度台非字第246號判決要旨參照，惟宣告褫奪公權之期間仍為1年以上10年以下）。被告本案所為係犯公職人員選舉罷免法第104條之罪，且經宣告有期徒刑以上之刑，爰依上開規定，並斟酌被告本件犯罪情節，併予宣告褫奪公權1年。
四、關於沒收之說明：扣案手機1支（含0000000000號sim卡1枚），固係被告所有供犯本罪所用之物，然本院認刑法第38條第2項既規定：「供犯罪所用，屬於犯罪行為人者，得沒收之。」，顯見法院得斟酌情形裁量就此等物品是否有必要為沒收之諭知。因前述行動電話與門號卡之一般功能是通話或聯絡，並非違禁物，且非被告專以做為本案犯行之用，況選舉已結束，告訴人業已順利當選，被告亦已將系爭訊息傳送給事實欄所示之25人，故本院認並無宣告沒收上開物品之必要，末此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳錦宗偵查起訴，經檢察官郭智安到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 5 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 許必奇
法 官 鄧煜祥法 官 劉芳菁附錄本案論罪科刑法條全文:
公職人員選舉罷免法第104條意圖使候選人當選或不當選，或意圖使被罷免人罷免案通過或否決者，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。