臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第3008號上 訴 人即 被 告 蔡鎬任選任辯護人 趙元昊律師
簡靖軒律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1292號，中華民國112年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第41972號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、審理範圍按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第2項、第3項分別定有明文。本件被告表明僅就原審量刑部分提起上訴（本院卷第144頁），依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）、沒收等部分。
貳、刑之部分
一、未遂及偵審自白減刑
（一）未遂犯部分：被告已著手於販賣第二級毒品之實行，惟在尋問買家洽談買毒事宜時即為警方查獲，為未遂犯，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項減輕其刑。
（二）偵審自白部分：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本案犯行於偵查、原審及本院審理時均坦承（偵卷第126頁，聲羈卷第32頁，原審卷第30、154、157頁，本院卷第98、158頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，並依法遞減之。
二、本件並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用被告雖主張供出毒品來源係綽號「阿偉觀音」之人，本案有毒品危害防制條例第17條第1項之適用（本院卷第98、145頁），且其曾於偵查中向檢察官供稱：本案於111年9月5日在住處被警方查扣的甲基安非他命，是我在同年月1日23時許，於桃園市○○區○○路000號一間屋子向「阿偉觀音」以新臺幣（下同）75萬元所購買（偵卷第122-123頁）。惟查：
（一）按毒品危害防制條例第17條第1項所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與本案毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當；若被告雖陳述其來源，但所述欠缺補強證據，職司犯罪偵查或訴追之機關因而未查獲，即與上述規定之要件不合（最高法院102年度台上字第3494號、111年度台上字第594號判決意旨可資參照）。
（二）經本院向新北市政府警察局刑事警察大隊函詢毒品上手查獲之經過，承辦員警徐淵靖以112年8月1日職務報告表示「本大隊於111年9月5日查獲被告涉嫌毒品案，經被告提供上游阿偉觀音之毒品情資…其真實身分為劉松維，惟本大隊於查獲被告後，劉松維旋即更換使用車輛並搬離原住處，故未查緝到案」，另關於警方後續偵辦「阿偉觀音」之情形，員警徐淵靖於112年8月21日職務報告中敘明「本大隊員警依被告供述，前往桃園市○○區○○路000巷0弄調閱交易當日監視器畫面，並經被告指認畫面中確實為其本人及劉松維，惟該畫面僅可證明2人於當日前往相同地點，除被告所述外並無其他證據證明2人見面行為即為毒品交易；警方對阿偉觀音（真實身分為劉松維）執行監控蒐證期間，惟未發現有販毒行為或其他事證，故未執行查緝」，有新北市政府警察局刑事警察大隊112年8月4日新北警刑毒緝字第1124483672號函、112年8月22日新北警刑毒緝字第1124489292號函所附之職務報告可佐（本院卷第79、135頁），可見被告雖曾向警方供出毒品來源為「阿偉觀音」，然經承辦員警偵查後，並未發現「阿偉觀音」販賣毒品之具體事證，因此未能將之查緝到案。
（三）徵諸證人即員警徐淵靖於本院審理中證稱：警方調閱監視器畫面發現劉松維的車輛停在他住處附近，監視器有拍到被告從該處走出來，但警方前往桃園市○○區○○路查緝時，發現劉松維的車輛沒有停在該處，人也不在那裡，我們推測他更換車輛，不知道他現在在何處，也未對劉松維製作筆錄，所以無法查緝他到案，蒐證過程中未發現劉松維有其他販毒行為，也找不到此人，本件除被告供述外，沒有其他事證可以證明扣案毒品來源是劉松維（本院卷第146-150頁）等語，核與前開職務報告所載內容相符，佐以警方提供之監視器畫面，僅看到被告駕駛之車輛在111年9月2日0時8分行駛至○○路000巷0弄口，以及約10分鐘後劉松維自巷內走出並駕車離開、約30分鐘後劉松維又駕車返回該址之影像（本院卷第137-138頁），未見被告與劉松維碰面或雙方進行毒品交易之畫面。則被告雖稱毒品來源為綽號「阿偉觀音」之劉松維，但其所述欠缺補強證據，依警方追查及調取監視器之結果，其畫面亦難佐證被告前開指述，況劉松維之人、車均未在該處進出，致承辦員警因而未能查獲劉松維，依最高法院上開見解，自難認本件符合毒品危害防制條例第17條第1項所定「供出毒品來源，因而查獲」之要件，而無該條項減輕或免除其刑之適用。
三、辯護人雖主張劉松維曾因施用第二級毒品案件經桃園市政府警察局大園分局偵辦，嗣經檢察官聲請簡易判決處刑，由桃園地方法院112年度壢簡字第98號對劉松維判處罪刑在案，由該案判決書可知劉松維是在111年9月29日晚間於桃園市○○區○○路某處吸食甲基安非他命，可見劉松維並非行蹤不明，被告既已供出劉松維並經警方調閱監視器發現劉松維之身影，足證被告確已供出毒品來源並為警方所查獲，警方應繼續查緝劉松維，本案有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用（本院卷第151、157、163-165頁）。然而，承辦員警徐淵靖已分別於職務報告及本院審理中，詳細說明偵辦期間依據被告指證而調取監視器畫面，以及警方前往被告所稱和劉松維交易毒品地點追查之結果，與員警最終無法查獲劉松維之原因；此外，劉松維所涉另案施用毒品罪，與被告在本件是否向警方供出毒品來源因而查獲劉松維，兩者顯屬二事，即便被告所稱向劉松維購買毒品之地點，與劉松維前揭施用毒品之處所有地緣關係，惟關於被告向劉松維購毒之情節，除被告之單一指述外，既乏補強證據可佐，無從使犯罪偵查機關查獲劉松維，是以，本件並不符合同條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲」之要件，辯護人前開主張無從為有利於被告之認定，而其請求警方繼續追查劉松維之販毒事證（本院卷第156-157頁），亦無調查之必要，併此說明。
四、末辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定減輕其刑（本院卷第108頁），惟該條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本件被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，宣告刑之下限為有期徒刑2年6月，而被告遭查獲之第二級毒品甲基安非他命多達20包，總純質淨重高達515.66公克（偵卷第157-158頁），且被告自承銷售毒品係以「兩」為單位（原審卷第32-33頁），此與一般交易甲基安非他命約1、2公克，甚或不足1公克之小額販毒者明顯有別，被告所為造成毒品擴散流通之危險，危害他人身心健康、影響社會治安，犯罪情節並非輕微，尚難認量處減刑後之最低刑度，有何足以引起一般同情、猶嫌過重情形，自無情堪憫恕、法重情輕之情，辯護人此部分請求，難認有理。至辯護人雖替被告請求宣告緩刑（本院卷第109頁），然本案被告所宣告之刑已逾2年以上有期徒刑，與刑法第74條第1項所定緩刑要件不合，爰不予宣告緩刑，附此敘明。
參、駁回上訴理由被告提起上訴主張其坦承犯行，案發時小孩快出生，而一時失慮，本件有供出毒品來源，請求從輕量刑。辯護人則為其辯稱：被告固有營利意圖，然其販毒動機係為維持家中經濟，並非為謀取暴利，其有正常工作，品行尚屬良好，犯後坦承犯行並提供警方線報查獲其他毒品案件，足見犯後態度良好，請求依毒品危害防制條例第17條第1項予以減刑，原審對被告判處有期徒刑4年6月，實有過重。惟查：
一、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。
二、本院審酌被告以75萬元之高額款項購入第二級毒品甲基安非他命700公克，且其遭扣案之甲基安非他命多達20包，純質淨重亦高達515.66公克，可見本案毒品數量非少、重量非輕，顯有造成毒品擴散流通風險之可能，戕害他人身心健康，影響社會秩序甚鉅，量刑自不宜過輕。乃原判決就被告所為已綜合審酌各項量刑因子予以量定，並考量被告明知第二級毒品甲基安非他命戕害人民之身體健康，竟仍為圖一己私利，視政府反毒政策及宣導如無物，販賣第二級毒品未遂，助長施用毒品惡習，危害人民生命健康及社會治安，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、遭扣案毒品為第二級毒品甲基安非他命，總純質淨重高達51
5.66公克，對社會危害或秩序之影響顯非一般，兼衡其犯罪動機、目的、手段，暨其自述高職肄業之智識程度、現在從事食品冷凍批發、需扶養3個小孩及配偶、經濟狀況尚可等情，原審量刑既已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，並具體說明理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當情事。原審量處有期徒刑4年6月，並無過重或失衡可言，是認其量處之刑度尚屬適當，且本案並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，亦經本院詳述理由如前。從而，被告提起上訴指摘原審刑度過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張智堯到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 9 月 19 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 黃翰義法 官 邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑中 華 民 國 112 年 9 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。