臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第303號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳端浩選任辯護人 曾梅齡律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件,不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第320號,中華民國111年11月9日第一審判決(起訴案號:臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第21709、22083號、109年度偵字第26996、29681號),提起上訴,本院判決如下:
主 文原判決關於有罪部分之罪刑及沒收均撤銷。
吳端浩犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪,共貳拾肆罪,各處有期徒刑參月,又犯藥事法第八十三條第四項、第一項之販賣禁藥未遂罪,共柒罪,各處有期徒刑貳月;應執行有期徒刑壹年,緩刑肆年,緩刑期間付保護管束,並應於本判決確定之日起貳年內,向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體,提供陸拾小時之義務勞務,及參加法治教育課程貳場次。又犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑壹年拾月,緩刑伍年,緩刑期間付保護管束,並應於本判決確定之日起貳年內,向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體,提供捌拾小時之義務勞務,及參加法治教育課程貳場次。又過失犯藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪,處拘役參拾日,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日;又過失犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪,共伍拾參罪,各處拘役貳拾日,如易科罰金,各以新臺幣壹仟元折算壹日;應執行拘役壹佰貳拾日,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日,緩刑貳年。
扣案如附表伍編號1、2至6、9至11、12-1、13至15、19所示之物沒收;未扣案犯罪所得新臺幣陸萬捌仟柒佰柒拾柒元沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
被訴如附表陸部分無罪。
其他上訴駁回。
事實及理由
甲、審理範圍上訴人臺灣桃園地方檢察署(下稱桃園地檢署)檢察官、上訴人即被告 吳端浩(下稱被告)不服原判決提起上訴,於民國112年1月18日繫屬本院,有原審法院112年1月11日桃院增刑琇110訴320字第1120001291號函上之本院收文戳章可憑(見本院卷第3頁),本案既係於刑事訴訟法第348條規定修正施行後始繫屬本院之案件,自應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷本案上訴之效力及其範圍。查桃園地檢署檢察官、被告所提上訴,均未就原判決不另為無罪諭知部分有所指摘,此觀桃園地檢署檢察官上訴書、被告之刑事聲明上訴狀、刑事上訴理由狀(見本院卷第67至70、71至73、77至83頁)等自明,是原判決不另為無罪諭知部分不生移審於本院之效果而已告確定,不在本院審理範圍內,合先敘明。
乙、有罪部分
壹、犯罪事實
一、 吳端浩明知卡痛(帽柱木桐、美麗帽柱木;Kratom、Ketum、Mitragyna speciosa,下稱卡痛)業經衛生福利部(下稱衛福部)於108年1月2日公告列為第三級管制藥品,屬於藥事法所規範之藥品,需經衛福部查驗登記並核准發給藥品許可證始得輸入,如未經核准擅自輸入即屬藥事法第22條所稱禁藥,亦不得非法販賣。竟基於販賣禁藥以營利之犯意,將其先前以不詳方式取得之卡痛,以其在PCHOME拍賣網站(下稱PCHOME網站,帳號為0000000000)所經營「HerbsMan草要人」賣場及蝦皮拍賣網站(下稱蝦皮網站,帳號為0000000000)所經營「HerbsMan草要人的草藥世界」賣場,刊登販售如附表壹、貳所示含有禁藥卡痛之商品訊息,待不特定人下單訂購後,再寄送至買受人所指定便利商店處,並由PCHOME網站、蝦皮網站將交易款項撥付至其所綁定之永豐商業銀行(下稱永豐銀行)帳戶(下稱本案帳戶)內,以此方式販售該等含有禁藥卡痛之商品予不特定人。嗣有如附表壹所示不詳買受人,於如附表壹所示時間,以如附表壹「交易金額」欄所示金額,向 吳端浩購買如附表壹「商品名稱」欄所示含禁藥卡痛之商品後,由 吳端浩將商品寄送至買受人所指定便利商店予買受人收受以完成交易,共5次;復有如附表貳「買家帳號」欄所示不詳買受人,於如附表貳「訂單成立時間」欄所示時間,以如附表貳「交易金額」欄所示金額,向 吳端浩購買如附表貳「商品名稱」欄所示含禁藥卡痛之商品後,由 吳端浩將如附表貳編號1、3至8、10至12、17至
21、23至26所示商品寄送至買受人所指定便利商店予買受人收受而完成交易,共19次;另有如附表貳編號2、9、13至16、22所示交易因買受人取消訂單交易而未遂,共7次。
二、 吳端浩於108年4月底某日,知悉卡痛(Mitragyna specios
e、Kratom、Ketum)業經行政院於108年2月20日公告為毒品危害防制條例所列管第三級毒品,不得非法持有、販賣。竟意圖營利,基於販賣第三級毒品卡痛之犯意,因真實姓名年籍不詳蝦皮網站帳號「000000」之人於108年5月25日12時44分許,在「HerbsMan草要人的草藥世界」賣場,以新臺幣(下同)161元價格、7-11貨到付款方式下單訂購含第三級毒品卡痛成分之「克拉姆草本精華沐浴露30ml」商品1份(訂單編號為000000000000000,已於108年05月25日12時46分許付款完畢), 吳端浩即於108年05月27日19時56分許出貨而以此方式完成交易。
三、 吳端浩原應注意含榼藤(Entada phaseoloides,下稱榼藤)成分並製成膠囊藥劑型之非洲夢根膠囊(下稱非洲夢根膠囊)屬於藥事法所規範之藥品,需經衛福部查驗登記並核准發給藥品許可證始得輸入,如未經核准擅自輸入即屬藥事法第22條所稱禁藥,亦不得非法販賣,而依其智識經驗,並無不能注意之情事,竟疏未注意及此,自106年9月3日前某時許,透過ebay購物網站,向真實姓名年籍均不詳之人,以不詳金額購得含榼藤成分並製成膠囊藥劑型之非洲夢根膠囊,未經主管機關核准,即自境外輸入至臺灣,其後 吳端浩並在上開「HerbsMan草要人」、「HerbsMan草要人的草藥世界」賣場刊登販售禁藥非洲夢根膠囊之訊息,待不特定人下單訂購後,再寄送至買受人所指定便利商店處,並由PCHOME網站、蝦皮網站將交易款項撥付至其所綁定之本案帳戶內,以此方式販售禁藥非洲夢根膠囊予不特定人。嗣有如附表參所示不詳買受人,於如附表參所示時間,以如附表參「交易金額」欄所示金額,向 吳端浩購買禁藥非洲夢根膠囊,由 吳端浩將禁藥非洲夢根膠囊寄送至買受人所指定便利商店予買受人收受以完成交易,共5次;復有如附表肆「買家帳號」欄所示不詳買受人,於如附表肆「訂單成立時間」欄所示時間,以如附表肆「交易金額」欄所示金額,向吳端浩購買如附表肆所示禁藥非洲夢根膠囊後,由 吳端浩將禁藥非洲夢根膠囊寄送至買受人所指定便利商店予買受人收受以完成交易,共49次。
四、嗣經警於108年7月31日執行拘提及搜索,分別扣得如附表伍所示之物及與本案無關之物,而悉上情。
五、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告桃園地檢署檢察官偵查起訴。
貳、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符前4條(刑事訴訟法第159條之1至第159條之4)之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
二、本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄,因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時對該等證據均未爭執證據能力(見本院卷第165至172、318至323頁),且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議,本院審酌此等供述證據筆錄製作時之情況,並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,認以之作為證據應屬適當,復經本院依法踐行調查證據程序,揆諸前開規定,本院認此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、物證,因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時對該等證據均未爭執證據能力(見本院卷第165至172、323至344頁),且無證據證明係公務員違背法定程序所取得,亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形,復經本院依法踐行調查證據程序,均具有證據能力。
參、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
一、犯罪事實一、二部分
(一)上開犯罪事實一所示部分,業據被告於本院審理時坦承不諱(見本院卷第347至350、357、359至360頁),又被告自警詢、偵查、原審及本院均坦認有為如前開犯罪事實二所示販賣卡痛行為,且其於108年4月底時知悉卡痛列為第三級毒品等情,然矢口否認其就上開犯罪事實二所示部分該當販賣第三級毒品犯行,辯稱:沐浴露是洗澡用,不可能拿來吸食,我主觀上認為毒品危害防制條例所指毒品是拿來吸食才是毒品云云。
(二)經查:
1.上開犯罪事實一、二部分,除據被告坦認如前外,且有PCHOME網站「HerbsMan草要人」賣場之網站店面管理、物流服務設定、訂單管理、商品上架、帳號管理、商品販售等資料網路列印頁面、被告與買家於賣場對話紀錄及訂單交易明細、蝦皮網站「HerbsMan草要人的草藥世界」賣場之關於該賣場介紹、個人檔案、商品販售、綁定銀行帳戶等資料網路列印頁面及訂單交易明細、HerbsMan草要人之訂單資料、「HerbsMan草要人」賣場之刊登資料、「HerbsMan草要人草藥世界」賣場刊登資料、商店街市集國際資訊股份有限公司109年12月25日商法109字第229號函暨檢附之PChomeOnline商店街對帳單明細表、新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司台灣分公司110年1月5日蝦皮電商字第0210105005S號函暨檢附之被告所經營之蝦皮賣場交易明細及撥款紀錄等附卷可參(見偵字第22083號卷一第27至47、48至93、101至182、191至212、223、225至242頁、偵字第22083號卷二第235至247、251至267、271至275頁),另有如附表伍編號1、2至6、9至11、12-1、13至15、19所示之物扣案可佐。且扣案如附表伍編號1、2、12-1、13所示之物,經送鑑定結果,確含卡痛成分,有內政部警政署刑事警察局(下稱刑事警察局)108年10月30日刑鑑字第1080077873號鑑定書、衛福部食品藥物管理署(下稱食藥署)檢驗報告書等附卷可查(見偵字第26996號卷第95至99頁、偵字第22083號卷一第436頁)。參諸被告於原審準備程序時供稱:出售每包卡痛約可獲利200元至300元等語明確(見訴字卷第133頁),堪認被告就販賣卡痛犯行,主觀上確有從中賺取買賣價差以營利之意圖無誤。
2.被告就犯罪事實二所為,確已該當販賣第三級毒品犯行
(1)按「本條例所稱毒品,指具有成癮性、濫用性、對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品」,毒品危害防制條例第2條第1項定有明文。
(2)被告於檢察事務官詢問時供稱:Natural Herbal Body wash是我向印尼賣家買了1塊卡痛的樹脂,幫我代工成沐浴乳等語(見偵字第22083號卷二第51頁);於偵查供稱:「克拉姆草本精華沐浴露」是「Natural Herbal Body
wash」等情(見偵字第22083號卷二第124頁)。前開犯罪事實二所示沐浴露既係直接以第三級毒品卡痛代工製作而成,當屬毒品危害防制條例所稱之毒品無誤。縱令該沐浴露不能直接吸食,惟是否得以其他方式施用,即屬個人主觀想法與作為,因人而異,據此,該沐浴露既含有第三級毒品卡痛成分,自無法排除會有遭提煉或以他法施用之可能。
(3)參諸被告業已坦認其於108年4月底即知悉卡痛列為第三級毒品,則其於知悉後仍於108年5月25日販賣含第三級毒品卡痛成分之沐浴露,其主觀上應有販賣第三級毒品卡痛之主觀犯意,客觀上亦有此販賣第三級毒品卡痛行為。
(4)據此,被告上開所辯,難認可採,無礙於被告此部分犯行之成立。
二、犯罪事實三部分
(一)被告自警詢、偵查、原審及本院均坦認有為如前開犯罪事實三所示自國外輸入非洲夢根膠囊,繼而販賣等節,然矢口否認就此部分有何犯行,辯稱:其就此部分無主觀上之預見可能性,無從成立過失犯罪云云。
(二)經查:
1.上開犯罪事實三部分,除據被告坦認如前外,並有ebay賣場擷圖、PCHOME網站「HerbsMan草要人」賣場之網站店面管理、物流服務設定、訂單管理、商品上架、帳號管理、商品販售等資料網路列印頁面、被告與買家於賣場對話紀錄及訂單交易明細、蝦皮網站「HerbsMan草要人的草藥世界」賣場之關於該賣場介紹、個人檔案、商品販售、綁定銀行帳戶等資料網路列印頁面及訂單交易明細、HerbsMan草要人之訂單資料、「HerbsMan草要人」之刊登資料、「HerbsMan草要人草藥世界」刊登資料、商店街市集國際資訊股份有限公司109年12月25日商法109字第229號函暨檢附之PChomeOnline商店街對帳單明細表、新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司台灣分公司110年1月5日蝦皮電商字第0210105005S號函暨檢附之被告所經營之蝦皮賣場交易明細及撥款紀錄等附卷可參(見偵字第22083號卷一第27至47、48至93、101至182、191至212、2
23、225至242頁、偵字第22083號卷二第55、235至247、251至267、271至275頁),此部分事實,堪以認定。
2.按藥事法第6條規定:「本法所稱藥品,係指左列各款之一之原料藥及製劑:一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集,或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款,但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品」,可知藥事法關於藥品之認定,並非以成分列舉方式為唯一認定基準,舉凡經主管機關認定足以影響身體結構及生理機能之物,亦屬藥品。查被告所販賣非洲夢根膠囊經送衛福部鑑驗,鑑驗結果為檢出榼藤(Entada pbaseoloides)物種,核與中華人民共和國藥典2015年版一部收載之「榼藤子」藥材相同,其製成膠囊劑型,如使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病應以中藥管理,並究其來源;倘為未經核准擅自製造或輸入者,核屬藥事法第20條之偽藥或第22條之禁藥,此有衛福部108年6月11日衛部中字第1081801049號函在卷可查(見偵字第26996卷第153至157頁)。足認含有榼藤成分之產品,有載於中華人民共和國藥典內,且將其製成膠囊劑型,倘將之用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病,應以中藥管理,自符合藥事法「藥品」之定義。
3.又「本法所稱禁藥,係指藥品有左列各款情形之一者:一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者,不在此限」、「本法第22條第2款所稱未經核准擅自輸入之藥品,係指該藥品未曾由中央衛生主管機關依本法第39條規定核發輸入許可證者」、「製造、輸入藥品,應將其成分、原料藥來源、規格、性能、製法之要旨,檢驗規格與方法及有關資料或證件,連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品,並繳納費用,申請中央衛生主管機關查驗登記,經核准發給藥品許可證後,始得製造或輸入」,藥事法第22條第1項、藥事法施行細則第6條、藥事法第39條第1項分別定有明文。
查被告所輸入、販賣之非洲夢根膠囊,經鑑定含有榼藤成分,屬藥事法之藥品,業如前述,又被告係透過網路向國外賣家訂購非洲夢根膠囊,並委請賣方自境外寄送至我國,被告輸入含有榼藤成分之非洲夢根膠囊前,未向我國中央衛生主管機關申請查驗登記,更無經主管機關核發輸入許可證字號,堪認被告所輸入、販賣之非洲夢根膠囊屬藥事法第22條第1項第2款規定之禁藥無誤。
4.被告於原審供稱:我於106年起即開始經營網路商場,販售可食用植物為業,而就我所知,非洲夢根膠囊之功效為使人在打坐的時候比較快進入冥想,或是比較可以清楚的記得自己的夢等語(見訴字卷第134頁)。參諸證人即曾向被告購買非洲夢根膠囊之買受人於警詢時之證述內容,證人李紹強證稱:被告於PCHOME賣場,就商品非洲夢根膠囊有說明效用為提升睡眠品質,增加清醒夢的感覺,且我購買該商品目的係為改善睡眠品質等語;證人林庭暐證稱:被告於PCHOME賣場就非洲夢根膠囊有說明效用為鎮定安神,可以幫助睡眠、作夢,且我購買該商品係為舒眠等語;證人吳冠緯證稱:被告於PCHOME賣場就商品非洲夢根膠囊有說明效用為可以作清醒夢,就是睡醒後容易記得夢境等語;證人黃智麟證稱:我因失眠,而在蝦皮賣場輸入失眠、好睡覺之類的關鍵字,即搜尋到被告之賣場,而被告並有宣稱該商品具有治療失眠、睡起來會比較有精神等療效等語;證人吳羽婕證稱:我因生完小孩有點躁鬱、失眠,而在蝦皮購物網站上輸入失眠、躁鬱之關鍵字,因而搜尋到「HerbsMan草要人的草藥世界」賣場,我進而購買上開商品,且見該商品於蝦皮拍賣網站上係置於抗焦慮分類中,當時我購買來服用,係為了看能否舒緩躁鬱症,且很多人購買等語;證人莊勝宇證稱:被告於蝦皮賣場就商品非洲夢根膠囊有說明效用為讓夢境更鮮豔或清晰,而我購買該商品目的係希望讓夢境更清晰等語;證人陳威宇、沈思妤、楊瀞熠、李晹宏證稱:被告於開蝦皮賣場就商品非洲夢根膠囊有說明效用為幫助提升睡眠品質,使夢境更清晰,而我購買該商品係為幫助提升睡眠品質等語;證人高子涵證稱:被告上開蝦皮賣場就商品非洲夢根膠囊有說明效用為幫助放鬆、舒緩焦慮,而我購買該商品係為舒緩焦慮、幫助入眠等語;證人蔡佳紜證稱:被告於上開蝦皮賣場就非洲夢根膠囊有說明效用為幫助解決失眠問題,而我購買該商品係為解決失眠問題等語(以上見偵字第26996號卷第181至
184、201至204頁、偵字第29681號卷第133至139、143至146、149至151、155至157、167至169、173至175、179至182、185至187、191至193、197至199頁),可知被告所輸入、販賣之非洲夢根膠囊,於食用後具有舒緩、迷幻人體之功能。參諸被告自陳其為高職畢業,曾從事販賣草藥工作,以被告之智識程度、工作經驗,暨其於網路賣場多次提到非洲夢根膠囊有幫助放鬆、舒緩焦慮及較快進入冥想,或是比較可以清楚的記得自己的夢之效果等情綜合以觀,被告對於其自境外所購入及販賣之非洲夢根膠囊,對人體具有舒緩、迷幻之作用,可能係因含有藥理成分乙節,並非無法注意,依前開藥事法規定,被告輸入及販賣前,負有主動向中央衛生主管機關申請查驗登記之義務,以確認其訂購及販賣之非洲夢根膠囊是否含有需經主管機關核准始得輸入之藥品成分,然被告卻疏未注意,即率予輸入並販賣,其有過失甚明,是被告應負藥事法所規範過失輸入禁藥及過失販賣禁藥之責。是被告上開所辯,難認可採。
三、綜上,本案事證明確,被告犯行均堪認定,應依法論科。
肆、法律適用
一、新舊法比較按「行為後法律有變更者,適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律」,刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後,毒品危害防制條例第4條、第17條業於109年1月15日修正公布,並自109年7月15日起施行,茲就與本案有關部分,分別敘述如下:
(一)修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為:「製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣7百萬元以下罰金」,修正後則規定:「製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金」,經比較新舊法,修正後毒品危害防制條例第4條第3項所規定刑度較修正前規定為高,顯未有利於被告。
(二)修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為:「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,修正後則規定:「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者,減輕其刑」(按該條文第1項規定並未修正),經比較新舊法,修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」,顯較修正前規定嚴格,並未有利於被告。
(三)綜上,經綜合被告關於販賣第三級毒品犯行之全部罪刑結果而為比較,新法規定並未有利於被告,依刑法第2條第1項前段應一體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例規定。
二、核被告就犯罪事實一部分,係犯藥事法第83條第1項販賣禁藥罪(販賣如附表壹、附表貳編號1、3至8、10至12、17至2
1、23至26所示禁藥卡痛部分,共24罪)及同條第4項、第1項販賣禁藥未遂罪(販賣如附表貳編號2、9、13至16、22所示禁藥卡痛部分,共7罪);就犯罪事實二部分,係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪;就犯罪事實三部分,係犯藥事法第82條第3項過失輸入禁藥罪(附表肆編號1部分)、第83條第3項過失販賣禁藥罪(附表參、附表肆編號2至49部分,共53罪)。就犯罪事實二部分,被告販賣第三級毒品卡痛前持有第三級毒品卡痛之低度行為,為被告販賣第三級毒品卡痛之高度行為所吸收,不另論罪。
三、變更起訴法條
(一)起訴書雖認就前開犯罪事實一部分,被告係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌云云,惟依被告所辯,其固坦認於108年1月間即知悉卡痛列為管制藥品條例所列管藥品,然始終堅決否認其於108年4月底前業已知悉卡痛為毒品。經查:
1.卡痛係於108年2月20日經行政院公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品,有行政院108年2月20日院臺法字第1080164627B號函附卷可考(見偵字第26996號卷第161至162頁),先予敘明。
2.被告於108年5月1日於其所經營之FACEBOOK社群網站(下稱臉書)張貼文章提及:「最近還是有很多朋友詢問我們曾經的明星商品,但早在年初時,行政院就已經公告修改法條,其中的一項內容是:……主旨:修正毒品之分級及品項,並自中華民國一百零八年二月二十日生效。……二、新增卡痛(Mitragyna speciose、Kratom、Ketum)為第三級毒品。我們曾經做過很多方法,不只我們,相信也有其他人做過想要挽回這項法案的動作,不過非常遺憾,它還是發生了」等語,此有臉書擷圖(見偵字第22083號卷一第95頁)附卷可查,且經警提示前開臉書擷圖,並詢問此文章為何人所張貼,所指何意等節,被告答稱:這貼文是我貼的,我們有去向政府爭取卡痛的管制,希望卡痛可以合法讓國內的人使用等語(見偵字第22083號卷一第23頁),堪認被告確實關心卡痛是否業經政府列為毒品管理,然就此貼文以觀,充其量僅足以證明被告於108年5月1日已知悉卡痛列為第三級毒品管理,然尚無從逕認被告於其所自承之108年4月底前,即已知悉卡痛為第三級毒品。
3.再被告於108年3月1日於WhatsApp,以暱稱「Evan Wu」提及「Bro,Our country can no longer import and sell kratom」、「There is already a formal law to regulate KRATOM」等語,固有刑事警察局109年5月8日刑研字第10900046348號函暨檢附之數位鑑識報告存卷足憑(見偵字第22083號卷二第164頁至第165頁),然此所謂「formal law」,究係指經管制藥品條例列管,抑或指毒品危害防制條例所列管,則尚難斷定,自無從以此推認被告於108年3月1日即已知悉卡痛屬第三級毒品。
4.況觀諸起訴書所載被告此部分販賣卡痛之犯罪時間,其中甚且有於108年2月20日當日公告為毒品之犯罪(按即附表貳編號1、2部分,其中編號1部分訂單成立時間及買家付款時間均為凌晨時分,衡諸常情卡痛應尚未公告列管為第三級毒品),能否僅因被告前曾關注卡痛已否經政府列管議題,即認被告應隨時、每日關注此議題,甚至於卡痛經列管為管制藥品後,仍時時刻刻關心而能於第一時間知悉,要屬可疑。
5.參諸被告於本案犯罪事實一所示販售行為,乃係在公開商場販賣含有卡痛成分之物,且前往超商以真實身分寄貨,而買家如未於期限內取件,商品將退回賣家寄件門市,賣家須於退回寄件門市7日內攜帶證件前往取貨取回商品等情,有卷附寄件單、監視錄影畫面、商場退貨資訊、新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司台灣分公司112年5月9日蝦皮電商字第0230509001S號函、蝦皮平台交易資訊等可參(見本院卷第213至2
23、247至251頁),堪認被告此部分所為甚為公開,檢、警循線查緝甚易,此交易方式顯與一般明知含有毒品成分而販賣之交易毒品型態有重大不同,倘被告就此部分販賣行為確係基於販售第三級毒品之認知而為,理應小心謹慎,以避免遭查緝販賣毒品之重罪,當無以此方式交易之理,則其主觀上是否知悉卡痛為第三級毒品,確實有疑。至被告雖關心卡痛有否經政府機關列為管制藥品或毒品管理,惟其於知悉卡痛已列為管制藥品後,誤認主管機關對卡痛定性為管制藥品而非毒品,事後即未若先前關心,似亦與常理相合,則被告辯稱其於108年1月知悉卡痛列為管制藥品後,即不太關心卡痛有無被列毒品等情,亦非不可能。
6.據此,本院認被告辯稱其係於108年4月底方知悉卡痛列為第三級毒品管理,並無不可採信之理由。
7.刑法錯誤理論中「所知輕於所犯,從其所知」之法理,所謂「所知」與「所犯」,仍應在客觀上有相當之證據,足以證明行為人主觀上所認識之犯罪構成事實與客觀上所發生之犯罪事實不一致,或行為人不知其行為為法律所禁止,或將其誤認為法律所允許,始有其適用,如「所知」與「所犯」並無不一致,則無阻卻故意或影響故意責任之可言。又犯罪之故意以有認識為前提,並因行為人主觀心態之不同,而區分為確定故意與不確定故意,惟主觀上對於該當於犯罪構成要件之事實,均應有正確之認識(故意犯之主、客觀對應原則)。若行為人對於同一犯罪類型之構成要件事實均有認識,僅就犯罪客體之主觀認識與客觀事實產生差異,惟該不同犯罪客體於法律評價上具有法益同一性時,即屬學理上所稱「等價客體錯誤」,並不影響犯罪故意之認定。若立法者對於等價客體進一步區分類型而有刑責輕重之別,雖不影響犯罪之故意,然而為兼顧行為人主觀惡性之適當評價以及客觀上法秩序危害之可非難性,應於行為人主觀上認知與客觀事實重合對應之範圍適用法律。易言之,在法益評價同一之等價客體間,若行為人主觀上認知之犯罪客體該當於較重之罪名,惟實際犯罪客體係該當於較輕之罪名時,因缺乏客觀上較重之可非難性,應從其所犯而論以較輕之罪名;若行為人主觀上認知之犯罪客體該當於較輕之罪名,惟實際上犯罪客體係該當於較重之罪名時,因缺乏主觀上較重之惡性,應從其所知而論以較輕之罪名。此即「所知重於所犯,從其所犯;所犯重於所知,從其所知」之法理。被告就犯罪事實一部分所販賣之卡痛,同時為管制藥品條例所規範第三級管制藥品及毒品危害防制條例所規範第三級毒品,但如上所述,被告供稱其於108年1月知悉卡痛為管制藥品,但直到108年4月底才知道卡痛亦為第三級毒品,而本案所附各項事證,尚無法證明被告於為此等販賣行為時已知悉卡痛為第三級毒品,而禁藥與毒品可謂一體兩面,若非法販賣均屬侵害社會法益之犯罪,本質上應可認屬法益等價之客體,故被告主觀上認知該物品為刑責較輕之管制藥品,惟實際上販賣行為亦該當刑責較重之第三級毒品罪,應非不得從其所知而以販賣禁藥論斷。
8.據上,公訴意旨前開所認,尚有誤會,惟起訴之基本社會事實同一,且經本院審理時將此罪名及事實告知檢察官、被告及辯護人(見本院卷第359頁),並由其等為訴訟上攻擊、防禦,爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
(二)起訴書雖認就前開犯罪事實三部分,被告係犯藥事法第82條第1項輸入禁藥罪嫌及第83條第1項販賣禁藥罪嫌云云。然按藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪,及同法第83條第1項之販賣禁藥、偽藥罪,均以行為人主觀上知悉其所輸入或販賣之藥品係未經衛生主管機關核准之禁藥為成立要素,所謂明知,係指直接故意而言,若為間接故意或過失,均難繩以該條項之罪(最高法院101年度台上字第5045號、100年度台上字第1317號判決意旨參照)。是以,藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪及同法第83條第1項之販賣禁藥罪,應以行為人主觀上知悉其所輸入係主管機關所管制之藥品而故意未經衛生主管機關核准而輸入為成立要素。若行為人欠缺此項主觀之要素者,而其行為符合同法第82條第3項過失輸入禁藥罪及同法第83條第3項之販賣禁藥罪之構成要件者,則應依該過失罪名論擬。經查,被告於警詢、偵訊、原審始終否認知悉訂購之非洲夢根膠囊含有榼藤藥品成分,且參諸被告遭查獲後,刑事警察局將被告所販售之非洲夢根膠囊函請衛福部食藥署判定,但衛福部食藥署卻因產品外標示,無實際完全成分、含量或詳細資料之記載,遂於當時函覆無法判定是否為藥品等語,此有衛福部食藥署108年5月30日FDA研字第1086007814號函附卷可佐(見偵字第22083號卷二第27頁),是以,依卷存客觀事證尚無足證明被告主觀上明知輸入之非洲夢根膠囊內含榼藤成分,而該成分之物屬藥品,須先經主管機關查驗登記、核准後方得輸入,被告卻故意未經核准逕行輸入。公訴意旨認被告係犯藥事法第82條第1項輸入禁藥罪及同法第83條第1項販賣禁藥罪,容有誤會,惟起訴之基本社會事實同一,且業已於本院審理時告知被告可能涉犯藥事法第82條第3項之罪,且由檢察官、被告及辯護人為辯論,爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
四、接續犯按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施,侵害同一之法益,各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,在時間差距上,難以強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續施行,合為包括之一行為予以評價,較為合理,則屬接續犯,而為包括之一罪(最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照)。查如附表貳編號11、13各為同一買家所購買,且時間為同一日,各為接續犯,均應僅論以一罪。
五、想像競合犯
(一)依卷內證據,無從得悉被告過失輸入禁藥非洲夢根膠囊之確實時間、次數,且過失輸入禁藥罪之法定刑刑度較過失販賣禁藥之法定刑刑度為高,對被告較為不利,本之罪證有疑,利歸被告原則,應為被告有利認定,而僅論處被告過失輸入禁藥1罪。且因被告過失輸入禁藥之目的本即為販賣之故,且販賣本質上並非必然具有複次性,立法者亦無聚多成一之擬制意思,社會通念尤難容忍一再違犯,多次販賣行為,自應予以數罪併罰,故認此過失輸入禁藥行為僅得與被告第1次販賣行為論以想像競合犯,其後之過失販賣行為難認屬同一犯意而得僅論以一罪,是被告就犯罪事實三過失輸入禁藥及過失販賣附表肆編號1禁藥部分,應論以想像競合犯,從一重依藥事法第82條第3項過失輸入禁藥罪論處,至其他過失販賣禁藥行為,則仍應論以數罪。
(二)起訴書雖認被告多次販賣卡痛、輸入非洲夢根膠囊之行為係屬接續犯一罪云云,惟檢察官業已於本院審理時表示應論以數罪(見本院卷第355至356頁),且本院亦認被告此等多次犯行應論以數罪,附此敘明。
六、被告犯罪事實一所犯之販賣禁藥罪(共24罪)及販賣禁藥未遂罪(共7罪)、犯罪事實二所犯之販賣第三級毒品罪(1罪)犯罪事實三所犯之過失輸入禁藥罪(1罪)及過失販賣禁藥罪(共53罪)等犯行,犯意個別,行為互殊,應分論併罰。
七、減刑事由
(一)被告販賣如附表貳編號2、9、13至16、22所示禁藥卡痛部分,犯罪均屬未遂,爰皆依刑法第25條第2項規定,按既遂犯之刑度減輕之。
(二)被告就犯罪事實一部分,無修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定適用;就犯罪事實二部分,則有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定適用
1.犯罪事實一部分本院並未認定被告此部分涉犯販賣毒品犯行,自無修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定適用。
2.犯罪事實三部分
(1)按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。此所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂,不論該自白係出於自動或被動,言詞或書面,均屬之。再所謂自白,係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述,不包括該事實之法律評價,與協商程序中一併為法律評價之認罪,並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中,若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認,縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張,仍無礙於此項法定減刑事由之成立(最高法院98年度台上字第448號判決意旨參照)。
(2)查被告於警詢、偵查、原審及本院均坦認有為此部分販賣卡痛行為,縱令被告就此部分犯行之法律上評價有所爭執,惟此乃法院認事用法範疇,被告既對其所為此部分犯行之客觀事實已自承不諱,應認仍屬自白,自仍應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
檢察官提起上訴,且於本院審理時主張被告就此部分無此條文規定適用云云,尚有誤會。
(三)就犯罪事實二部分,無毒品危害防制條例第17條第1項(此條項未修正,毋庸為新舊法比較)規定適用此部分並未因被告供述而查獲其他正犯或共犯,不符毒品危害防制條例第17條第1項規定,自不得依該條項規定減輕或免除其刑。
(四)就犯罪事實二部分,有刑法第59條規定適用
1.按犯罪之情狀顯可憫恕,認科以最低度刑仍嫌過重者,得酌量減輕其刑,為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者,得酌量減輕其刑,固為法院依法得自由裁量之事項,然非漫無限制,必須犯罪另有特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者,始有其適用。是為此項裁量減刑時,必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情,而可憫恕之情形,始稱適法(最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照)。蓋此旨在避免嚴刑峻罰,法內存仁,俾審判法官得確實斟酌個案具體情形,妥適裁量,務期裁判結果,臻致合情、合理、合法之理想。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑,必須犯罪另有特殊之原因與環境,在客觀上足以引起一般同情,認為即使予以宣告法定最低度刑,猶嫌過重者,始有其適用。此所謂法定最低度刑,固包括法定最低本刑;惟遇有其他法定減輕之事由者,則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者,應先適用法定減輕事由減輕其刑後,猶認其犯罪之情狀顯可憫恕,即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者,始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照)。
2.被告所犯販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑,得併科新臺幣7百萬元以下罰金」,而同為販賣第三級毒品之人,其原因動機不一,犯罪情節未必盡同,其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異,法律科處此類犯罪,所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑,得併科新臺幣7百萬元以下罰金」,刑度不可謂不重,是倘依其情狀處以相當之有期徒刑,即足以懲儆,並可達防衛社會之目的者,自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處,適用刑法第59條規定酌量減輕其刑,期使個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合比例原則。查被告所為本案販賣第三級毒品卡痛犯行固無視國家杜絕毒品危害之禁令,戕害國民健康,所為應予非難,然考量被告於本案此部分所販售商品,其內毒品含量為微量,金額亦非鉅,以其犯罪情節而論,尚非屬重大惡極,在客觀上顯非不可憫恕,依被告客觀犯行與主觀惡性二者加以考量犯罪情狀,縱依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後,仍屬過重,爰再依刑法第59條規定,酌減其刑,期使個案裁判之量刑,能斟酌至當,符合罪刑相當原則及比例、平等原則。
伍、撤銷改判之理由
一、原審審理後,認被告犯販賣第三級毒品罪、過失輸入禁藥罪均事證明確,而予以論罪科刑,固非無見。惟查:(1)被告就犯罪事實一部分係犯藥事法第83條第1項販賣禁藥罪(販賣如附表壹、附表貳編號1、3至8、10至12、17至21、23至26所示禁藥卡痛部分,共24罪)及同條第4項、第1項販賣禁藥未遂罪(販賣如附表貳編號2、9、13至16、22所示禁藥卡痛部分,共7罪);就犯罪事實二部分,係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪;就犯罪事實三部分,係犯藥事法第82條第3項過失輸入禁藥罪(附表肆編號1部分)、第83條第3項過失販賣禁藥罪(附表參、附表肆編號2至49部分,共53罪),應屬數罪,業經本院論述如前,原審就上開部分各論以接續犯而僅論處販賣第三級毒品、過失輸入禁藥各一罪,均有未洽。(2)被告被訴如附表陸部分,因屬員警購入蒐證行為,此部分應不構成犯罪(詳後無罪部分所述),原審認被告此部分構成犯罪云云,有所違誤。
(3)原審就被告本案犯罪所得部分,金額有所誤算,亦有未洽。被告就犯罪事實二部分,主張其並未涉犯販賣第三級毒品罪,就犯罪事實三部分否認有預見可能性云云而否認犯罪並提起上訴,檢察官以被告販賣第三級毒品犯行無修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定適用云云為由提起上訴,雖均無理由,然被告以其就犯罪事實一部分不構成販賣第三級毒品罪等語為由提起上訴,則非全無理由,且原判決有罪部分亦有前開可議之處,即屬無可維持,應由本院就關於原判決有罪部分之罪刑及沒收部分均予以撤銷改判。
二、量刑及定應執行刑
(一)爰審酌被告無視政府管制藥品之政策,竟未經主管機關許可即販賣禁藥卡痛,且於知悉卡痛列管為第三級毒品後,竟仍此販賣毒品行為,危害社會與善良秩序;且應注意其自國外輸入來源、成分不明之非洲夢根膠囊,負有事先向中央主管機關查驗登記之義務,未經核准,不得擅自輸入,竟疏未注意,逕自輸入及販賣含有藥品成分之非洲夢根膠囊,損及我國藥品衛生管理之完整性,所為均應予非難,兼衡被告於本院坦認部分犯行、其素行、犯罪動機、目的、手段,於本院準備程序時自陳高職畢業之智識程度,本案發生時是做電商,現在從事客制化服務及外送,本案發生時,每月收入約10萬元左右,有2個未成年子女要扶養,現在的工作每月收入約5、6萬元之生活狀況(見本院卷第203頁)等一切情狀,分別量處如主文第2項所示之刑,並就拘役部分諭知易科罰金之折算標準。
(二)定應執行刑按刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除,考其立法目的,係基於刑罰公平原則考量,杜絕僥倖犯罪心理,並避免鼓勵犯罪之誤解,乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時,除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等,為綜合判斷外,尤須參酌上開實現刑罰公平性,以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨,為妥適之裁量,倘違背此內部性界限,即屬權利濫用之違法(最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照)。審酌被告就犯罪事實一部分所示販賣禁藥部分,犯罪類型、行為態樣、犯罪動機、侵害法益類型均相同,就犯罪事實三部分所示過失輸入、販賣禁藥部分,犯罪類型、行為態樣、犯罪動機、侵害法益類型亦均相同或有關聯,此部分所為犯行之行為與時間關連性及連續性較為密接,對法益侵害之加重效應不大,刑事不法並未因之層升,如以實質累加方式定執行刑,則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵,違反罪責原則,是就本案整體犯罪非難評價後,就本案各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷,及斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性為適當裁量後,就被告所犯犯罪事實一部分定應執行有期徒刑1年(此部分均為不得易科罰金、但得易服社會勞動之罪),且就其所犯犯罪事實三部分定其應執行拘役120日,並就此部分諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收
(一)扣案如附表伍編號1、2、12-1、13所示之物,經檢驗均含第三級毒品卡痛成分,有附表伍所示刑事警察局鑑定書及衛福部食藥署檢驗報告等附卷可參,均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至扣案如附表伍編號7-1、8所示之物,雖分別含有第二級毒品三甲氧苯乙胺及二甲基色胺成分,但與被告前開犯行無涉,故不於本案宣告沒收。
(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之,毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表伍編號14、15、19所示之物,為被告犯本案所用以聯繫之物;又扣案如附表伍編號3至6、9至11所示之物為被告分裝及包裝所用之物,業據被告於原審供陳明確(見訴字卷第136頁),爰均依前開規定沒收之。另扣案如附表伍編號7-2、12-2、16至18所示之物,及其餘扣案物,無證據顯示與本案有何關連,且非違禁物,不予宣告沒收。
(三)犯罪所得被告於本案販賣卡痛及非洲夢根膠囊,所得價金共6萬8,777元,雖未據扣案,然為被告之犯罪所得,應依刑法第38條之1第1項、第3項規定,宣告沒收,並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
四、附條件緩刑宣告
(一)查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,有本院被告前案紀錄表存卷可憑(見本院卷第103至106頁),其因上開行為致罹刑典,斟酌被告於本案所犯上開犯罪情節,認其經本案偵、審程序及科刑教訓,應均已知所警惕而無再犯之虞,上開所宣告之刑,以暫不執行為適當,爰各依刑法第74條第1項第1款規定,就犯罪事實一至三部分,依其刑期之長短,分別宣告緩刑4年、5年、2年,以啟自新。
(二)又本院斟酌被告之犯罪態樣、手段、情節、原因、目的及所生危害,認為就犯罪事實一、二部分,有課予一定條件之緩刑負擔,促使被告日後更加重視法規範秩序,強化其法治觀念並深切記取教訓、深切反省,且督促時時警惕,避免再犯之必要(至犯罪事實三部分,因屬過失犯,犯情較為輕微,故無此必要),爰各依刑法第74條第2項第5款、第8款規定,諭知被告就犯罪事實一部分,應於本判決確定之日起2年內,向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體,提供60小時之義務勞務,及參加法治教育課程2場次;就犯罪事實三部分,應於本判決確定之日起2年內,向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體,提供80小時之義務勞務,及參加法治教育課程2場次,俾由執行機關能予適當督促,且由觀護人給予適時之協助與輔導,以期導正及建立其正確法律觀念,復均依刑法第93條第1項第2款規定,諭知於緩刑期間內付保護管束,以督促其確實改過遷善,以觀後效。另被告上揭所應負擔之義務,乃緩刑宣告附帶之條件,依刑法第75條之1第1項第4款規定,違反上開負擔情節重大,足認原宣告之緩刑難收預期效果,而有執行刑罰之必要,依刑法第75條之1第1項第4款規定,其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷,併此指明。又依刑法第74條第5項規定,前開緩刑效力不及於原判決所諭知之沒收宣告,特予說明。
五、本院撤銷改判諭知被告無罪部分
(一)公訴意旨略以:被告基於販賣禁藥之犯意,於如附表陸所示時間,有如附表陸所示買家,以如附表陸所示商品總價格,向其購買如附表陸所示數量之上開膠囊商品,被告即將該膠囊寄交至買家指定之便利商店或地點予買受人收受而為交易,因認被告此部分涉犯藥事法第83條第1項販賣禁藥罪嫌云云(即起訴書附表三編號6部分,起訴書雖主張此部分與本院前開犯罪事實三部分為接續犯,然檢察官業於本院審理時表示應以數罪論處)。
(二)經查:被告於本案出售非洲夢根膠囊之行為係構成藥事法第83條第3項過失販賣禁藥罪,業經本院認定如前。而被告就附表陸所示部分,因屬員警蒐證行為,有偵查報告在卷可按(見他字卷第5至14頁),充其量僅得論以未遂,然因藥事法第83條過失販賣禁藥罪不處罰未遂,此部分顯無從成立犯罪,且因檢察官於本院審理時業已表示此部分與其他過失販賣禁藥部分應論以數罪,就此部分自應由本院諭知被告無罪。
丙、原審判決被告無罪部分(即上訴駁回部分)
一、此部分經本院審理結果,認第一審就此部分對被告為無罪之諭知,核無不當,應予維持,且引用第一審判決書關於無罪部分記載之證據及理由(如附件)。
二、檢察官上訴意旨略以:
(一)被告於警詢供稱:Herbsman成品1批,都是KAVA或Passion flower的粉末分裝包,用來銷售跟自己用的,每種包裝都只有1種粉末,我從網站訂購之藥品及植物會送到我住家或工作室,國外進口商品及販售都是我自己做的,但我認為那些東西不是偽禁藥及毒品等語,是被告既已坦承有自「國外」進口含有第二級毒品三甲氧苯乙胺之Herbsman成品1批,而依管制藥品條例之管制藥品分級及品項中第85項次可知,三甲氧苯乙胺亦為管制藥品條例所規範第二級管制藥品,自屬藥事法所規範之禁藥。從而,被告自國外輸入禁藥至我國,自應依法先向主管機關申請查驗登記並取得藥品許可證,始可輸入之,然其並未向主管機關申請查驗登記並取得藥品許可證,即逕自非法輸入之,已構成藥事法第82條第3項過失輸入禁藥罪甚明,然依前開所述,二者之基本社會事實同一,應依法變更起訴法條,是原審判決未慮及於此,遽為無罪判決,自難謂合法妥適。
(二)末以,本案被告前有施用毒品前科,且自106年起即於網路上販售藥草予不特定人,且被告經營的社團尚有第三級毒品卡痛粉絲專頁得為關注,依其專業知識並以販售藥品、草藥為業等情狀,焉有不知三甲氧苯乙胺第二級毒品之理,是原審判決未慮及於此,自難謂合法妥適云云。
三、駁回此部分上訴之理由
(一)按刑事訴訟採證據裁判原則,認定事實所憑之證據,須於通常一般之人均不致於有所懷疑,達到確信其為真實之程度者,始足當之;倘其證明之程度,尚有合理之懷疑存在時,即不能據為被告有罪之認定。而檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法,被告並無自證無罪之義務;至刑事訴訟法第161條之1規定,被告得就被訴事實指出有利之證明方法,係賦予被告主動實施防禦之權利,以貫徹當事人對等原則,並非將檢察官應負之舉證責任轉換予被告;倘檢察官所提出之證據,不足為被告犯罪之積極證明,或其指出之證明方法,無從說服法院形成被告犯罪之心證,基於無罪推定原則,即應為被告有利之認定,而為被告無罪諭知。
(二)原判決就被告被訴持有第二級毒品犯行,業已依據卷內事證,就被告無罪之理由論述明確,核與經驗法則、論理法則無悖,並無違誤。
(三)檢察官雖認此部分應變更起訴法條為藥事法第82條第3項過失輸入禁藥罪,但所謂基本社會事實同一,係就已經法律評價之起訴事實,予以還原為社會事實,而就此二事實關係予以觀察,倘基本(重要)事實關係大致相同,縱有枝節上之差異,仍無礙其起訴事實之同一性(最高法院105年度台非字第162號判決意旨參照)。查持有第二級毒品之基本重要事實為「持有」第二級毒品,且主觀上有持有故意,此持有之基本重要事實,顯與「過失輸入」禁藥之主觀、客觀基本重要事實明顯不同,自無變更起訴法條之問題。
(四)綜上,原審就此部分以卷內無證據證明被告知悉附表伍編號7-1所示內含有第二級毒品三甲氧乙胺而有意持有之,實難認被告主觀上有何持有第二級毒品三甲氧乙胺之犯意,自難以持有第二級毒品罪相繩,是依公訴人所提證據,尚不足使被告被訴持有第二級毒品三甲氧乙胺犯行達於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度,不能證明被告犯罪,而為被告無罪判決諭知,業已說明其證據取捨之依據及認定之理由,核無違誤。檢察官執前詞提起上訴,指摘原判決不當,請求本院撤銷改判被告此部分有罪云云,乃就原審認事用法之職權行使徒憑己見再為爭執,為無理由,就此部分應予駁回。
據上論斷,應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項,判決如主文。
本案經檢察官陳書郁提起公訴,檢察官林奕瑋提起上訴,檢察官劉海倫到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分不得上訴。
附表陸部分,被告不得上訴。
檢察官、被告如不服本判決其他部分,應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 馮得弟中 華 民 國 112 年 8 月 16 日附表壹(PCHOME網站「HerbsMan草要人」販售卡痛部分)編號 訂單編號 訂購日期 訂單狀態 付款方式 商品名稱 交易金額(新臺幣) 數量 1 0000000 000000 108/2/21 已完成 超商取貨付款 綠色毛達Green maeng da 632元 1 2 0000000 000000 108/2/23 已完成 超商取貨付款 天然草本白綠智能飛行組合包 1,223元 1 3 0000000 000000 108/2/24 已完成 超商取貨付款 天然草本白綠智能飛行組合包 1,149元 1 4 0000000 000000 108/2/26 已完成 超商取貨付款 買一送一試用包任意搭配4+1=5加大不加價組合包 2,106元 1 5 0000000 000000 108/3/5 已完成 超商取貨付款 超級紅色毛達乾葉Super Red Maeng da Leaf 680元 1 交易總金額新臺幣5,790元附表貳(蝦皮網站「HerbsMan草要人的草藥世界」販售禁藥卡痛部分)編號 訂單編號 訂單 狀態 買家帳號 訂單成立時間 商品名稱 交易金額(新臺幣 ) 數量 寄送至便利商店及付款方式 買家付款時間 實際出貨時間 1 000000000000000 完成 000000 108/2/20(2 :15 ) HerbsMan草要人買一送一試用任選綠色MD 700元 1 全家貨到付款 108/2/20(2 :16) 108/2/20(18 :49 ) HerbsMan草要人買一送一試用任選 Super Green Elephant 595元 1 全家貨到 付款 108/2/20(2 :16) 108/2/20 (18 :49 ) 2 000000000000000 已取消 00000000 108/2/20(13 :58 ) HerbsMan草要人買一送一試用任選兩包組 1,370元 1 全家貨到 付款 108/2/20(14 :00) 3 000000000000000 完成 0000000000 108/2/22 (17 :41 ) HerbsMan草要人買一送一試用任選 Super Green Elephant 586元 1 7-11 貨到 付款 108/2/22(17 :42) 108/2/23 (20 :19 ) 4 000000000000000 完成 0000000000 108/2/22 (18 :20 ) HerbsMan草要人買一送一試用任選 Super Green Elephant 586元 1 7-11貨到 付款 108/2/22(18 :22) 108/2/23 (20 :19 ) 5 000000000000000 完成 000000 108/2/23 (14 :48 ) HerbsMan草要人買一送一試用任選紅色MD 690元 1 全家貨到 付款 108/2/23(14 :50) 108/2/23 (18 :49 ) 6 000000000000000 完成 0000000000 108/2/24 (21 :17 ) HerbsMan草要人買一送一試用任選紅色MD 690元 1 7-11貨到 付款 108/2/24(21 :18) 108/2/25 (21 :30 ) 7 000000000000000 完成 00000000 108/2/25 (3:56) HerbsMan草要人買一送一試用任選 Super Green Elephant 1,172元 2 全家貨到 付款 108/2/25(3 :58) 108/2/25 (21 :19 ) 8 000000000000000 完成 0000000000 108/2/27 (4: 56) HerbsMan草要人買一送一試用任選 Super Green Elephant 586元 1 7-11貨到 付款 108/2/27(4 :58) 108/2/27 (22 :51 ) 9 000000000000000 已取消 000000000000 108/2/27 (9:22) HerbsMan草要人買一送一試用任選紅色MD 700元 1 OKMart蝦皮錢包 108/2/27(9 :22) 超級綠色碎葉 700元 1 OKMart蝦皮錢包 108/2/27(9 :22) 10 000000000000000 完成 00000 108/3/2 (19 :34 ) 超級紅色碎葉 700元 1 7-11貨到 付款 108/3/2(19 :34) 108/3/3 (22 :37 ) 11 000000000000000 已取消 00000000 108/3/7 (15 :36 ) 超級綠色碎葉 1,400元 2 7-11貨到 付款 000000000000000 完成 00000000 108/3/7 (15 :37 ) 超級綠色碎葉 1,379元 2 全家貨到 付款 108/3/7(15 :38) 108/3/7 (22 :05 ) 12 000000000000000 完成 0000000000 108/3/13 (21 :43 ) 新鮮擊碎的綠色乾葉 1,400元 2 7-11貨到 付款 108/3/13(21 :44) 108/3/14 (0 :40 ) 新鮮擊碎的紅色乾葉 1,400元 2 7-11貨到 付款 108/3/13(21 :44) 108/3/14 (0 :40 ) 13 000000000000000 已取消 000000000 108/3/14 (21 :26 ) 新鮮擊碎的紅色乾葉 700元 1 7-11貨到 付款 000000000000000 已取消 000000000 108/3/14 (21 :28 ) 新鮮擊碎的紅色乾葉 700元 1 7-11貨到 付款 108/3/14(21 :30) 14 000000000000000 已取消 0000000000 108/3/14 (21 :41 ) 新鮮擊碎的綠色乾葉 700元 1 7-11貨到 付款 108/3/14(21 :42) 新鮮擊碎的紅色乾葉 700元 1 7-11貨到 付款 108/3/14(21 :42) 15 000000000000000 已取消 000000000 108/3/20 (23 :02 ) 新鮮擊碎的綠色乾葉 1,400元 2 7-11貨到 付款 108/3/20(23 :04) 新鮮擊碎的紅色乾葉 700元 1 7-11貨到 付款 108/3/20(23 :04) 16 000000000000000 已取消 00000000 108/3/27 (20 :28 ) 新鮮擊碎的綠色乾葉 1,400元 2 7-11貨到 付款 108/3/27(20 :30) 17 000000000000000 完成 0000000000 108/3/27 (21 :39 ) 新鮮擊碎的綠色乾葉 4,137元 6 7-11貨到 付款 108/3/27(21 :40) 108/3/30 21: 46) 18 000000000000000 完成 000000 108/3/29 (11 :44 ) 新鮮擊碎的綠色乾葉 1,400元 2 7-11貨到 付款 108/3/29(11 :46) 108/3/29 (20 :58 ) 新鮮擊碎的白色乾葉 1,400元 2 7-11貨到 付款 108/3/29(11 :46) 108/3/29 20: 58) 19 000000000000000 完成 00000000 108/3/29 (19 :5 ) 新鮮擊碎的綠色乾葉 690元 1 7-11 貨到 付款 108/3/29(19 :06) 108/3/29 (20 :58 ) 20 000000000000000 完成 0000000 000/4/1 (0:30) 新鮮擊碎的白色乾葉 690元 1 7-11貨到 付款 108/4/1(0:32) 108/4/2 (20 :19 ) 21 000000000000000 完成 000000000 108/4/3 (1:43) 新鮮擊碎的白色乾葉 690元 1 7-11貨到 付款 108/4/3(1:44) 108/4/4 (1:20) 22 000000000000SHX 已取消 000000 108/4/7 (9:52) 新鮮擊碎的白色乾葉 2,100元 3 7-11貨到 付款 108/4/7(9:54) 23 000000000000000 完成 00000000 000/4/9 (11 :7 ) 新鮮擊碎的白色乾葉 1,357元 2 全家信用卡 108/4/9(11 :08) 108/4/9 (21 :18 ) 24 000000000000000 完成 000000 108/4/10 (0:27) 新鮮擊碎的白色乾葉 690元 1 7-11貨到 付款 108/4/10(0 :28) 108/4/11 (21 :28 ) 25 000000000000000 完成 000000000000000000 108/4/12 (8 :56 ) 克拉姆 草本精華沐浴露250ml 799元 1 7-11貨到 付款 108/4/12(8 :58) 108/4/12 (21 :24 ) 26 000000000000000 完成 00000000000 108/4/17 (11 :47 ) 新鮮擊碎的綠色乾葉 690元 1 7-11貨到 付款 108/4/17(11 :48) 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(1)經檢視為墨綠色粉末,含第二級毒品二甲基色胺成分,驗前毛重782.32公克、鑑定用罄2.89公克。 (2)內政部警政署刑事警察局108年10月30日刑鑑字第1080077873號鑑定書(見偵字第26996號卷第95至99頁)。 9 包裝貼紙 1批 10 產品印章(含印台) 1個 11 Herbsman粉末分裝袋 1個 12-1 不明粉末 1包 (1)其中編號3-4經檢視為黃褐/白色包裝,內有黃褐色物質附著,因量微無法取樣分析,以甲醇潤洗後取洗滌液鑑定,檢出第三級毒品卡痛成分。 (2)內政部警政署刑事警察局108年10月30日刑鑑字第1080077873號鑑定書(見偵字第26996號卷第95至99頁)。 12-2 5包 (1)其餘5包則未檢出常見第二級或第三級毒品成分。 (2)內政部警政署刑事警察局108年10月30日刑鑑字第1080077873號鑑定書(見偵字第26996號卷第95至99頁)。 13 卡痛樹瘤 1個 (1)經檢視為黑褐色黏稠物質,含第三級毒品卡痛成分,驗前毛重420.03公克、鑑定用罄0.6公克。 (2)內政部警政署刑事警察局108年10月30日刑鑑字第1080077873號鑑定書(見偵字第26996號卷第95至99頁)。 14 iPhone行動電話 1支 15 iPad平板 1台 16 玉山銀行金融卡 1張 17 永豐銀行金融卡 1張 18 玉山銀行存摺 1本 19 MSI筆電 1台附表陸編號 訂單編號 訂購日期 訂單狀態 付款方式 店家編號 主商品編號 主商品名稱 商品價格(新臺幣) 數量 1 0000000000000 2019 /3/5 訂單確認 超商取貨付款 V094425 000000000 非洲夢根膠囊 African Dream Root 850元附錄本案論罪科刑法條全文藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者,處10年以下有期徒刑,得併科新臺幣1億元以下罰金。
犯前項之罪,因而致人於死者,處無期徒刑或10年以上有期徒刑,得併科新臺幣2億元以下罰金;致重傷者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1億5千萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者,處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1千萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者,處7年以下有期徒刑,得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪,因而致人於死者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1億元以下罰金;致重傷者,處3年以上12年以下有期徒刑,得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者,處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處5年以上12年以下有期徒刑,得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處1年以上7年以下有期徒刑,得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
========================================================附件臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第320號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 吳端浩選任辯護人 曾梅齡律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件,經檢察官提起公訴(108年度偵字第22083號、108年度偵字第21709號、109年度偵字第26996號、109年度偵字第29681號),本院判決如下:
主 文吳端浩犯販賣第三級毒品罪,處有期徒刑肆年陸月;又犯過失輸入禁藥罪,處有期徒刑參月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表五編號1、2至6、9至11、12-1、13至15、19所示之物沒收;未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬捌仟肆佰壹拾捌元沒收,如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、 吳端浩明知帽柱木鹼(Mitragynine、Mitragyna speciose、Kratom、Ketum,俗稱「卡痛」)已於民國108年2月20日經行政院公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品,依法不得持有、販賣,亦應注意含有榼藤(Entadaphaseoloides)成分並製成膠囊藥劑型之「非洲夢根膠囊」為藥事法所管制之藥品,應先向中央衛生主管機關查驗登記,核准發給藥品許可證,始可輸入及販賣,如未經核准擅自輸入及販賣,即屬藥事法第22條所稱禁藥,而依其智識經驗,並無不能注意之情形,竟分別為下列犯行:
㈠ 基於販賣第三級毒品以營利之犯意,以其在PCHOME拍賣網站(帳號:0000000000)所經營之賣場「HerbsMan草要人」及蝦皮拍賣網站(帳號:0000000000)所經營之賣場「HerbsMan草要人的草藥世界」上刊登販售如附表一、二所示含有第三級毒品卡痛之商品訊息,待不特定人下單訂購後,再寄送至買受人指定之便利商店,並由PCHOME、蝦皮拍賣網站將交易款項撥付至其所綁定之永豐銀行濟南路分行帳戶(下稱永豐銀行帳戶)內,以此方式販售該等含有第三級毒品卡痛之商品予不特定人。嗣於如附表一、二所示之時間,如附表一、二所示之買受人,以如附表一、二所示之交易金額,向其購買如附表一、二所示含有第三級毒品卡痛商品後, 吳端浩即將如附表一及附表二編號1、3至8、10、12、13、19至23、25至29所示含有第三級毒品卡痛之商品,寄交至買受人指定之便利商店予買受人收受以牟利。然因附表二編號2、9、11、14至18、24之買受人取消交易而未遂。
㈡ 於106年9月3日前某時起,透過ebay購物網站,向真實姓名、年籍不詳之人,以不詳之金額,購得含有「榼藤」成分並製成膠囊之「非洲夢根膠囊」(下稱非洲夢根膠囊),自境外輸入至臺灣。其後 吳端浩在上開PCHOME賣場「HerbsMan草要人」及蝦皮賣場「HerbsMan草要人的草藥世界」上刊登販售上開膠囊之訊息,待不特定人下訂購買後,再寄送至買受人指定之便利商店,並由PCHOME、蝦皮拍賣網站將交易款項撥付至其所綁定之永豐銀行帳戶內,以此方式販售該禁藥予不特定人。嗣於如附表三、四編號1至3、5、6、8、10、11、13至22、24至26、28至30、32至34、36、37、39至49、51至57、59、60所示之時間,分別有如附表三、四編號1至3、5、6、8、10、11、13至22、24至26、28至30、32至34、36、37、39至49、51至57、59、60所示之買受人,以如附表三、四編號1至3、5、6、8、10、11、13至22、24至26、28至30、32至34、36、37、39至49、51至57、59、60所示之交易金額,向 吳端浩購買如附表三、四編號1至3、5、6、8、10、11、13至22、24至26、28至30、32至34、36、37、39至49、51至57、59、60所示數量之非洲夢根膠囊,其即將該些膠囊寄交至買受人指定之便利商店予買受人收受。
㈢ 嗣經警執行拘提及搜索,而扣得如附表五所示之物及與本案無關之物,始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送暨臺灣桃園地方檢察署檢察官簽分後偵查起訴。
理 由
壹、程序部分:本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述,被告及其辯護人於本院準備程序中同意有證據能力,且迄於言詞辯論終結前並未就證據能力聲明異議;而檢察官迄至言詞辯論終結前亦未就證據能力之有無聲明異議,本院審酌上開證據資料作成時之情況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,而認為以之作為證據應屬適當,依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定,均有證據能力。又其餘認定本案犯罪事實之非供述證據,均查無違反法定程序取得之情,依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋,亦具證據能力。
貳、實體部分:
一、事實欄一㈠之販賣第三級毒品部分:訊據被告固坦承於如附表一、二所示之時間,如附表一、二所示之買受人,以如附表一、二所示之交易金額,向其購買如附表一、二所示數量之含有第三級毒品卡痛成分之商品後,其即將如附表一及附表二編號1、3至8、10、12、13、19至23、25至29所示含有第三級毒品卡痛成分之商品,寄交至買受人指定之便利商店予買受人收受,而因附表二編號2、9、11、14至18、24之買受人取消交易而未寄出商品等節,惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行,辯稱:我是108年4月間才知道卡痛被列為第三級,在此之後我就沒有出售含有卡痛成分之商品云云。被告之辯護人為其辯稱:被告於108年4月間始知道卡痛被列為三級毒品,故其於108年4月間販賣含有卡痛成分商品之行為,主觀上並無販賣第三級毒品之認知及犯意,此部分不應令被告負販賣第三級毒品之罪責等語。經查:
㈠ 被告於附表一、二所示之時間,以附表一、二所示價格出售如附表一、二所示含有卡痛成分之商品,除附表二編號2、9、11、14至18、24之買受人取消交易而未寄出商品,以致於未完成交易外,其餘部分均已完成交易等節,業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱,並有被告所經營之PCHOME賣場「HerbsMan草要人」之網站店面管理、物流服務設定、訂單管理、商品上架、帳號管理、商品販售等資料網路列印頁面、被告與買家於賣場對話紀錄及訂單交易明細、被告所經營之蝦皮賣場「HerbsMan草要人的草藥世界」之關於該賣場介紹、個人檔案、商品販售、綁定銀行帳戶等資料網路列印頁面及訂單交易明細、HerbsMan草要人之訂單資料、PCHOME賣場「HerbsMan草要人」之刊登資料、「HerbsMan草要人草藥世界」刊登資料、商店街市集國際資訊股份有限公司109年12月25日商法109字第229號函暨檢附之PChomeOnline商店街對帳單明細表、新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司台灣分公司110年1月5日蝦皮電商字第0210105005S號函暨檢附之被告所經營之蝦皮賣場交易明細及撥款紀錄附卷可參【見臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第22083號卷(下稱22083號卷)一第27頁至第47頁、第48頁至第93頁、第101頁至第182頁、第191頁至第212頁、第223頁、第225頁至第242頁,22083號卷二第235頁至第247頁、第251頁至第267頁、第271頁至第275頁】,另有如附表五編號1、2至6、9至11、12-1、13至15、19所示之物扣案可佐。且扣案如附表五編號1、2、12-1、13所示之物,經送鑑定結果,確含第三級毒品卡痛成分,有內政部警政署刑事警察局(下稱刑事警察局)108年10月30日刑鑑字第1080077873號鑑定書、衛生福利部藥物管理署(下稱藥管署)檢驗報告書附卷可查【109年度偵字第26996號卷(下稱26996號卷)第95頁至第99頁,22083號卷一第436頁】,此部分事實,堪足採信。又被告於本院準備程序時供稱:出售每包卡痛約可獲利新臺幣(下同)200至300元等語明確(見本院卷第133頁),應認被告就本件販賣第三級毒品之犯行,主觀上應有從中賺取買賣價差以營利之意圖,至為灼然。
㈡ 至被告雖以前詞置辯,惟查:
1.被告於108年5月1日於其所經營之社群網站FACEBOOK(下稱臉書)張貼文章提及:「最近還是有很多朋友詢問我們曾經的明星商品,但早在年初時,行政院就已經公告修改法條,其中的一項內容是:……主旨:修正毒品之分級及品項,並自中華民國一百零八年二月二十日生效。……二、新增卡痛(Mitragynaspeciose、Kratom、Ketum)為第三級毒品。我們曾經做過很多方法,不只我們,相信也有其他人做過想要挽回這項法案的動作,不過非常遺憾,它還是發生了」等語,此有臉書擷圖附卷可查(見22083號卷一第95頁),且經警提示前開臉書擷圖,並詢問此文章為何人所張貼,所指何意等節,被告答稱:這貼文是我貼的,我們有去向政府爭取卡痛的管制,希望卡痛可以合法讓國內的人使用等語(見22083號卷一第23頁),細譯被告所為之前開貼文,可知於卡痛遭列為第三級毒品前,被告曾向主管機關表示希望不要將卡痛列為第三級毒品管制,是被告既如此關心此議題,對於主管機關即行政院是否採納其意見,對其而言應屬重要,衡情被告理應會時刻關心行政院是否會將卡痛列為第三級毒品,而於行政院公告將卡痛列為第三級毒品之時即可獲悉此訊息,殊難想像被告會於行政院將卡痛列為第三級毒品後之2個月餘始知悉卡痛已列為第三級毒品。再者,被告於108年3月1日於WhatsApp,以暱稱「Evan Wu」提及「Bro,Our country
can no longer import and sell kratom」、「There isalready a formal law to regulate KRATOM」等語,此有刑事警察局109年5月8日刑研字第10900046348號函暨檢附之數位鑑識報告存卷足憑(見22083號卷二第164頁至第165頁),而此時間距行政院公告時間僅有1週餘,益證被告確實關注此議題,可認其應明確知悉卡痛已於108年2月20日列為第三級毒品,是被告辯稱於000年0月間始知悉卡痛列為第三級毒品,顯係臨訟卸責之詞,不足採信。
2.卡痛於108年2月20日經公告為,毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品,有行政院108年2月20日院臺法字第1080164627B號函附卷可證(見26996號卷第161頁至第162頁)。被告雖辯稱:於108年4月間前並不知悉卡痛已列為第三級毒品云云。然毒品危害防制條例第4條第4項之製造、販賣第三級毒品,屬故意犯型態。被告主觀上認識其所販賣之物品屬卡痛,為被告所坦認,是被告具有故意甚明,因而被告上開辯解是否可採,乃屬不法意識(違法性之認識)之層次。而違法性認識可能是事實上之不法意識(行為人應認識且已認識其行為之不法性),或潛在的不法意識(行人應認識其行為之不法性而未認識行為之不法性),此則涉及行為人是否應該按刑法第16條:「除有正當理由而無法避免者外,不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節,得減輕其刑。」之規定排除其罪責之非難,而究有無刑法第16條所定情形而合於得免除其刑者,係以行為人欠缺違法性之認識,即以無違法性之認識為前提,且其自信在客觀上有正當理由,即依一般觀念,通常人不免有此誤認而信為正當,亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者,始足當之(最高法院92年度台上字第4497號判決、88年度台上字第5658號判決參照),而「可避免性」之判斷標準經綜合行為人社會地位、個人能力、及價值觀念之合理運用。又按國民有知法之義務,且負有諮詢義務。被告為高職畢業,自106年起,即以經營網路賣場販售各式藥草予不特定人為業,且約於108年1月間知悉卡痛已被列為管制之藥品,為被告供陳明確,是依被告之智識程度,以及販賣藥草為業之背景,且其知悉其所販賣之卡痛已列為主管機關所列管之藥品等節,可知被告有查詢及諮詢其販賣卡痛是否合法之管道及方式,然其於販賣如附表一、二所示含卡痛成分之商品前,其竟未諮詢主管機關,可見被告欠缺違法性認識在客觀上顯無正當理由,且未達於不可避免之程度者甚明。
㈢ 綜上,卡痛已於108年2月20日經行政院明定改列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品,被告既明知所販賣如附表一、二所示之物含卡痛成分,而仍出售該些商品,即該當販賣第三級毒品罪之構成要件。是被告上開所辯,皆係事後卸責避就之詞,不足以採信。被告犯上開販賣第三級毒品罪,堪為認定,應依法予以論科。
二、事實欄一㈡之過失輸入、販賣禁藥部分:訊據被告固坦承曾自國外輸入非洲夢根膠囊,且於如附表三、四編號1至3、5至6、8、10、11、13至22、24至26、28至3
0、32至34、36至37、39至49、51至57、59、60所示之時間,如附表三、四編號1至3、5至6、8、10、11、13至22、24至26、28至30、32至34、36至37、39至49、51至57、59、60所示之買受人,以如附表三、四編號1至3、5至6、8、10、1
1、13至22、24至26、28至30、32至34、36至37、39至49、51至57、59、60所示之交易金額,向其購買如附表三、四編號1至3、5至6、8、10、11、13至22、24至26、28至30、32至34、36至37、39至49、51至57、59、60所示數量之非洲夢膠囊後,其將如附表三及附表四編號1至3、5至6、8、10、1
1、13至22、24至26、28至30、32至34、36至37、39至49、51至57、59、60所示數量之非洲夢根膠囊,寄交至買受人指定之便利商店予買受人收受等節,惟矢口否認有何輸入、販賣禁藥之犯行,辯稱:我是從ebay訂購非洲夢根膠囊,我不知道這屬於藥品云云。被告之辯護人為其辯稱:被告係自ebay訂購非洲夢根膠囊,於訂購網頁無法知悉該產品係屬藥品,況被告遭查獲後,衛福部於第一時間根本無法知悉非洲夢根膠囊係屬何物,何況僅有一般智識程度之被告,是難認被告有何輸入及販賣禁藥之故意及過失等語。經查:
㈠ 被告自ebay訂購非洲夢根膠囊,並自國外輸入至臺灣,其後於附表三、四編號1至3、5至6、8、10、11、13至22、24至2
6、28至30、32至34、36至37、39至49、51至57、59、60所示之時間,以附表三、四編號1至3、5至6、8、10、11、13至22、24至26、28至30、32至34、36至37、39至49、51至57、59、60所示價格,出售如附表三、四編號1至3、5至6、8、10、11、13至22、24至26、28至30、32至34、36至37、39至49、51至57、59、60所示數量之非洲夢根膠囊予各該買受人等節,業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱,並有ebay賣場擷圖、被告所經營之PCHOME賣場「HerbsMan草要人」之網站店面管理、物流服務設定、訂單管理、商品上架、帳號管理、商品販售等資料網路列印頁面、被告與買家於賣場對話紀錄及訂單交易明細、被告所經營之蝦皮賣場「HerbsMan草要人的草藥世界」之關於該賣場介紹、個人檔案、商品販售、綁定銀行帳戶等資料網路列印頁面及訂單交易明細、HerbsMan草要人之訂單資料、PCHOME賣場「HerbsMan草要人」之刊登資料、「HerbsMan草要人草藥世界」刊登資料、商店街市集國際資訊股份有限公司109年12月25日商法109字第229號函暨檢附之PChomeOnline商店街對帳單明細表、新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司台灣分公司110年1月5日蝦皮電商字第0210105005S號函暨檢附之被告所經營之蝦皮賣場交易明細及撥款紀錄附卷可參(見22083號卷一第27頁至第47頁、第48頁至第93頁、第101頁至第182頁、第191頁至第212頁、第223頁、第225頁至第242頁,22083號卷二第55頁、第235頁至第247頁、第251頁至第267頁、第271頁至第275頁),此部分事實,堪足採信。
㈡ 按藥事法第6條規定:「本法所稱藥品,係指左列各款之一之原料藥及製劑:一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集,或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款,但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品」,可知藥事法關於藥品之認定,並非以成分列舉方式為唯一認定基準,舉凡經主管機關認定足以影響身體結構及生理機能之物,亦屬藥品。查,本件被告所販賣之非洲夢根膠囊經送衛生福利部鑑驗,鑑驗結果為檢出榼藤(Entadapbaseoloides)物種,核與中華人民共和國藥典2015年版一部收載之「榼藤子」藥材相同,其製成膠囊劑型,如使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病應以中藥管理,並究其來源;倘為未經核准擅自製造或輸入者,核屬藥事法第20條之偽藥或第22條之禁藥,此有衛生福利部108年6月11日衛部中字第1081801049號函在卷可查(見26996卷第153至157頁)。足認含有榼藤成分之產品,有載於中華人民共和國藥典內,且將其製成膠囊劑型,倘將之用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病,應以中藥管理,自符合藥事法「藥品」之定義。
㈢ 按「本法所稱禁藥,係指藥品有左列各款情形之一者:一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者,不在此限」、「本法第22條第2款所稱未經核准擅自輸入之藥品,係指該藥品未曾由中央衛生主管機關依本法第39條規定核發輸入許可證者」、「製造、輸入藥品,應將其成分、原料藥來源、規格、性能、製法之要旨,檢驗規格與方法及有關資料或證件,連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品,並繳納費用,申請中央衛生主管機關查驗登記,經核准發給藥品許可證後,始得製造或輸入」,藥事法第22條第1項、藥事法施行細則第6條、藥事法第39條第1項分別定有明文。
查,被告所輸入、販賣之非洲夢根膠囊,經鑑定含有榼藤成分,屬藥事法之藥品,業如前述,又被告係透過網路向國外賣家訂購非洲夢根膠囊,並委請賣方自國外寄送至我國,被告輸入含有榼藤成分之非洲夢根膠囊前,未向我國中央衛生主管機關申請查驗登記,更無經主管機關核發輸入許可證字號,堪認被告所輸入及販賣之非洲夢根膠囊屬藥事法第22條第1項第2款規定之禁藥無誤。
㈣ 依被告於本院中供述:我於106年起即開始經營網路商場,販售可食用植物為業,而就我所知,非洲夢根膠囊之功效為使人在打坐的時候比較快進入冥想,或是比較可以清楚的記得自己的夢等語(見本院卷第134頁)。又參以證人即曾向被告購買非洲夢根膠囊之買受人於警詢時之證述內容,證人李紹強證稱:被告於PCHOME賣場,就商品非洲夢根膠囊有說明效用為提升睡眠品質,增加清醒夢的感覺,且我購買該商品目的係為改善睡眠品質等語;證人林庭暐證稱:被告於PCHOME賣場就非洲夢根膠囊有說明效用為鎮定安神,可以幫助睡眠、作夢,且我購買該商品係為舒眠等語;證人吳冠緯證稱:被告於PCHOME賣場就商品非洲夢根膠囊有說明效用為可以作清醒夢,就是睡醒後容易記得夢境等語;證人黃智麟證稱:我因失眠,而在蝦皮賣場輸入失眠、好睡覺之類的關鍵字,即搜尋到被告之賣場,而被告並有宣稱該商品具有治療失眠、睡起來會比較有精神等療效等語;證人吳羽婕證稱:我因生完小孩有點躁鬱、失眠,而在蝦皮購物網站上輸入失眠、躁鬱之關鍵字,因而搜尋到「HerbsMan草要人的草藥世界」賣場,我進而購買上開商品,且見該商品於蝦皮拍賣網站上係置於抗焦慮分類中,當時我購買來服用,係為了看能否舒緩躁鬱症,且很多人購買等語;證人莊勝宇證稱:被告於蝦皮賣場就商品非洲夢根膠囊有說明效用為讓夢境更鮮豔或清晰,而我購買該商品目的係希望讓夢境更清晰等語;證人陳威宇、沈思妤、楊瀞熠、李晹宏證稱:被告於開蝦皮賣場就商品非洲夢根膠囊有說明效用為幫助提升睡眠品質,使夢境更清晰,而我購買該商品係為幫助提升睡眠品質等語;證人高子涵證稱:被告上開蝦皮賣場就商品非洲夢根膠囊有說明效用為幫助放鬆、舒緩焦慮,而我購買該商品係為舒緩焦慮、幫助入眠等語;證人蔡佳紜證稱:被告於上開蝦皮賣場就非洲夢根膠囊有說明效用為幫助解決失眠問題,而我購買該商品係為解決失眠問題等語【見26996號卷第181頁至第184頁、第201頁至第204頁,臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第29681號卷(下稱29681號卷)第133頁至第139頁、第143頁至第146頁、第149頁至第151頁、第155頁至第157頁、第167頁至第169頁、第173頁至第175頁、第179頁至第182頁、第185頁至第187頁、第191頁至第193頁、第197頁至第199頁】,可知被告所輸入、販賣之非洲夢根膠囊,於食用後具有舒緩、迷幻人體之功能。又被告自稱高職畢業,曾從事販賣草藥工作,以被告之智識程度、工作經驗,暨其於網路賣場多次提到非洲夢根膠囊有幫助放鬆、舒緩焦慮及較快進入冥想,或是比較可以清楚的記得自己的夢之效果等情綜合以觀,被告對於其自國外購入及販賣之非洲夢根膠囊,對人體具有舒緩、迷幻之作用,可能係因含有藥理成分乙節,並非無法注意,依前開藥事法之規定,被告輸入及販賣前,負有主動向中央衛生主管機關申請查驗登記之義務,以確認其訂購及販賣之非洲夢根膠囊是否含有需經主管機關核准始得輸入之藥品成分,然被告卻疏未注意,即率予輸入並販賣,被告之行為自有過失甚明,是被告應負藥事法所規範之過失輸入禁藥及過失販賣禁藥之責任。
㈤ 綜上,事實欄一㈡之犯行事證明確,應依法論罪科刑。
三、論罪科刑部分:
㈠ 事實欄一、㈠部分:⒈新舊法比較:
⑴按行為後法律有變更者,適用行為時之法律,但行為後之法
律有利於行為人者,適用最有利於行為人之法律,刑法第2條第1項定有明文。被告於事實欄一㈠行為後,毒品危害防制條例第4條第3項之規定,業於109年1月15日修正公布,並於同年7月15日施行,修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定:「製造、運輸、販賣第三級毒品者,處七年以上有期徒刑,得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」;修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定:「製造、運輸、販賣第三級毒品者,處七年以上有期徒刑,得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」,經新舊法比較結果,修正後之規定提高罰金刑,並未較有利於被告。
⑵又毒品危害防制條例第17條,亦於109年1月15日經總統公布
修正,並自同年7月15日起生效施行,修正前之毒品危害防制條例第17條第2項原規定:「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑。」;修正後之條文則為;「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者,減輕其刑。」,核其立法理由,係考量原立法之目的,在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定,是以被告於歷次審判中均自白犯罪者,始足當之,而所謂歷次審判中均自白,係指歷次事實審審級(包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序),且於各該審級中,於法官宣示最後言詞辯論終結時,被告為自白之陳述而言。經比較修正前後之法律,新法對於減輕其刑之要求較為嚴格。
⑶是本案經新舊法比較之結果,依刑法第2條第1項前段規定,
本件應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定。
2.核被告就事實欄一、㈠之如附表一、附表二編號1、3至8、10、12、13、19至23、25至29所為,均係犯修正前毒品害防制條例第4條第3項之販買第三級毒品罪嫌;如附表二編號2、9、11、14至18、24所為,均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌。
㈡ 事實欄一、㈡部分:
1.核被告自106年9月3日前某時起,自ebay網站輸入非洲夢根膠囊之行為,係犯藥事法第82條第3項之過失輸入禁藥罪,及就如附表三、附表四編號1至3、5、6、8、10、11、13至2
2、24至26、28至30、32至34、36、37、39至49、51至57、5
9、60所為係犯同法第83條第3項之過失販賣禁藥罪。
2.起訴意旨雖認被告上開所為係違反藥事法第82條第1項輸入禁藥罪及藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪。然按藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪,及同法第83條第1項之販賣禁藥、偽藥罪,均以行為人主觀上知悉其所輸入或販賣之藥品係未經衛生主管機關核准之禁藥為成立要素,所謂明知,係指直接故意而言,若為間接故意或過失,均難繩以該條項之罪(最高法院101年度台上字第5045號、100年度台上字第1317號判決意旨參照)。是以,藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪及同法第83條第1項之販賣禁藥罪,應以行為人主觀上知悉其所輸入係主管機關所管制之藥品而故意未經衛生主管機關核准而輸入為成立要素。若行為人欠缺此項主觀之要素者,而其行為符合同法第82條第3項過失輸入禁藥罪及同法第83條第3項之販賣禁藥罪之構成要件者,則應依該過失罪名論擬。經查,被告於警詢、偵訊及本院中始終否認知悉訂購之非洲夢根膠囊含有榼藤藥品成分,且參諸被告遭查獲後,刑事警察局將被告所販售之非洲夢根膠囊函請衛生福利部食品藥物管理署(下簡稱食管署)判定,但衛福部食管署卻因產品外標示,無實際完全成分、含量或詳細資料之記載,遂於當時函覆無法判定是否為藥品等語,此有食管署108年5月30日FDA研字第1086007814號函附卷可佐(見22083號卷二第27頁),是以,依卷存客觀事證尚無足證明被告主觀上明知輸入之非洲夢根膠囊其內含有之榼藤成分,而該成分之物屬藥品,須先經主管機關查驗登記、核准後方得輸入,被告卻故意未經核准逕行輸入。公訴意旨認被告係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪及同法第83條第1項之販賣禁藥罪,容有誤會,惟起訴之基本社會事實同一,爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈢ 就事實欄一㈠部分,被告持有第三級毒品卡痛,進而販賣,其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收,不另論罪;又被告於如附表一、二所示之時點,多次販售販賣第三級毒品,均係基於同一營利之目的,於密切接近之時間、地點所為,侵害相同法益,各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,在時間之差距上難以強行分開,於刑法評價上,應視為數個舉動之接續施行,合為包括之一行為予以評價,較為合理,應論以接續犯之一罪。另就事實欄一㈡部分,被告自106年9月3日起至108年7月28日止,在2個不同拍賣網站先後販賣非洲夢根膠囊之行為,核屬於密切接近之時間所實施,各行為獨立性極為薄弱,主觀上亦分別出於單一犯意,依一般社會觀念,應視為數個舉動接續施行,合為包括之一行為予以評價為當,故應論以接續犯之過失販賣禁藥一罪;再被告輸入禁藥之目的,即是為出售牟利,其所為係基於單一之犯罪目的,依一般社會通念並考量刑罰公平原則,應認被告係以一行為觸犯上開2罪名,為想像競合犯,依刑法第55條前段規定,從一重之過失輸入禁藥罪處斷。
㈣ 被告所為上開二犯行,犯意個別,行為互殊,應予分論併罰。
㈤ 按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者,減輕其刑」,係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過,並期訴訟經濟、節約司法資源而設。該項所謂「自白」,係指被告坦承有犯第4條至第8條罪名構成要件之行為者而言,其自白內容應包括基本犯罪構成要件之事實;至對阻卻責任或阻卻違法之事由,有所主張或辯解,雖為辯護權之行使,仍不失為自白(最高法院105年度台上字第3305號、105年度台上字第2931號、105年度台上字第2808號判決意旨參照)。被告於偵查及審理中對於事實欄一㈠之構成要件事實即販賣卡痛之事實,業經坦承不諱,僅辯稱:我000年0月間始知悉卡痛已於108年2月20日列為第三級毒品等語,亦即其曾爭執無違法性認識而有阻卻罪責事由(詳前述),惟不影響被告有於偵審中自白販賣卡痛之事實,揆諸上揭說明,就被告所為事實欄一㈠所示犯行,仍有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用。
㈥ 爰以行為人之責任為基礎,審酌被告明知毒品對於人體身心健康之影響,竟無視政府反毒政策,為販賣含有毒品之行為,助長社會濫用毒品風氣,危害社會與善良秩序;且應注意其自國外輸入來源、成分不明之非洲夢根膠囊,負有事先向中央主管機關查驗登記之義務,未經核准,不得擅自輸入,竟疏未注意,逕自輸入及販賣含有藥品成分之非洲夢根膠囊,有害我國藥品衛生管理,所為應予非難,並審酌被告否認犯行之態度,兼衡本案販賣之次數,及被告之教育程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀,分別量處如主文所示之刑,並就得易科罰金之罪諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分:
㈠ 毒品:經查,扣案如附表五編號1、2、12-1、13,經檢驗均含第三級毒品卡痛有成分,有附表五所示之刑事警察局鑑定書及藥管署檢驗報告附卷可參,核屬違禁物,均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至扣案如附表五編號7-1、8雖分別含有第二級毒品三甲氧苯乙胺及二甲基色胺成分,但與本案販賣第三級毒品及過失輸入、過失販賣禁藥罪無涉,故不於本案宣告沒收。
㈡ 犯罪工具:又犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者,其供犯罪所用之物,不問屬於犯罪行為人與否,均沒收之,毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表五編號14、15、19所示之物,為被告犯本案所用以聯繫之物;又扣案如附表五編號3至6、9至11所示之物為被告分裝及包裝毒品所用之物,業據被告於本院審理中供陳明確(見本院卷第136頁),爰均以沒收。另扣案如附表五編號7-2、12-2、16至18所示之物,及其餘扣案物,無證據顯示與本案有何關連,且非違禁物,爰不予宣告沒收。
㈢ 犯罪所得:又被告販賣又本案被告販賣如附表一、二所示之卡痛及附表
三、四所示之非洲夢根膠囊,所得價金共6萬8,418元,雖未據扣案,然為被告之犯罪所得,應依刑法第38條之1第1項規定,宣告沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,依刑法第38條之1第3項規定,追徵其價額。
五、不另為無罪諭知部分:
㈠ 公訴意旨另以:被告就附表四編號4、7、9、12、23、27、3
1、35、38、50、58所為係犯藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪嫌云云。
㈡ 惟查,被告出售非洲夢根膠囊之行為係構成藥事法第83條第3項之過失販賣禁藥罪,業認定如前。而被告就附表四編號4、7、9、12、23、27、31、35、38、50、58所示訂單,既因買受人取消訂單,而未完成交易,是就此些部分僅止於未遂,然過失販賣禁藥罪不處罰未遂,是應就此部分為無罪之諭知,惟公訴人既認被告此部分犯行,與前述本院認定有罪之部分(即過失販賣禁藥罪)為接續犯之實質上一罪關係,爰就此部分不另為無罪之諭知。
參、無罪部分:
一、公訴意旨另略以:被告 吳端浩明知三甲氧苯乙胺(Mescaline)係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品,竟基於持有第二級毒品之犯意,於108年7月31日前某時,在不詳地點,以不詳方式,取得第二級毒品三甲氧苯乙胺後,將之摻入外觀貼有「HERBSMAN」字樣貼紙之商品袋1只內而持有之。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之,不能證明被告犯罪或其行為不罰者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實,須依積極證據,苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定,更不必有何有利之證據;另認定犯罪事實所憑之證據,雖不以直接證據為限,間接證據亦包括在內,然而無論直接或間接證據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信為真實之程度者,始得據為有罪之認定,倘其證明尚未達於此一程度,而有合理性懷疑存在時,即不得遽為被告犯罪之認定(最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照)。再按刑事訴訟法第161條第1項規定:檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法。因此,檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明之方法,無從說服法院以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原則,自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照)。
三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌,無非係以被告於警詢及偵查中之供述、如附表五編號7-1所示之扣案物及刑事警察局108年10月30日刑鑑字第1080077873號鑑定書等件為其主要之論據。訊據被告固坦承附表五編號7-1所示之扣案物為其所有,惟堅決否認有何持有第二級毒品犯行,辯稱:商品袋是重複使用,可能有裝廠商寄送的試用品,因此才驗出第二級毒品,但我不知道廠商寄給我的試用品所含之成分為何等語。
四、經查:
㈠ 被告所持有扣案如附表五編號7-1所示之物,經驗得含有第二級毒品三甲氧苯乙胺成分,此有刑事警察局108年10月30日刑鑑字第1080077873號鑑定書(見26996號卷第95頁至第99頁),且為被告所坦認,此部分事實固堪認定。
㈡ 然被告為警察查獲後,於警詢時即否認持有第二級毒品三甲氧苯乙胺,辯稱:Herbsman成品1批,都是KAVA或Passion flower的粉末分裝包,用來銷售跟自己用的,每種包裝都只有1種粉末,我從網站訂購之藥品及植物會送到我住家或工作室,通常都是一整包的植物乾葉或是一整包的粉末,我會再各自分裝成小包裝,我會依產品秤重約30至50公克分裝成小包裝後封膜,分裝袋是從網路上或是實體店面買的成品,我會在分裝袋上印上自己請人刻的印章等語(見26996號卷第20頁、第22頁);於偵查中稱:「(問:上開KAVA Extract及Passion Flower Extract各1包,經鑑驗後,結果為「仙人掌」,並未檢出毒品反應,而上開Herbman成品1批,則檢出含有第二級毒品三甲氧苯乙胺成分,有何意見?)我真的不知道為何會有毒品反應,我也不知道什麼是三甲氧苯乙胺」等語(見臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第21709號卷第27頁),依被告前揭歷次陳述可知,被告均稱扣案如附表五編號7-1黃綠色物質及粉末係其分裝其所購買之KAVA Extract或Passion Flower Extract等語。
㈢ 且參照附表五編號7-1所示之物,驗前毛重8.34公克,包裝重6.17公克,驗前淨重2.17公克,僅檢出微量第二級毒品三甲氧乙胺,而所謂微量係指純度未達1%,此有前開刑事警察局鑑定書在卷可參,可認毒品量甚低。佐以被告所販售之商品多係向國外賣家購入,衡情為招攬生意,賣家於銷售時,同時贈與贈品亦屬常見,是確實無法排除被告向賣家購買商品時,賣家同時贈與含有第二級毒品三甲氧乙胺成分之商品而為被告所不知情,故而被告辯稱其係於不知情之狀況下使用沾黏第二級毒品三甲氧乙胺成分之商品袋再為裝填如附表五編號7-1所示之內容物,亦屬合理。是卷內既無證據證明被告知悉附表五編號7-1所示之內含有第二級毒品三甲氧乙胺,而有意持有之,實難認被告主觀上有何持有第二級毒品三甲氧乙胺之犯意,自難以持有第二級毒品罪相繩。
五、綜上,本件依公訴人所提證據,尚不足使本院就公訴意旨所示被告之持有第二級毒品三甲氧乙胺犯行達於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度,屬不能證明被告犯罪,揆諸前開說明,就此部分自應為被告無罪之諭知。據上論斷,應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條1項,判決如主文。
本案經檢察官陳書郁提起公訴,檢察官劉哲名到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 11 月 9 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張宏任
法 官 曾淑君法 官 徐雍甯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宇國中 華 民 國 111 年 11 月 10 日附錄本案論罪科刑法條:
修正前毒品危害防制條例第4條造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或七年以上有期徒刑,得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者,處七年以上有期徒刑,得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者,處五年以上十二年以下有期徒刑,得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處一年以上七年以下有期徒刑,得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者,處10年以下有期徒刑,得併科新臺幣1億元以下罰金。
犯前項之罪,因而致人於死者,處無期徒刑或10年以上有期徒刑,得併科新臺幣2億元以下罰金;致重傷者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1億5千萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者,處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1千萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥,而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者,處7年以下有期徒刑,得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪,因而致人於死者,處7年以上有期徒刑,得併科新臺幣1億元以下罰金;致重傷者,處3年以上12年以下有期徒刑,得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者,處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一、PCHOME賣場販售第三級毒品卡痛部分:
編號 訂單編號 訂購日期 訂單狀態 付款方式 商品名稱 交易金額 (新臺幣) 數量 1 0000000 000000 108/2/21 已完成 超商取貨付款 綠色毛達Green maeng da 632 1 2 0000000 000000 108/2/23 已完成 超商取貨付款 天然草本白綠 智能飛行組合包 1223 1 3 0000000 000000 108/2/24 已完成 超商取貨付款 天然草本白綠 智能飛行組合包 1149 1 4 0000000 000000 108/2/26 已完成 超商取貨付款 買一送一試用包 任意搭配4+1=5 加大不加價組合包 2106 1 5 0000000 000000 108/3/5 已完成 超商取貨付款 超級紅色毛達乾葉 Super Red Maeng da Leaf 680 1 交易總金額5790元附表二、於蝦皮拍賣網站販售第三級毒品卡痛之部分:
編號 訂單編號 訂單 狀態 買家帳號 訂單成 立時間 商品名稱(品) 交易金額 (新臺幣) 數量 寄送至便利商店 付款 方式 買家付 款時間 實際出 貨時間 1 0000000 00000000 完成 000000 108/02/20 02:15 HerbsMan草要人買一送一試用任選綠色MD 700 1 全家 貨到 付款 108//02/20 02:16 108/02/20 18:49 HerbsMan草要人買一送一試用任選 Super Green Elephant 595 1 全家 貨到 付款 108/02/20 02:16 108/02/20 18:49 2 000000 000000000 已取消 00000000 108/02/20 13:58 HerbsMan草要人買一送一試用任選兩包組 1370 1 全家 貨到 付款 108/02/20 14:00 3 0000000 00000000 完成 0000000000 108/02/22 17:41 HerbsMan草要人買一送一試用任選 Super Green Elephant 586 1 7-11 貨到 付款 108/02/22 17:42 108/02/23 20:19 4 0000000 00000000 完成 0000000000 108/02/22 18:20 HerbsMan草要人 買一送一試用任選 Super Green Elephant 586 1 7-11 貨到 付款 108/02/22 18:22 108/02/23 20:19 5 0000000 00000000 完成 000000 108/02/23 14:48 HerbsMan草要人買一送一試用任選紅色MD 690 1 全家 貨到 付款 108/02/23 14:50 108/02/23 18:49 6 0000000 00000000 完成 0000000000 108/02/24 21:17 HerbsMan草要人買一送一試用任選紅色MD 690 1 7-11 貨到 付款 108/02/24 21:18 108/02/25 21:30 7 0000000 00000000 完成 00000000 108/02/25 03:56 HerbsMan草要人買一送一試用任選 Super Green Elephant 1172 2 全家 貨到 付款 108/02/25 03:58 108/02/25 21:19 8 0000000 00000000 完成 0000000000 108/02/27 04:56 HerbsMan草要人買一送一試用任選 Super Green Elephant 586 1 7-11 貨到 付款 108/02/27 04:58 108/02/27 22:51 9 0000000 00000000 已取消 000000000000 108/02/27 09:22 HerbsMan草要人買一送一試用任選紅色MD 700 1 OKMart 蝦皮 錢包 108/02/27 09:22 超級綠色碎葉 700 1 OKMart 蝦皮 錢包 108/02/27 09:22 10 0000000 00000000 完成 00000 108/03/02 19:34 超級紅色碎葉 700 1 7-11 貨到 付款 108/03/02 19:34 108/03/03 22:37 11 0000000 00000000 已取消 00000000 108/03/07 15:36 超級綠色碎葉 1400 2 7-11 貨到 付款 12 0000000 00000000 完成 00000000 108/03/07 15:37 超級綠色碎葉 1379 2 全家 貨到 付款 108/03/07 15:38 108/03/07 22:05 13 000000 000000000 完成 0000000000 108/03/13 21:43 新鮮擊碎的綠色乾葉 1400 2 7-11 貨到 付款 108/03/13 21:44 108/03/14 00:40 新鮮擊碎的紅色乾葉 1400 2 7-11 貨到 付款 108/03/13 21:44 108/03/14 00:40 14 000000 000000000 已取消 000000000 108/03/14 21:26 新鮮擊碎的紅色乾葉 700 1 7-11 貨到 付款 15 000000 000000000 已取消 000000000 108/03/14 21:28 新鮮擊碎的紅色乾葉 700 1 7-11 貨到 付款 108/03/14 21:30 16 000000 000000000 已取消 0000000000 000/03/14 21:41 新鮮擊碎的綠色乾葉 700 1 7-11 貨到 付款 108/03/14 21:42 新鮮擊碎的紅色乾葉 700 1 7-11 貨到 付款 108/03/14 21:42 17 000000 000000000 已取消 000000000 108/03/20 23:02 新鮮擊碎的綠色乾葉 1400 2 7-11 貨到 付款 108/03/20 23:04 新鮮擊碎的紅色乾葉 700 1 7-11 貨到 付款 108/03/20 23:04 18 000000 000000000 已取消 00000000 108/03/27 20:28 新鮮擊碎的綠色乾葉 1400 2 7-11 貨到 付款 108/03/27 20:30 19 000000 000000000 完成 0000000000 108/03/27 21:39 新鮮擊碎的綠色乾葉 4137 6 7-11 貨到 付款 108/03/27 21:40 108/03/30 21:46 20 0000000 00000000 完成 000000 108/03/29 11:44 新鮮擊碎的綠色乾葉 1400 2 7-11 貨到 付款 108/03/29 11:46 108/03/29 20:58 新鮮擊碎的白色乾葉 1400 2 7-11 貨到 付款 108/03/29 11:46 108/03/29 20:58 21 0000000 00000000 完成 00000000 108/03/29 19:05 新鮮擊碎的綠色乾葉 690 1 7-11 貨到 付款 108/03/29 19:06 108/03/29 20:58 22 000000 000000000 完成 0000000 000/04/01 00:30 新鮮擊碎的白色乾葉 690 1 7-11 貨到 付款 108/04/01 00:32 108/04/02 20:19 23 000000 000000000 完成 _000000000 108/04/03 01:43 新鮮擊碎的白色乾葉 690 1 7-11 貨到 付款 108/04/03 01:44 108/04/04 01:20 24 000000 000000000 已取消 000000 108/04/07 09:52 新鮮擊碎的白色乾葉 2100 3 7-11 貨到 付款 108/04/07 09:54 25 0000000 00000000 完成 00000000 108/04/09 11:07 新鮮擊碎的白色乾葉 1357 2 全家 信用卡 108/04/09 11:08 108/04/09 21:18 26 000000 000000000 完成 000000 108/04/10 00:27 新鮮擊碎的白色乾葉 690 1 7-11 貨到 付款 108/04/10 00:28 108/04/11 21:28 27 000000 000000000 完成 000000000000000000 108/04/12 08:56 克拉姆 草本精華沐浴露250ml 799 1 7-11 貨到 付款 108/04/12 08:58 108/04/12 21:24 28 000000 000000000 完成 Z0000000000 108/04/17 11:47 新鮮擊碎的綠色乾葉 690 1 7-11 貨到 付款 108/04/17 11:48 108/04/18 20:58 29 000000 000000000 完成 000000 108/05/25 12:44 克拉姆 草本精華沐浴露30ml 161 1 7-11 貨到 付款 108/05/25 12:46 108/05/27 19:56 交易總金額2萬3188元附表三、PCHOME賣場販售非洲夢根膠囊部分:
編號 訂單編號 訂購日期 訂單狀態 付款方式 商品名稱 交易金額(新臺幣) 數量 1 0000000 000000 107/9/3 已完成 超商取貨付款 非洲夢根膠囊 African Dream Root 2550 3 2 0000000 000000 107/9/30 已完成 信用卡 非洲夢根膠囊 African Dream Root 850 1 3 0000000 000000 107/10/13 已完成 超商取貨付款 非洲夢根膠囊 African Dream Root 850 1 4 000000 0000000 107/10/13 已完成 超商取貨付款 非洲夢根膠囊 African Dream Root 850 1 5 0000000 000000 107/12/24 已完成 超商取貨付款 非洲夢根膠囊 African Dream Root 850 1 6 0000000 000000 108/3/5 已完成 超商取貨付款 非洲夢根膠囊 African Dream Root 850 1 交易總金額6800元附表四、蝦皮賣場販售非洲夢根膠囊之部分:
編號 訂單編號 訂單 狀態 買家帳號 訂單成 立時間 商品名稱 交易金額 (新臺幣) 數量 寄送至便利商店 付款 方式 買家付 款時間 實際出 貨時間 1 00000000 0000000 完成 000000000 106/09/03 04:06 非洲夢根膠囊 African Dream Root 640 1 7-11 2 0000000 00000000 完成 000000000000 106/09/09 22:04 非洲夢根膠囊 African Dream Root 640 1 7-11 3 0000000 00000000 完成 000000000 106/09/14 18:04 非洲夢根膠囊 African Dream Root 640 1 7-11 4 0000000 00000YT2 已取消 000000000 106/09/24 18:09 非洲夢根膠囊 African Dream Root 640 1 7-11 5 0000000 00000000 完成 00000000 106/09/25 20:47 非洲夢根膠囊 African Dream Root 640 1 7-11 6 0000000 00000000 完成 Z000000000 106/10/06 05:44 非洲夢根膠囊 African Dream Root 640 1 全家 7 0000000 0000MGWJ 已取消 00000000000000000 106/10/18 10:11 非洲夢根膠囊 African Dream Root 640 1 全家 8 0000000 00000000 完成 0000000000 106/11/08 20:08 非洲夢根膠囊 African Dream Root 640 1 7-11 9 0000000 000000VJ 已取消 00000000 106/11/27 18:34 非洲夢根膠囊 African Dream Root 640 7-11 10 0000000 00000000 完成 00000000 106/11/28 01:20 非洲夢根膠囊 African Dream Root 640 1 萊爾富 11 000000 000000000 完成 000000000 106/11/30 19:17 非洲夢根膠囊 African Dream Root 640 1 7-11 12 000000 000000000 已取消 000000000 106/12/01 15:24 非洲夢根膠囊 African Dream Root 640 1 全家 13 000000 000000000 完成 00000000 106/12/05 14:47 非洲夢根膠囊 African Dream Root 640 1 7-11 14 0000000 00000000 完成 0000000 106/12/06 11:59 非洲夢根膠囊 African Dream Root 640 1 萊爾富 15 0000000 00000000 完成 00000000 106/12/08 22:57 非洲夢根膠囊 African Dream Root 640 1 7-11 16 000000 0000000R0 完成 00000000000000 106/12/20 23:04 非洲夢根膠囊 African Dream Root 640 1 全家 17 000000 000000000 完成 000000000 106/12/25 08:19 非洲夢根膠囊 African Dream Root 640 1 7-11 18 0000000 00000000 完成 0000000 107/01/26 00:27 非洲夢根膠囊 African Dream Root 640 1 7-11 19 0000000 00000000 完成 00000 107/01/31 11:37 非洲夢根膠囊 African Dream Root 640 1 萊爾富 20 0000000 00000000 完成 000000000 107/02/02 07:56 非洲夢根膠囊 African Dream Root 640 1 萊爾富 21 0000000 00000000 完成 000000000 107/02/04 12:04 非洲夢根膠囊 African Dream Root 640 1 7-11 22 0000000 00000000 完成 0000000 107/02/21 12:59 非洲夢根膠囊 African Dream Root 640 1 7-11 23 000000 00000HRXM 已取消 0000000 107/02/22 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0000000 0000MWAK 已取消 000000000 107/05/11 10:35 非洲夢根膠囊 African Dream Root 640 1 萊爾富 36 0000000 00000000 完成 000000000 107/05/11 18:36 非洲夢根膠囊 African Dream Root 640 1 萊爾富 37 0000000 00000000 完成 000000000 107/05/24 19:38 非洲夢根膠囊 African Dream Root 640 1 7-11 38 000000 00000VJEN 已取消 0000000000 107/05/27 03:36 非洲夢根膠囊 African Dream Root 640 1 7-11 39 0000000 00000000 完成 0000000000 107/05/27 03:44 非洲夢根膠囊 African Dream Root 640 1 7-11 40 000000 000000000 完成 000000 107/05/31 12:04 非洲夢根膠囊 African Dream Root 640 1 7-11 41 0000000 00000000 完成 000000 107/07/02 22:51 非洲夢根膠囊 African Dream Root 640 1 7-11 42 000000 000000000 完成 0000000000 107/07/07 07:25 非洲夢根膠囊 African Dream Root 640 1 萊爾富 43 0000000 00000000 完成 00000000000 107/07/21 19:30 非洲夢根膠囊 African Dream Root 640 1 7-11 44 0000000 00000000 完成 00000 107/08/05 12:05 非洲夢根膠囊 African Dream Root 640 1 7-11 45 000000 000000000 完成 000000 107/08/13 10:49 非洲夢根膠囊 African Dream Root 640 1 7-11 46 0000000 00000000 完成 0000000 107/08/23 05:16 非洲夢根膠囊 African 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全家 貨到付款 108/06/29 02:02 108/07/02 18:29 55 0000000 00000000 完成 0000000000 108/07/01 02:41 非洲夢根膠囊 African Dream Root Capsule 640 1 萊爾富 貨到付款 108/07/01 02:42 108/07/04 18:09 56 0000000 00000000 完成 00000 108/07/05 01:21 非洲夢根膠囊 African Dream Root Capsule 640 1 OKMart 貨到付款 108/07/05 01:22 108/07/05 19:58 57 0000000 00000000 完成 0000000000 108/07/08 13:22 非洲夢根膠囊 African Dream Root Capsule 640 1 OKMart 貨到付款 108/07/08 13:24 108/07/09 19:49 58 0000000 0000G2HU 已取消 000000000 108/07/11 02:26 非洲夢根膠囊 African Dream Root Capsule 640 1 7-11 貨到付款 108/07/11 02:28 59 0000000 00000000 完成 000000000 108/07/12 03:51 非洲夢根膠囊 African Dream Root Capsule 640 1 7-11 貨到付款 108/07/12 03:52 108/07/12 20:03 60 0000000 00000000 完成 000000000 108/07/28 10:37 非洲夢根膠囊 African Dream Root Capsule 640 1 7-11 信用卡 108/07/28 10:38 108/07/29 22:49 交易總金額3萬2640元附表五:
編號 品名 數量 備註 1 Natural Herbal Body Wash 44瓶 ⑴經檢視為金/褐/白色瓶裝,內為黑褐色黏稠液體,含第三級毒品卡痛成分,驗前毛重2883.99公克、鑑定用罄3.93公克。 ⑵刑事警察局108年10月30日刑鑑字第1080077873號鑑定書(109年度偵字第26996號卷第95頁至第99頁)。 2 Cat'claw+(HERBSMAN) 22包 ⑴經檢視為褐色粉末,含第三級毒品卡痛分。 ⑵藥管署檢驗報告書(109年度偵字第22083號卷第436頁)。 3 磅秤 1台 4 空包裝袋 1批 5 封口機 1台 6 濾篩及小鍋子 1批 7-1 Herbsman成品 1包 ⑴其中1包經檢視為黃褐/彩色包裝,內含黃綠色物質及粉末,含第二級毒品三甲氧苯乙胺成分,驗前毛重8.34公克、鑑定用罄1.06公克。 ⑵刑事警察局108年10月30日刑鑑字第1080077873號鑑定書(109年度偵字第26996號卷第95頁至第99頁)。 7-2 3包 ⑴未檢出常見第二級及第三級毒品成分。 ⑵刑事警察局108年10月30日刑鑑字第1080077873號鑑定書(109年度偵字第26996號卷第95頁至第99頁) 8 Chackuna AYA伙伴 1瓶 ⑴經檢視為墨綠色粉末,含第二級毒品二甲基色胺成分,驗前毛重782.32公克、鑑定用罄2.89公克。 ⑵刑事警察局108年10月30日刑鑑字第1080077873號鑑定書(109年度偵字第26996號卷第95頁至第99頁)。 9 包裝貼紙 1批 10 產品印章(含印台) 1個 11 Herbsman粉末分裝袋 1個 12-1 不明粉末 1包 ⑴其中編號3-4經檢視為黃褐/白色包裝,內有黃褐色物質附著,因量微無法取樣分析,以甲醇潤洗後取洗滌液鑑定,檢出第三級毒品卡痛成分。 ⑵刑事警察局108年10月30日刑鑑字第1080077873號鑑定書(109年度偵字第26996號卷第95頁至第99頁)。 12-2 5包 ⑴其餘5包則未檢出常見第二級或第三級毒品成分。 ⑵刑事警察局108年10月30日刑鑑字第1080077873號鑑定書(109年度偵字第26996號卷第95頁至第99頁)。 13 卡痛樹瘤 1個 ⑴經檢視為黑褐色黏稠物質,含第三級毒品卡痛成分,驗前毛重420.03公克、鑑定用罄0.6公克。 ⑵刑事警察局108年10月30日刑鑑字第1080077873號鑑定書(109年度偵字第26996號卷第95頁至第99頁)。 14 iPhone行動電話 1支 15 iPad平板 1台 16 玉山銀行金融卡 1張 17 永豐銀行金融卡 1張 18 玉山銀行存摺 1本 19 MSI筆電 1台