臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第3053號上 訴 人即 被 告 葉時泊上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度審訴緝字第15、16、17號，中華民國112年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度毒偵字第3579號，追加起訴案號：同署111年度毒偵字第4367、4566號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表編號三所處之刑及定應執行刑部分均撤銷。
上開刑之撤銷（即原判決附表編號三所處之刑）部分，葉時泊處有期徒刑捌月。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑壹年肆月。
事實及理由
壹、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。次按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件因上訴人即被告葉時泊於本院審理時已明示僅針對第一審判決之「刑度」上訴，其餘部分沒有上訴（見本院卷第136頁）。故本院僅就第一審判決關於量刑是否合法、妥適予以審理。
貳、撤銷改判（即原判決附表編號《下稱編號》三所處之刑及定應執行刑）部分
一、編號三部分，依檢察官追加起訴書所載，已具體指出上訴人此部分構成累犯之事實。原審公訴檢察官並主張依上訴人後述前案及執行完畢之情況，認為有加重其刑之必要等語，且援引本院被告前案紀錄表為據，而上訴人於審理時，就屬派生證據之本院被告前案紀錄表，並未爭執其真實性（見原審審訴緝字卷第65、66頁），應認檢察官已具體指出上訴人構成累犯之事實，且具體指明調查方法，以及就上訴人具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱而應加重最低本刑部分，具體指出證明方法。本院依司法院釋字第775號解釋意旨，經兼衡所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，斟酌上訴人所犯前後數罪間，關於前案之性質（前案均係故意犯罪）、前案徒刑之執行完畢情形（前案已實際入監執行完畢）、再犯之原因（未能斷絕毒品）、兩罪間之差異（前案係同一罪質之施用毒品罪）、本件係故意再犯之主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，經綜合判斷後，認上訴人並無司法院釋字第775號解釋所示應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之罪刑不相當情形，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
二、原審就上訴人所犯編號三部分，據以科刑，固非無見。然上訴人此部分雖係因為警盤查時逃避，嗣為警攔查後，主動交出玻璃球吸食器並告知有此部分之施用第一、二級毒品犯行等情，有上訴人之警詢筆錄及桃園市政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書可按（見111年度毒偵字第4566號卷第3、13頁），是上訴人雖曾向警自首犯罪，然在本案其後之審判程序，上訴人經合法通知未到庭，經原審通緝後，上訴人才因另犯毒品案件遭羈押，經臺灣高等檢察署通知原審法院，上訴人才到案接受本案審判（認定如後述）。是上訴人於第一審審理時既已逃匿，即無接受裁判之意思及事實，依後述說明，核與自首之要件不符，原審就此漏未斟酌，仍論以自首，法律適用自有違誤。
三、上訴人仍執前詞主張第一審就編號三應依刑法第59條規定予減輕其刑等語，本院認無情輕法重之情形（理由同後述編號
一、二維持第一審關於無刑法第59條酌量減輕其刑規定之說明），此部分上訴雖無理由，然原判決既有上開適用法則不當之處，此部分所處之刑自無可維持，應予撤銷改判，原判決所定之應執行刑，即失所附麗，應併予撤銷。爰審酌上訴人前已經過觀察、勒戒之機構處遇，仍未能斷絕毒癮，以將海洛因、甲基安非他命同時置入玻璃球吸食器再犯之犯罪手段，以及其始終坦承之犯罪後態度，兼衡其於警詢中自陳職業為工、國中畢業、家境小康之智識程度及生活狀況等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑。本件雖係上訴人提起上訴，然因原判決有上述適用法條不當而經本院撤銷之情形，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，自無不利益變更禁止原則之適用。
參、上訴駁回（即編號一、二所處之刑）部分
一、本院綜合全案證據資料，本於法院量刑裁量之權限，就第一審判決關於上訴人所犯如其所援引編號一、二所示起訴書、追加起訴書之犯罪事實欄所載2次施用毒品犯行，編號一部分依想像競合犯關係，從一重論處上訴人施用第一級毒品罪刑，編號二部分，論處上訴人施用第一級毒品罪刑，及為相關沒收之宣告，上訴人明示僅對於刑度部分提起上訴，本院認第一審就此部分所處刑度與罪刑相當原則及比例原則無悖，爰予維持，依前揭規定，引用第一審判決書此部分所記載之科刑理由（如后）：
㈠第一審判決科刑理由略以：上訴人前於民國108年間，因施
用毒品案件，經原審法院以108年度審訴字第2225號判決，判處有期徒刑8月確定，於109年間，因酒後駕車公共危險案件，經原審法院以109年度桃簡字第707號判決，判處有期徒刑6月確定，上開案件另經原審法院以111年度聲字第135號裁定，定應執行刑為有期徒刑1年確定，於111年2月24日刑期期滿執行完畢，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯附表編號一、二所示有期徒刑以上之數罪，均為累犯，考量上開構成累犯之前案有施用毒品案件，與本案罪質相同、犯罪類型相似，足徵上訴人就施用毒品犯行之刑罰反應力甚為薄弱，認適用刑法第47條第1項累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，依司法院釋字第775號解釋意旨裁量後，均加重其刑。爰審酌上訴人於為本案犯行之前，已曾因施用毒品犯行經受觀察、勒戒處分之執行，甫於110年3月30日執行完畢釋放出所，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟再次施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第
一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後坦承犯行，非無悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度及生活狀況等一切情狀等語，茲予以引用。
㈡上訴意旨略以：編號一部分，上訴人是經警通知到場，自
願接受採尿並告知員警此部分犯行，應符合刑法第62條自首之規定，上訴人犯後態度良好，應有刑法第59條規定之適用等語，指摘原審未予以減輕其刑有所不當。㈢按刑法上自首減輕其刑規定，係以對於未發覺之罪自首而
受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，並接受裁判，兩項要件兼備，始能邀減輕寬典之適用，若犯罪行為人自首犯罪之後，拒不到案或逃逸無蹤，顯無悔罪投誠，甘受裁判之情，要與自首規定要件不符（最高法院110年度台上字第1777號判決意旨參照）。查，編號一部分，因上訴人係毒品調驗人口，員警通知其到場接受尿液採集，員警以毒品初篩試劑檢驗，其尿液呈現第一級、第二級毒品之陽性反應，以上各情，有卷附上訴人之警詢筆錄可按（見111年度毒偵字第3579號卷第9至11頁）。是員警依上開採集尿液後之初步試劑檢驗蒐證結果，已合理可疑上訴人有編號一所示之施用第一級毒品、第二級毒品犯行，才會在其後對上訴人製作警詢筆錄時，就此蒐證結果詢問，此從警詢筆錄所載，採集尿液檢驗時間為當日11時15分，對上訴人製作筆錄詢問之時間，則為當日11時25分至11時33分，即可以確知。故即使上訴人在其後員警就此蒐證結果詢問時坦承施用毒品犯罪，核屬對於犯罪事實之自白，並非自首。更遑論上訴人於本案起訴後之審判程序，經合法通知無正當理由未到庭，原審拘提未果後發布通緝，於112年3月23日，上訴人因另犯毒品案件遭到羈押，經臺灣高等檢察署通知原審法院，上訴人才到案接受本案審判等情，有各該期日之開庭通知書、送達證書、拘提報告、原審法院通緝書、臺灣高等檢察署112年3月30日書函及本院被告前案紀錄表可按（見原審111年度審訴字第876號卷第51、56、76、151至153頁，111年度審訴字第1044號卷第65、71、91、157至160頁，111年度審訴字第1325號卷第61、67、89、113至117頁），難認其有接受裁判之意。
依上開說明，上訴人所為不符自首要件，原審未依自首規定減輕其刑，並無不合。
㈣按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊
之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。查毒品犯罪本即為法所嚴禁，上訴人明知此情竟仍再犯，自無特殊之原因與環境值得同情，即使其始終自白犯罪，也是因為卷內俱有客觀事證可佐，其犯罪事證明確所使然；且上訴人所犯一、二所示之施用第一級毒品罪，依累犯規定加重其刑後，雖別無其他減刑事由，但所得處之法定最低刑度為有期徒刑7月，此等刑度與上訴人前已經觀察勒戒之機構處遇，於1年左右期間即再犯附表一、二所示施用第一級毒品犯罪等情相較，並無刑度過苛之情事。故上訴人上開所陳各情，俱屬量刑審酌事項，並無情輕法重之情形，自皆無刑法第59條規定減輕其刑之適用。
㈤按關於刑之量定，法院本有依個案具體情節裁量之權限，
倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法。原判決就上訴人附表編號一、二所示犯行，分別量處各該主文欄所示之刑度，已以行為人之責任為基礎，就刑法第57條各款所列情狀（上訴人犯罪動機、行為手段、生活狀況、智識程度、坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀），予以詳加審酌及說明如前。核原審所為之量刑，未逾越法律規定之內部及外部界限，並無濫用裁量權而有違反平等、比例及罪刑相當原則之情形，且上訴人所犯上開2罪，均依刑法第47條第1項規定加重其刑後，其法定最低本刑為有期徒刑7月，原審分別量處有期徒刑8月、7月，已屬從寬裁量，且就上訴人所指上開各情，均已列為科刑審酌因子，依上說明，不能指為違法。
㈥綜上，上訴人主張編號一、二所犯各罪未予以減輕其刑有所不當等語，此部分上訴皆為無理由，均應予駁回。
肆、關於定執行刑
一、按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑時，應依刑法第51條第5款規定，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年；分別宣告多數罰金時，應依同條第7款規定，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額。亦即，採「限制加重原則」定其應執行刑，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕對限制上限之規定，其理由蘊含刑罰經濟及恤刑之目的。酌定應執行刑時，係對犯罪行為人本身及所犯數罪之總檢視，自應權衡行為人之責任與上開刑罰經濟及恤刑之目的，俾對於行為人所犯數罪為整體非難評價。在行為人責任方面，包括行為人犯罪時及犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪質、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回復性，以及各罪間之關聯性，包括行為在時間及空間之密接程度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益之異同、數罪對侵害法益之加重或加乘效應等項。在刑罰經濟及恤刑之目的方面，包括矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價之原則，予以充分而不過度之綜合評價（最高法院112年度台上字第2307號判決意旨參照）。
二、上訴人前開撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，符合數罪併罰之要件，爰審酌上訴人是未能斷絕毒癮，而在一定期間內反覆犯之，其責任非難重複程度高，且兼衡上開各定刑因子後，予以整體非難評價，爰定其應執行刑如主文第4項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳建宇提起公訴，檢察官劉文瀚、邱志平追加起訴，被告提起上訴，檢察官黃彥琿到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 9 月 20 日
刑事第二十一庭審判長法 官 邱忠義
法 官 楊志雄法 官 許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李頤杰中 華 民 國 112 年 9 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。