臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第3111號上 訴 人即 被 告 羅○○上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第633號，中華民國112年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第27101號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
羅○○傷害人之身體，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、羅○○於民國110年5月8日上午11時40分許，在桃園市○○區○○路00號2樓內，因細故而與其妻鄒○○發生爭執時，竟基於傷害之犯意，徒手掌摑鄒○○之臉頰，致鄒○○穿戴之牙套與其嘴唇摩擦，因而受有嘴唇擦傷之傷害。
二、案經鄒○○訴由桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官同意作為證據（見本院卷第55頁），而上訴人即被告羅○○則表示告訴人鄒○○警詢和原審陳述不一致等語（見本院卷第55頁），然此係對證據之證明力有意見，被告對告訴人警詢、檢察事務官詢問之證述均未於本院言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第55頁、第77頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於上揭時間、地點與告訴人鄒○○發生衝突等情，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我們先發生口角，告訴人先用洗碗水潑我，我滑倒兩人撞在一起，我是要打水盆可能打到她嘴巴，當時是她潑我水，我是防衛云云，惟查：㈠被告於上揭時間、地點與告訴人發生衝突，進而因肢體接觸
導致告訴人受有傷勢等情，業據被告於警詢、檢察事務官詢問、原審審理時供承不諱（見偵字卷第9-12頁、第73-74頁、原審訴字卷第84頁、第141頁），與證人即告訴人鄒○○於警詢、檢察事務官詢問時之陳述及原審審理時之證述互核一致（見偵字卷第21-22頁、第61-62頁、原審訴字卷第133-136頁），並有天成醫療社團法人天晟醫院110年5月8日診斷證明書在卷可稽（見偵字卷第23頁），首堪認定。
㈡證人即告訴人鄒○○於檢察事務官詢問時陳述：我當時因為被
告早餐吃完不收碗盤念他，就與被告發生爭執，之後我就去我姐姐的住處，但被告開車追上來，我們就在我姐姐的住處發生爭吵，我那時拿水盆作勢潑他水，他就立刻打我一巴掌，導致我戴的牙套磨到嘴唇的皮，才因而受傷等語（見偵字卷第61-62頁），於原審審理時證述：我當天遭被告吐口水，就假裝要潑他水，雙方進而發生爭執，被告就把水盆搶過去潑我水，還打我巴掌，導致我戴的牙套磨到嘴唇的皮，才因而受傷。至於潑我水跟打我巴掌，哪個時間在前我忘記了等語（見原審訴字卷第133-135頁），觀諸證人鄒○○於檢察事務官詢問時之陳述及原審審理時之證述，雖就被告是否亦有潑告訴人水一事前後所述有所歧異，但就本案係雙方發生爭執後，告訴人因而拿臉盆作勢要潑被告水，被告則進而打告訴人臉頰等案情主要過程，前後所述尚屬一致，復參諸告訴人所提出與被告之通訊軟體對話紀錄，被告於案發後確曾傳送「對不起剛才打傷你實在太生氣！當我被誤悔你沒馬上道歉我就和你翻牌」之道歉訊息予告訴人，有告訴人與被告之通訊軟體對話紀錄存卷足參（見偵字卷第71頁），衡諸常情，倘如被告所辯其本來僅欲將告訴人手持之臉盆打落，係不小心揮到告訴人之臉頰，其在傳送上揭道歉訊息時應會向告訴人解釋上情，惟被告在傳送上揭訊息時對此竟無隻字片語提及，則上開對話紀錄已可補強告訴人前開指述內容為真，足徵被告於上揭時間、地點確係基於傷害告訴人之犯意出手掌摑告訴人左臉頰。
㈢被告雖曾辯稱：告訴人那段期間嘴巴本身就有破皮，她嘴唇
的傷不能都算到我身上，這部分可向告訴人於案發前後幾個月前往就診之○○○皮膚科診所調取告訴人之就醫紀錄即明云云，然經原審向○○○皮膚科診所函調告訴人於110年3月1日至110年6月30日到該診所就診之全部病歷資料，該診所業函覆稱：告訴人在上開期間無至本診所就診之事實，故無病歷資料可提供等語，有○○○皮膚科診所112年1月9日鳴法字第1120310001號函附卷可參（見原審訴字卷第111頁），足見被告上開辯詞，與客觀病歷資料不符，自不可採。本院衡酌被告既有於上揭時間、地點出手掌摑告訴人左臉頰之事實，告訴人又係於遭掌摑當天即前往就診，經有醫療專業之醫師開立診斷證明書證明其受有上揭傷勢，則上揭傷勢自應係被告之傷害行為導致無訛。
㈣對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，
不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。被告雖辯稱，係告訴人先潑他水，他是防衛云云。然依告訴人前揭證詞可知，告訴人僅係作勢要拿臉盆潑被告水，並非真的對被告潑水，難認有何對被告不法之侵害存在。又縱認告訴人果真已對被告潑水，然潑水既已完成，對被告之不法侵害已結束，被告掌摑告訴人之舉尚不符合對於「現在」不法之侵害所為之防衛行為。綜上，被告前揭正當防衛之辯解，不足採信。
㈤綜上，本件事證已明，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠核被告羅○○所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
㈡累犯加重：
被告前因對其母羅吳○○（已歿）犯違反家庭暴力防治法之違反保護令、毀損、強制等案件，經臺灣苗栗地方法院以106年度易字第674號判決判處有期徒刑5月、4月、3月，定應執行有期徒刑10月，上訴後經本院臺中分院以107年度上易字第784號判決駁回上訴確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣苗栗地方法院以105年度苗簡字第1201號及105年度易字第1032號判決各判處有期徒刑3月、4月確定，上開各罪經本院臺中分院以108年度聲字第10號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定，於108年8月19日易科罰金執行完畢，仍於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，經本院參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認被告前後所犯之罪，均係家庭暴力相關犯罪，其前受有期徒刑執行完畢，5年內竟再犯本案之罪，足見其刑罰反應力薄弱且惡性重大，依累犯規定加重其刑並不致有罪刑不相當之疑慮，故應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、撤銷原判決理由：原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：告訴人於本院陳稱：我跟被告和解了，我原諒他，我跟被告已經離婚等語（見本院卷第82頁），足認被告已與告訴人和解，並取得告訴人之原諒，此為原審量刑時未及審酌之情事，足認原審量刑基礎已有變更。被告不服原判決以否認犯罪為由提起上訴，然被告犯前揭傷害罪，業經本院詳列證據並析論理由認定如上，被告之上訴為無理由，但原審量刑既有前揭未及審酌之情形，自應由本院撤銷改判。
四、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人因生活習慣發生爭執時，未能以合乎法律規範之方式處理爭端，反出手掌摑告訴人臉頰，致告訴人因而受有上揭傷勢，雖告訴人所受傷勢不重，但被告所為仍屬不該，並斟酌被告於犯後迄今雖未坦承犯行，但業與告訴人達成和解，並取得告訴人之原諒之犯後態度，暨其為本案犯行時年齡為00歲、學經歷為高職畢業、自述家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官楊挺宏提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官蔡孟利到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
刑事第六庭審判長法 官 陳德民
法 官 葉力旗法 官 鄭富城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁子婷中 華 民 國 112 年 12 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。