臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第3267號上 訴 人即 被 告 吳學智
選任辯護人 童兆祥律師
符詠涵律師蘇柏瑞律師
參 加 人 游象建上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第631號，中華民國112年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第31632號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳學智犯侵占罪，共貳罪，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰參拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
參與人游象建所有如附表編號2、3所示支票不予沒收。
事 實
一、吳學智於民國105年11月間，受黃信武委託代為向他人借調新臺幣（下同）400萬元之款項，黃信武因而簽立如附表所示陽信商業銀行（下稱陽信銀行）支票3張（其中如附表編號1所示之支票，係黃信武代表其經營之晶采世紀建設股份有限公司【下稱晶采公司】簽立；編號2、3所示支票未記載發票日期），並交付與吳學智，以供吳學智向他人洽談借調資金事宜，復授權吳學智於借調資金之範圍內，可填載附表編號2、3所示支票上之發票日期。詎吳學智取得上開支票後，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，而先後為下列之行為：
㈠、於105年11月25日前之某日時，在如附表編號2、3所示支票之「發票日」欄位填載「106年1月23日」，完成如附表編號2、3所示之支票之絕對必要記載事項後，於105年11月25日，持附表編號2、3所示之支票，在京富開發建設有限公司（下稱京富公司，址設臺北市○○區○○路000巷0號4樓），以黃信武需借調資金為由，向游象建借款200萬元，游象建允後，吳學智遂交付附表編號2、3所示之支票與游象建，游象建並交付現金200萬元與吳學智，吳學智取得前開款項後，即變易持有為所有，予以侵占入己。
㈡、另於同年12月5日，在京富公司以黃信武之名義，向游象建借款200萬元，游象建允之，吳學智將如附表編號1所示之支票交付游象建，游象建並交付現金200萬元與吳學智，吳學智取得前開款項後，旋即將前開款項侵占入己。
二、案經黃信武告訴臺灣士林地方檢察署移轉由臺灣新北地方檢察署、臺灣桃園地方檢察署，經臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判期日提示，並告以要旨後，檢察官、上訴人即被告吳學智及其辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，有證據能力。
㈡、本件認定事實所引用之非供述證據，與本案具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，且於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其辯護人充分表示意見，被告於訴訟上之防禦權已受保障，自得為證據使用。
二、訊據被告固坦承有於105年11月間，收受告訴人黃信武所交付如附表所示之支票後，於事實欄一之㈠、㈡所載時、地，分持附表所示之支票，向參與人游象建借調資金各200萬元，未將該等款項交與告訴人等情，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：告訴人交付如附表所示之3紙支票給我，是我自己跟告訴人借票，不是告訴人委託我去幫他借款的，我於事實欄一之㈠、㈡所載時間，用附表所示之3紙支票向游象建借調資金，都是以我自己的名義向游象建借調的，我有背書，不是告訴人委託我借調的，並沒有侵占行為等語。辯護人則辯以：告訴人係將附表所示之支票「借票」與被告，作為被告向參與人借調資金之擔保，並非委託借款，被告就其向參與人借調所得之款項，可自行運用，被告在票載日屆期未償還票款，至多為民事債務不履行，並無侵占之行為及故意等語。經查：
㈠、被告確有於105年11月間，收受告訴人所交付如附表所示3紙支票，其中編號2、3所示支票未填載發票日期，被告填載如附表編號2、3「備註」欄所載發票日期後，於事實欄一之㈠、㈡所載時間，向參與人各借調200萬元，而未將款項交與告訴人等情，業據被告供陳明確（見桃園地檢107他5162卷第2
1、55至54頁、臺北地檢109偵31632卷第33頁，原審110訴631卷㈠第39至40頁、卷㈢第235、237至238頁，本院卷第113至1
14、224至225頁），核與證人即告訴人黃信武歷於偵查、原審及本院審理時證述（見新北地檢107他3616卷第6至7頁、桃園地檢107他5162卷第20反面至22、54反面至55頁、臺北地檢109偵31632卷第40、74至75頁，原審110訴631卷㈢第202至229頁，本院卷第213、217頁）；證人即參與人游象建於偵查、原審審理時證述（見新北地檢107他3616卷第6反面至7頁、桃園地檢107他5162卷第20反面至21、38至39、54至55頁、臺北地檢109偵31632卷第39至40、75至77頁，原審110訴631卷㈢第175至202頁）之情節大致相符，並有本案支票影本、陽信銀行民生分行107年8月10日陽信民生字第107018號函暨所附本案支票提示時正反面影本、游象建現金取款紀錄暨存摺影本、陽信銀行客戶交易明細在卷可稽（見士林地檢107他1699卷第7至8頁、桃園地檢107他5162卷第44至45頁，原審110訴631卷㈡第79至89頁），此部分事實，首堪認定。
㈡、本件被告係受告訴人委託，而持附表所示支票向參與人借得事實欄一㈠、㈡之款項一節，茲說明如下：
⒈證人即告訴人於偵查及原審理理時證稱：我在105年間，因為
我的晶采公司進行「仁愛壹邸」建案有資金需求，將如附表所示支票交與被告，請求被告代為尋覓金主調借款項，其中如附表編號1所示支票因為被告表明可借得款項，故由我自行填寫發票日，編號2、3所示支票，因被告尚未確定能否找到金主調借款項，故尚未填寫，擬待被告向金主確定何時能借款再由我填寫發票日，後來被告表示有向游象建借得款項，游象建也有去晶采公司看過，但被告並未交給我向游象建借的款項，我詢問游象建，游象建表示已經交付被告等語（見新北地檢107他3616卷第6至7頁、桃園地檢107他5162卷第20反面至21、54反面至55頁、臺北地檢109偵31632卷第40反面、74至76頁，原審110訴631卷㈢第203至204、210至213、225至227頁），已明確證述其交付附表所示3紙支票之原因係委託被告尋覓金主借調資金。
⒉且證人即參與人游象建於原審審理時亦證稱：我在105年間透
過被告介紹認識黃信武，被告自稱財務管理、幫人調度資金，並稱是晶采公司仁愛壹邸建案的財務長，被告拿著附表所示支票說黃信武的晶采公司建案需要用錢、要借款，我因為這筆款項不小，還有到黃信武公司辦公室去看，被告也有帶我去建案看過，我就將事實欄一㈠的200萬元，以及事實欄一㈡的借款連同被告為第三人周玉堂調借之款項，共計274萬元，交給被告，後來黃信武有來找我，問我附表所示的支票在哪，我說在我手上，黃信武說那錢呢，我說錢被告已經拿走了，黃信武看起來很驚訝，說「怎麼這樣子」，還有問說「票沒有填寫日期？」，後來我有約被告跟黃信武對質，被告承認錢他已經拿走、沒有給黃信武，被告也說會還黃信武這筆錢等語（見原審110訴631卷㈢第182至183、185、191至199、201頁），亦明確證稱被告係以告訴人公司建案資金需求，而向其借調款項，且告訴人係經其告知後，始知悉被告已持該等支票借得款項而未交與告訴人等節，核與證人即告訴人前開證述內容互核無違，應堪信實。是由證人黃信武、游象建前開證詞可知，被告確係以告訴人公司急需資金為由，向參與人借得事實欄一之㈠、㈡所載款項後，而未交付與告訴人一節，亦堪認定。而被告既受告訴人委託，代向參與人借得本案上開借款共計現金400萬元後，均未交付予黃信武，侵占入己，自屬侵占本案借款，且其主觀上亦係意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意而為之等情甚明。
㈢、被告雖辯稱：係以自己名義向游象建借款，並無侵占本案借款，且係向黃信武借票，故才有簽收本案支票云云，並提出其與告訴人106年1月9日對話錄音檔光碟等件為證。惟查：
⒈經原審勘驗被告所提出之上開錄音檔光碟，被告向告訴人表
示：我不是一直強調說這個票是借給我來做保證票，我是到後來跟游象建說這個是保證票，我會換回來，是我這邊跟你借票我去開的保證票，那你現在把他當作借款，當然游象建也不開心啊等語；告訴人並回以：沒關係，我只想知道現在怎麼處理，我也不希望再有傳話的誤會，要三個人坐下來講，問題是這個票主是我的，我不能管你要不要面對，我只能去面對等語（見原審110訴631卷㈢第72至74頁），此有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審同上卷第71至87頁），可知被告雖有向告訴人表示係「借票」，然告訴人當下並未表示認同或否認，僅不斷表示票期已近，希望儘速處理此事。是前開對話中所提之「借票」之事，無非係被告個人單方面所言，實不能以告訴人於對話當下未立即表明嚴正否認被告所述借票之事，即斷言告訴人確係同意本案支票均係借票。此外，告訴人雖有在對話中表示：我答應你的事情借票給你什麼的，你也知道等語（見原審同上卷第80頁），然被告當時另有向告訴人借用黃信武所簽立之20萬元支票等節，此為被告與告訴人所不爭執（見原審同上卷第221、239頁），而被告亦在前開錄音對話中表示：20萬元我會弄好給你嘛，因為那是我答應你的我會處理等語（見原審同上卷第74頁），可知被告與告訴人在前開錄音對話中，除附表所示之3紙支票外，亦有談論被告另外向告訴人借票20萬元之事，自不能以告訴人提及「借票」之事，即認定告訴人於該對話中所提及者係本案支票。況且，證人游象建於原審審理時亦到庭指證被告係代告訴人向其借款，而非被告個人向其借款等節明確，業如前述，可知被告係以黃信武之名義借款，因而交付本案支票，自無所謂被告個人向游象建借款，並交付本案支票作為保證票之事，是被告辯稱係向黃信武借票本案支票，供其個人向游象建借款等節，委屬無據。
⒉此外，觀諸黃信武所提出之本案支票影本，上方確有被告簽
收之記載（見士林地檢107他1699卷卷第7至8頁），而就被告簽收之經過，證人即告訴人於原審審理時亦明確證述：先前請被告持票調借資金時，均未請被告簽收支票，只有本案支票有簽收紀錄，是因為交付本案支票這次還沒有確定找到金主，所以才有請被告簽收等語（見原審110訴631卷㈢第214至215頁），此與常理尚無違悖。參以，被告自承另有向黃信武借票20萬元等情，然就被告向黃信武借票20萬元之事宜，被告亦稱無簽收印象等語（見原審同上卷第239頁），益徵被告所述「簽收代表係借票」之情，並非事實，是被告空言以本案支票黃信武有交予被告簽收，代表本案支票係借票關係云云，即非可採。
⒊再者，被告於偵查中先陳稱：附表所示支票是我拿給游象建
，我沒有經手款項，款項是黃信武與游象建自行處理，與我無關，游象建會告訴我將款項匯到黃信武帳戶，至於黃信武如何拿到錢我都沒參與，我只負責將支票給游象建云云（見臺北地檢109偵31632卷第33至34頁），且其辯護人於偵查中亦為被告辯護：3紙支票都由告訴人開立後請求被告向游象建借款（見同上偵卷第34頁），迭於審理中始改稱：是個人向證人游象建借款云云，益徵被告原先亦自述係代告訴人持本案支票向參與人借款，並否認曾自參與人取得400萬元，嗣後始大幅更易前詞，前後矛盾甚明，是被告前開所辯，委屬無據。
⒋又證人即告訴人於本院審理時雖到庭證稱：105年間我是供支
票給被告的原因有借款、借票，所謂借款可能是我以支票向被告借款或我提供支票委託他幫我找金主借款，在委託借款的情形，我交給被告的支票會先填好發票日，借票的話，我不確定會不會先填好發票日，如果是借票的話，被告要來過票或是把我的票換回來給我，附表所示的3紙支票比較像是他向我借票情形等語（見本院卷第211至214頁），惟其亦明確證述：這3紙支票我當時認知是委託借款，在附表編號1的支票屆期時，被告沒有拿錢來過票或把票還給我，105年11月間是因為要委託被告向他人調借400萬元，才會交付附表所示3紙支票給被告，到時被告不是要還我錢不然就是要將票還給我等語（見本院卷第214至217頁），已明確指證附表所示之支票確係委託借款，並非被告借票。況依證人游象建證前開證述情節可知，告訴人在知悉被告款項對象為參與人後，曾向參與人詢問借調款項之進度，經告知始知悉款項已交付與被告，衡情，倘附表所示3紙支票交付之原因確係借票，告訴人大可逕向被告確認被告何時要過票或將支票換回，何需另向金主查詢借款進度？被告前開所辯，要屬事後卸責之詞，洵無足採。
⒌至於告訴人於本院審理時復具狀更迭前詞改稱：附表所示支
票交付之原因，經回想借票的可能性非常高，當初提告的原因主要是要解決對參與人的債務等語（見本院卷第249頁），核與其於歷次偵查、審理時證述因委託借調資金而交付該3紙支票與被告等語不符，且依被告及其辯護人於偵查中之供述（見臺北地檢109偵31632卷第33至34頁），該3紙支票係告訴人開立後請被告向參與人借款等語，亦核與證人即告訴人、證人即參與人前開證詞相符，益徵告訴人事後翻異前詞，要屬迴護被告之詞，亦無足採。
㈣、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，所辯各節，均無足採，應依法論科。
三、論罪
㈠、被告行為後，刑法第335條第1項業於108年12月25日修正公布，並於108 年12月27日施行，因該條於72年6月26日後未曾修正，故於94年1 月7 日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1 條之1第2項前段規定提高為30倍。本次修法將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，不生新舊法比較問題，應直接適用現行法律規定（原審雖未敘明及此，惟此不影響判決結果，不構成撤銷之理由，逕由本院予以補充即可）。
㈡、核被告所為，均係犯刑法第335條第1項之侵占罪。
㈢、被告上述事實欄一之㈠、㈡之侵占犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、撤銷改判之理由
㈠、原審以被告所犯事證明確，予論罪科刑，固非無見，惟查：⒈附表編號2、3所示支票上之發票日期，應係被告經告訴人授
權後所填載，並非偽造（詳后述）。原判決逕認該2紙支票上之發票日期係被告未經告訴人授權而擅自填載，屬偽造之有價證券，進而予以論罪科刑，並予以宣告沒收該2紙支票，其認事用法已有違誤。且上開票據既為第三人游象建所有，原審未裁定第三人參與沒收程序，其程序之適用，亦有錯誤。
⒉本件被告侵占所得款項共計400萬元，除先前已返還45萬元外
，被告於本院審理期間，復另返還120萬元與告訴人（詳后述），原審就此部分之量刑未及審酌此項有利於被告之事由，容有未洽。
⒊又扣除上述被告已返還與告訴人之款項外，被告現保有之犯
罪所得為235萬元（詳后述），而依法予以宣告沒收及追徵之數額，亦以被告上述仍保有之犯罪所得為限，原審復未及審酌及此，逕認被告尚保有犯罪所得共計355萬元，而予以宣告收及追徵，亦有未當。
㈡、從而，被告提起上訴，上訴理由謂以：未偽造附表編號2、3之支票，且已返還部分款項，原審未予詳查，量刑過重，且就犯罪所得之認定及沒收亦有違誤等語，即屬有理由，應予撤銷改判。
五、量刑及定刑之理由
㈠、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正道取財，為利用告訴人對其信任而交付支票委託其協助借調資金，竟擅將其以告訴人名義向參與人借調之款項，予以侵占入己，所為不僅造成告訴人受有鉅額損失，更破壞人與人間之信賴關係，且其犯後否認犯行之態度，本不宜寬貸，惟考量其迄今已返還共計165萬元與告訴人（見原審110訴631卷㈢第229頁，本院卷第195、237頁），填補告訴人因此所受之部分損害，告訴人亦具狀表示不追究（見本院卷第249頁），及被告自陳大專肄業、從事餐飲業、需扶養父親（見原審110訴631卷㈢第241頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
㈡、復具體審酌被告之整體犯罪過程，其所犯各罪之犯罪時間接近、行為侵害之法益相同、各罪對法益侵害之加重效應，及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀為整體評價，就其所犯各罪所處之刑，定應執行如主文第2項所示之刑。
六、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另略以：被告於事實欄一之㈠所載時、地，未經告訴人同意，逕自在附表編號2、3所支票上填載發票日期，據以完成支票絕對應記載事項，並持以向參與人調借取200萬元，除成立前述侵占罪外，亦同時成立刑法第201條第1項之偽造有價證券罪嫌等語。
㈡、本件告訴人交付附表編號2、3所示支票與被告時，尚未填載發票日期，係由被告填載發票日期一節，固經本院認定如前。惟查，證人即告訴人於本院審理時證稱：我與被告從104、105年開始有支票往來，借款、借票都有很多次，如果是委託借款，我交給被告的支票會先填好發票日，如果是借票的話，是否會先填好發票日，時間太久不確定，但理論上我交給被告的支票如果發票日空白，代表被告可以去填載發票日等語（見本院卷第212至213頁），已明確證述依其與被告過往支票往來經驗，如交付未填載發票日期之支票與被告時，即有授權被告自行填載發票日期。而觀操卷附之存證信函顯示（見桃園地檢107他5162卷第68至76頁），告訴人於發覺被告持附表所示支票，以告訴人借調資金為由，向參與人取得借貸之款項且未交付與告訴人後，旋即於106年1月9日委請律師寄發存證信函與被告，該存證信函內容除提及交付附表所示支票，委託被告借調資金，被告未將借調所得款項交付與告訴人，並要求告訴人於附表編號2、3所示支票發票日屆期時，不得提示兌現外，自始均未提及有關被告未經其同意，擅自填載該2支票之發票日一事；再依被告與告訴人間之LINE對話紀錄、106年1月9日對話錄音勘驗結果顯示，告訴人亦未質疑有關被告偽載該2紙支票發票日一事。是綜合上開事證，並無從排除告訴人於交付該2紙支票，委託被告借調資金時，已授權被告於尋得金主後，填載該2紙支票之發票日，完成支票之簽發行為，俾便向金主順利借調資金之可能性。此外，除告訴人單一指訴外，並無其他證據足資補強證明被告係未經告訴人同意而偽造該2紙支票。從而，被告此部分犯罪不能證明，本應為無罪之諭知，惟此部分與前開事實欄一之㈠有罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
七、沒收
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項本文、第3項、第5項分別定有明文。
㈡、經查，被告因事實欄一之㈠、㈡所示侵占犯行，各獲取200萬元，均應屬被告之犯罪所得，而被告曾返還告訴人45萬元等情，業據告訴人陳稱明確（見原審110訴631卷㈢第229頁），復於本院審理期間之112年10月30日、同年12月12日、113年2月16日，分別返還50萬、20萬、50萬元與告訴人，亦有告訴人出具之刑事陳報狀、被告二審辯護要旨在卷可佐（見本院卷第195、237頁），堪認此部分款項確已實際返還與被害人，揆諸前開規定，不予宣告沒收或追徵。被告犯罪所得共計400萬元，扣除前開已返還部分，其餘款項即未扣案之235萬元（計算式：4,000,000－450,000－500,000－200,000－500,000＝2,350,000），爰依前開規定宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、附表編號2、3所示支票，尚難認係被告偽造，業如前述，則上開支票既係參與人合法取得而非被告所有，自無從予以宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉詠嫻提起公訴，檢察官黃正雄到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 3 月 7 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 黃惠敏法 官 李殷君以上正本證明與原本無異。
檢察官就事實欄一之㈠部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」；就事實欄一之㈡部分不得上訴。
被告均不得上訴。
書記官 周彧亘中 華 民 國 113 年 3 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表（民國/新臺幣）： 編號 支票號碼 發票人 發票日期 金額 備註 1 000000000 晶采世紀建設股份有限公司 代表人：黃信武 106年元月5日 200萬元 無 2 000000000 黃信武 （未記載） 100萬元 後經記載發票日期為「106年1月23日」 3 000000000 黃信武 （未記載） 100萬元 後經記載發票日期為「106年1月23日」