臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第3306號上 訴 人即 被 告 高雅如選任辯護人 曾翊翔律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴緝字第69號，中華民國112年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第15656號、第19010號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於高雅如共同犯販賣第二級毒品罪部分撤銷。
高雅如共同犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、高雅如(原名高美娟)與曾國鐘（所涉販賣第二級毒品犯行，經臺灣桃園地方法院判決有罪確定）於民國000年0月間為男女朋友關係，高雅如知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且業經行政院衛生署(現改制為衛生福利部)明令公告為毒害藥品，屬藥事法第22條第1款規定之禁藥，非經許可不得轉讓，竟與曾國鐘基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡(無證據證明高雅如對於曾國鐘販賣毒品之營利意圖有犯意聯絡及行為分擔)，於111年1月1日晚間9時1分許，由高雅如以曾國鐘所持門號0000000000號行動電話代為接聽李丞峻所持門號0000000000號行動電話來電，並向曾國鐘轉達李丞峻要求與其見面之訊息，曾國鐘即以所持門號0000000000號行動電話於同日時39分許、同日時40分許接聽李丞峻持同一行動電話之購毒來電，嗣因曾國鐘外出，曾國鐘遂於同日時41分許以同一門號行動電話與高雅如所持門號0000000000號行動電話(非高雅如所申辦且未扣案)聯繫，告知其關於李丞峻已抵達曾國鐘位在桃園市○○區○○○路00巷00號住處(下稱曾國鐘住處)外之事，高雅如遂於通話後不久，在曾國鐘住處外交付甲基安非他命1包（約1公克）給李丞峻而轉讓之。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：本件審理範圍為原審事實欄之上訴人即被告高雅如（下稱被告）被訴犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪部分；至原審事實欄之被告被訴犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪部分，業據被告撤回此部分之上訴(本院卷第205、206頁)，有被告撤回上訴聲請書1紙附卷可參(本院卷第231頁)，檢察官亦未就此部分提起上訴，已經確定，不在本院審理範圍內，先予說明。
二、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據等證據），皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告及其辯護人於本院準備及審理時均未爭執其證據能力（本院卷第81至89、208至218頁），經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告自白有將第二級毒品之禁藥甲基安非他命交付予李丞峻之事實，坦承有幫助轉讓禁藥部分之犯行，稱：是曾國鐘託我拿一包香煙給李丞峻，我知道裡面是甲基安非他命，但我不知道他們彼此是否有達成毒品交易的合意，曾國鐘與李丞峻是朋友關係，曾國鐘曾無償提供毒品給李丞峻施用，這次是曾國鐘要我拿甲基安非他命給李丞峻，但沒有要我跟李丞峻收錢，事實上我也沒跟李丞峻收2,000元等語。辯護人為其辯護稱：被告高雅如主觀上認為其交付給證人李丞峻之物為香菸，且未向證人李丞峻收取任何金錢，自無與曾國鐘共同販賣毒品之犯意等語。經查：
(一)本案依被告於警詢、偵查及本院供承各節，其受同案被告曾國鐘(下稱曾國鐘)之指示交付安非他命予證人李丞峻(下稱李丞峻)等情，事證俱明，信屬無訛：
1、被告於警詢稱：為警所提示之通聯譯文確實是我與曾國鐘、李丞峻的對話無誤，是曾國鐘打電話叫我將毒品安非他命拿下去給對方，是我將曾國鐘秤好的1小包毒品，約1千元的安非他命毒品交給對方，我將毒品拿給對方，沒有收錢，曾國鐘也沒叫我收錢等語(桃園地檢111年度偵字第21471號卷，下稱偵21471卷，第70、71頁)；復於偵訊中自承：我不知道李丞峻是誰，只知道他有開一台黑色賓士車，1月1日那次是曾國鐘不在家，但跟對方講好了，所以曾國鐘叫我下樓拿安非他命給對方，但我沒有跟對方收錢，有拿毒品給李丞峻，但沒有跟他收錢，這個人常來曾國鐘家，施用毒品沒有付錢，所以我也不知道曾國鐘是否是販賣，我只知道那天曾國鐘沒有交代我要收錢，我就把安非他命拿下去給李丞峻等語(桃園地檢111年度偵字第15656號卷，下稱偵15656卷，卷一第310頁)；再於本院審理程序時自承：於111年1月1日李丞峻開車到曾國鐘位在桃園市內壢區吉林二路家的巷口等很久，我在樓下也等很久，等到李丞峻開過來後，他打開車窗，我就把第二級毒品甲基安非他命丟給他等語(本院卷第222、223頁)，是由被告於警詢、偵查及本院審理時所述各節，誠堪認被告於111年1月1日確實受曾國鐘之指示而交付第二級毒品甲基安非他命予李丞峻等情無訛。
2、本案另據曾國鐘迭於警詢、偵查、原審準備、審理程序中證稱：111年1月1日該次，我人在外面，所以叫高雅如幫我拿安非他命下樓給李丞峻，但我忘記李丞峻是買多少的毒品，當時是李丞峻到我家樓下等語(偵15656號卷一第48、49、15
4、155頁；臺灣桃園地方法院111年度訴字第620號卷，下稱原審卷，原審卷一第75、187頁)；復據李丞峻於偵訊證稱：
111年1月1日這次是我打電話過去，要跟曾國鐘買安非他命，是他女朋友高雅如拿下樓的，高雅如有給我大約1克的安非他命等語(偵15656卷二第319至320頁)；嗣於原審審理時證稱：111年1月1日的通聯譯文中是在講我要去跟曾國鐘拿毒品，因為我是掛白牌車，那時我後面有客人，是曾國鐘的女朋友高雅如拿毒品給我等語(原審卷一第182至184頁)；再於本院審理時證稱：這次(指111年1月1日)我記得是曾國鐘出去了，他女友(按即被告)在家，曾國鐘叫被告拿毒品給我，但對於是否有實際交易金額，真的是不記得了等語(本院卷第193頁)。是依曾國鐘及購毒者李丞峻之前開證述，互核與被告於警偵及本院審理時自承確實係受曾國鐘之指示而交付毒品甲基安非他命之禁藥予李丞峻乙節相侔，此部分之犯罪事實，堪可認定。
3、本案除前開事證，復據李丞峻於本案發生之111年1月1日使用門號0000000000與曾國鐘使用0000000000號門號洽購毒品，而由其與曾國鐘之通聯譯文及曾國鐘與被告所使用之0000000000號門號(即通聯譯文2-1~2-4)所示內容如下(偵15656號卷一第97頁，同偵21471卷第44頁)：
李丞峻使用0000000000門號與曾國鐘使用0000000000號門號之111年1月1日晚間9時1分許、同日時39分許、同日時40分許之對話 被告代接電話：喂，恩 李 丞 峻：他沒在喔？ 被告代接電話：他好像在樓下，你誰？ 李 丞 峻：那有嗎？ 被告代接電話：沒有，沒有，你誰 李 丞 峻：我阿峰(李丞峻原名李惠鋒)啦 被告代接電話：蛤？ 李 丞 峻：阿峰啦！開賓士的那個 被告代接電話：喔，他…我不知道，等一下叫他回你電話好了 李 丞 峻：現在他要多久？ 被告代接電話：我不知道，他叫我下去找他 李 丞 峻：好，你下去找他，叫他打電話給我 被告代接電話：掰掰 曾 國 鐘：喂 李 丞 峻：阿峰 曾 國 鐘：恩 李 丞 峻：你要快點喔，我等下有約客人喔 曾 國 鐘：是喔，我叫我七仔拿下去 李 丞 峻：蛤 曾 國 鐘：喂，怎樣？ 李 丞 峻：我有約客人你快點，你在哪 曾 國 鐘：我在大湳，我叫我七仔拿下去，到了喔？ 李 丞 峻：恩，叫他拿下來啦，喂喂 曾國鐘使用0000000000號門號被告所使用之0000000000號門號 111年1月1日晚間9時41分許之對話 被 告：幹嘛？ 曾 國 鐘：他到了啦 被 告：賓士車喔？ 曾 國 鐘：恩 被 告：好，掰掰
由上揭通聯譯文內容所示，曾國鐘於李丞峻抵達時，不在現場，而向李丞峻表示將由被告代為交付(甲基安非他命)，且被告確實應允曾國鐘之請託而無拒絕之意，且依李丞峻與被告、曾國鐘與李丞峻及曾國鐘與被告間之上揭對話通聯譯文內容，確實全無提及毒品交易之數量抑金額等情，至臻明確。
(二)本案曾國鐘與李丞峻間不存在有每次交易均為1公克安非他命2千元之慣例、默契或共識，況且不論曾國鐘抑李丞峻針對111年1月1日晚間之毒品交易乙情，究有無約定價金，實際交易之毒品重量及李丞峻當下究有無付款等節所為之證述，存在有偌大差異，互核有異，本案卷附之通聯譯文復無從據以認定曾國鐘與李丞峻針對本次之安非他命已達成毒品交易中重量、金額等核心之點之共識，本案誠乏事證足以推論被告知悉曾國鐘與李丞峻針對本案交易已達合意之程度而參與分擔毒品交付之犯行；佐以本案曾國鐘與李丞峻交情甚篤，曾國鐘平日確無償轉讓安非他命供李丞峻施用之舉，是縱認被告於111年1月1日21時41分29秒後甫不久，確有應曾國鐘所請將第二級毒品甲基安非他命之禁藥轉交予李丞峻之舉，依客觀事證所示，亦難逕認被告主觀上必係出於分擔曾國鐘以實行販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之構成要件行為之犯意聯絡而達無可懷疑之程度：
1、按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處，二者行為互殊，且異其處罰。故行為人之有償交付毒品，是否具營利之意圖，尤以同有施毒惡習之熟識或具有特殊情誼者間以低價交付少量毒品之行為，究係互通有無之轉讓，或係基於營利意圖之販賣，攸關該罪成立與否之認定，涉及刑責亦有輕重之別，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應依據嚴格證明法則予以調查認定，並於理由內敘明其所憑證據及心證理由，始為適法(最高法院111年度台上字第5257號判決意旨參照)。
2、本案李丞峻針對本次是否為第二級毒品甲基安非他命之交易乙節，於歷次程序所為證述各節，互有歧異，莫衷一是，無從遽採：
⑴李丞峻固於原審111年7月19日及112年1月5日之審理程序中曾
稱其確有於收取第二級毒品甲基安非他命之同時，將價金2千元當場交付予被告等情(原審卷一第185頁；桃園地院111年度訴緝字第69號卷，下稱原審訴緝卷，第159、160頁)，惟李丞峻於111年5月16日偵訊時先證稱：「(與曾國鐘有無任何金錢方面的往來？)我有欠他，2000元，但不是因為買藥，但我之前有跟他買安非他命」、「(與曾國鐘有無任何交易行為？什麼東西的交易？)有，有一次安非他命的交易，那次有買到，我還欠他錢，大概是3月底的事」(偵15656卷二第319頁)，足見李丞峻於偵審程序針對本案情節所指互不相侔；此據承辦檢察官於同次偵訊時，經提示111年1月1日曾國鐘與李丞峻通聯譯文後，李丞峻旋即更詞稱：「這次是我打電話過去，要跟曾國鐘買安非他命，我只有跟他買過這次，是他女朋友拿下樓的，後來有交易成功，我用2000元跟他買，錢是交給高雅如，她有給我大概1克的安非他命，前面說三月底應該是我記錯」等語(偵15656卷二第320頁)，明顯可見李丞峻於111年5月16日偵訊初訊時，固距本案犯罪時間之111年1月1日最為接近，惟針對李丞峻就其所指向曾國鐘價購毒品安非他命之時間、價金是否已經付訖及確切之購毒時間，先後所述已有互異，自相矛盾，實難遽信何者為是。
⑵再者：
①李丞峻於本院審理程序時，經辯護人詰問證稱：我與曾國鐘
是朋友關係，曾國鐘曾免費請我施用甲基安非他命，我向曾國鐘購買甲基安非他命的次數是2次，這2次我都有在通話中跟曾國鐘提到要購買毒品的金額，而111年1月1日這次，我記得曾國鐘說他出去了，他女友在家，他叫他女友拿下來給我，但對於實際交易的金額我不記得了等語(本院卷第109、
191、192、193頁)；依李丞峻此番證述，足認曾國鐘確實曾無償轉讓毒品供其施用，且其與曾國鐘毒品交易次數為2次，均係先行議妥價金爾後始進行交易；然而，對照本案卷附之通聯譯文所示，不論係李丞峻與被告、曾國鐘與李丞峻間，抑或被告與曾國鐘之間之對話內容，均未提及毒品交易之金額及數量，誠難遽認本案毒品交付前已如李丞峻所述已約明毒品價金之毒品交易，首應辨明。
②李丞峻於本院審理時，嗣經檢察官詰問時稱：說真的，時間
實在太久了，我當初說的都是事實，我現在說的也是事實，地院開庭時間離事發時間比較近，記的比清楚，我記得我在地院有說我有拿2千元給被告，但這2千元究竟是毒品的錢，還是我欠曾國鐘之前的債務，我真的忘記了等語(本院卷第1
93、194頁)，足見李丞峻針對本案毒品之受領是否係基於買賣關係所致，又其是否確有交付2千元予被告、交付之金錢是否確為毒品交易之對價等情，模糊難辨，俱非無疑；且李丞峻既證稱應以距離本案發生較近之回答為據，惟李丞峻於初次偵訊時係證稱：「(與曾國鐘有無任何交易行為？什麼東西的交易？)有，有一次安非他命的交易，那次有買到，我還欠他錢，大概是3月底的事」(偵15656卷二第319頁)，言明尚積欠曾國鐘毒品價金，即未支付價金，足見李丞峻針對本案毒品之交付是否確有其嗣後聲稱之已如數交付2千元予被告而銀貨兩訖乙節，實容有偌大歧異，無從憑採。
3、本案曾國鐘針對其提供毒品予李丞峻，是否已達成毒品價金及交易數量之合意等情，固於其自身所涉販毒案中為認罪之主張，惟針對本案被告涉犯之事實及罪名，仍應秉持個案獨立判斷之原則，忠實本案事證為具體個別之認定，針對曾國究有無與李丞峻就111年1月1日第二級毒品甲基安非他命轉讓，達成毒品數量及價金之合致，確實存在不容忽視之矛盾，分述如下：
⑴曾國鐘於警詢時陳稱：本次購買毒品，是高雅如與李丞峻是
一手交錢、一手交貨等語(偵15656卷一第49頁)，再於原審審理時，經李丞峻於111年7月19日到庭作證堅指已付迄2千元毒品價金予被告乙節後稱：我有想起當時的狀況，李丞峻所述實在，我那天沒有在現場，我請高雅如拿毒品下去，他有幫我收錢，高雅如有把錢全部拿給我，我沒有分錢給他等語(原審卷一第187頁)；另曾國鐘之辯護人復為曾國鐘辯稱：經過本次詰問後，曾國鐘就犯罪事實三的部分(按即本案)有回復記憶，曾國鐘先前就高雅如部分之陳述，是因為記憶模糊，並非是刻意維護高雅如等語(原審卷一第187頁)；然而，曾國鐘不僅於偵查中稱：我是叫高雅如拿安非他命下去給李丞峻，但我忘記李丞峻有沒有付錢給高雅如，我真的忘了有沒有收到錢，但我記得東西有給李丞峻，我跟李丞峻是朋友，認識蠻久了，跟他的關係比跟其他跟我拿藥的人好很多，我也會請他用，1月1日這次也有可能是請他用，因為譯文中也沒提到收錢等語(偵15656卷一第154、155頁)；嗣於111年12月6日以證人身分作證時改稱：我有販賣毒品予李丞峻，但日期我忘記了，本來我是在家等他過來，後來有事出去了，我就把安非他命放在煙盒裡面，之後李丞峻到我家附近，我無法拿給他，就叫高雅如把煙盒拿給李丞峻，我沒有跟高雅如說要跟李丞峻收錢，我有再問李丞峻他也說不記得當天到底有沒有給錢，因為李丞峻本來就有差我錢，他有給拿給我還是混在差的錢裡面，時間太久，我記不得了，當天高雅如沒有跟李丞峻收到錢，至於之前曾有高雅如有幫我收錢的說法，是因為距離本案發生時間有點久，我吸毒，腦袋不太好，高雅如應該是知道煙盒裡放什麼東西，不然不太可能我朋友來找我，只要高雅如拿一包煙下去，但我忘記有沒有叫高雅如收錢了等語(原審訴緝卷第119至124頁)；再於本院審理時證稱：111年1月1日這一次，我有請被告拿毒品下去給李丞峻，但究竟是賣給他還是轉讓給他，我忘記了，我會無償轉讓毒品給李丞峻，李丞峻有時會跟我買毒品，用現金給付，一般是買1千元，因為李丞峻是跑車的人，沒什麼錢，有時也沒有付錢，我跟他是朋友，沒有跟他算那麼清楚，而李丞峻當天究竟有沒有拿錢給我，我也忘記了，被告有沒有幫我收錢，我也忘記了；(再改稱)李丞峻要跟我拿毒品不是每次都講好價金或數量，大部分李丞峻來找我，我會帶他去藥頭那裡拿毒品，本案李丞峻好像是跟我拿2千元的安非他命，但我忘記是確定有2千元的毒品還是我猜測的了等語(本院卷第202至207頁)，由前揭曾國鐘前後互異之陳詞，縱認曾國鐘就其本次販賣第二級毒品甲基安非他命予李丞峻之犯行坦承不諱，然其與李丞峻間之毒品交付，除價購外，另有無償轉讓之舉，亦難據以其前後互異之供述，逕認被告就曾國鐘託其交付毒品安非他命予李丞峻之舉必然係販賣毒品而無轉讓禁藥之可能。
⑵本案再觀諸李丞峻於本案發生前之110年12月25日使用門號00
00000000與曾國鐘使用0000000000號門號洽購毒品，由彼等間之通聯譯文內容(即通聯譯文1-1)所示，「…A（即曾國鐘，本段下同）：蛤？B（李丞峻，下同）：你那有嗎？A：我沒有，調就有了。B：又再調就有了？A：不然咧？B：我去又沒有，幹，又白跑跑一趟，A：要多少啦？B：『一千而已』。A：我叫人，我先準備啦！等下打給你。B：好、好、好，要打喔」、「…A：來、來。B：好」等情(偵15656卷一第46、47頁)；再據李丞峻於本案發生後之111年1月3日與曾國鐘洽購毒品之通聯譯文內容所示：「…B：有嗎？A：嗯。B：『現金』。A：嗯。B：我差不多4、5點喔。A：好」、「…B：喂，我現在要過去喔！A：嗯」、「…B：到了。A：好」(偵15656卷一第49頁)；及李丞峻於本案發生後之111年1月16與曾國鐘洽購毒品之通聯譯文內容所示：「…B：有嗎？A：嗯。B：嗯是什麼。A：嗯。B：蛤？。A：他等。B：什麼啦，聽沒有。A：你在那？B：我在台北。A：好。B：有嗎？A：好啦。B：我等下過去。A：一張喔？B：嗯，一張」、「A：喂。
B：你到底是有還是沒有？A：你來囉？B：我要過去了。A：在哪要過來？B：新莊。A：好，我來叫。B：不要延喔。A：
好啦！好。」、「A：喂。B：到了。A：到了，好。」等情，有各該通聯譯文內容附卷可參(偵15656卷一第51頁)。依前揭本案發生之前後，李丞峻與曾國鐘間洽購毒品之通聯譯文內容所示，曾國鐘均會在交易前與李丞峻確認毒品購買之數量或金額，且李丞峻所購毒品之價金均為一張即1千元等情，足見彼等間應不存在已形成李丞峻向曾國鐘購買價量為2千元1克毒品甲基安非他命之默契或共識，否則何以除本案尚未議定價量外，本案發生前後之110年12月25日、111年1月3日及同年月16日之通聯譯文中，曾國鐘會先行確認李丞峻洽購毒品之數量或金額，而李丞峻則分別會明確回應以「一千」、「一張」或表明以「現金」之付款方式回應，基此，實難認曾國鐘與李丞峻有所謂毒品交易價量之慣例或默契；復依李丞峻於原審在曾國鐘涉販毒案證稱：「(有跟他拿過免錢的嗎？)曾經有欠過他」、「(是有拿但先欠嗎？)有欠他錢，但晚點會給他」、「(有沒有拿，但是沒有給他錢的情形？)他是沒有跟我催錢，因為我們是好朋友，他也知道我那時候比較難過，所以他沒有硬催說錢拿給我東西都拿給你了，他沒有這樣子」等語(原審卷一第186頁)，再據曾國鐘於偵查中所稱：我跟李丞峻是朋友，認識蠻久了，跟他的關係比跟其他跟我拿藥的人好很多，我也會請他用，1月1日這次也有可能是請他用，因為譯文中也沒提到收錢等語(偵15656卷一第155頁)，則在本案通聯譯文與其2人間其餘購買毒品之通聯對話明顯缺乏毒品價量之議定，李丞峻又因時間急迫而有催促之舉，實難據本案通聯譯文內容，遽認曾國鐘與李丞峻間有本案公訴意旨所指2千元、1公克甲基安非他命交易條件之共識或默契，則自無由逕行認定被告於案發時地知悉或得以預見曾國鐘於案發時地必然係依此共識或默契販賣毒品甲基安非他命予李丞峻而達無合理懷疑之程度。
4、綜上，本案實際為毒品往來行為之李丞峻及曾國鐘雙方對於彼等於案發時地互動情節之歷次陳述，存在有上揭不容忽視之齟齬矛盾：且提供毒品曾國鐘對於有無與李丞峻議定價金此一重要之點，供詞反覆，據其所稱與李丞峻間之交情、互動相與過程，稱其於111年1月1日晚間不排除有可能係無償轉讓安非他命予李丞峻之判斷，可認係基於實際經驗為基礎之推測，且符合本案通聯譯文中，不僅曾國鐘與李丞峻間針對毒品價量之商議付之闕如，且曾國鐘央請被告交付毒品予李丞峻時，亦同樣隻字未提之表徵，足見非虛，誠堪採信。至曾國鐘固於原審曾稱：「我有想起當時的狀況，證人(按指李丞峻)所述實在，我那天沒有在現場，我請高雅如拿毒品下來，他有幫我收錢，高雅如有把錢拿給我，我沒有分錢給他(按指高雅如)」等語，惟以曾國鐘涉犯多起販毒案件，自警偵及審理程序中均為認罪自白之態度，以期獲致減輕罪刑之寬典，且因數罪併罰定應執行之刑之恤刑效果，本案究係有償販賣抑無償轉讓，對有多次販賣罪責之曾國鐘最終面臨之刑責，難認為關鍵之決定因素，然其是否始終認罪，以符偵審自白之減刑條件，卻足以影響其刑罰量定之輕重，是故曾國鐘之辯護人於原審審理中特別為曾國鐘辯護稱：「經過本次詰問之後，曾國鐘就犯罪事實三的部分有回復記憶，曾國鐘先前就高雅如部分之陳述，是因為記憶模糊，並非是刻意維護高雅如」等語(原審卷一第187頁)即明，復經曾國鐘於本院審理時坦言：「(你當時選擇這部分認罪有無受到偵審自白的影響？)我被警察局抓到的時候我都已經承認了」、「(你是選擇在審理中繼續承認，可以獲得減刑的好處，是否這個意思？)對。可是我現在都已經判好了」等語臻明(本院卷第203頁)。承前，本案明顯可見提供毒品及受讓毒品之雙方針對本次是否確實為具營利性質之買賣關係中核心關鍵之「毒品數量」、「價金」等交易重要之點，俱有不容忽視之矛盾齟齬之處，另其等彼此針對本案是否為買賣毒品之通聯譯文中，針對「毒品數量」、「價金」等交易重要之點之約定亦之闕如，迥異於彼等其餘前後交易時，均會確認毒品之數量及價金等情不同，是縱本案被告確有依曾國鐘之請託而交付毒品甲基安非他命予李丞峻之舉，亦難認本案被告針對曾國鐘與李丞峻間針對安非他命之交付已達成價購之合意此一交易核心，已有認知。
(三)按認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法第13條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意（第1項，又稱直接或確定故意）；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（第2項，又稱間接或不確定故意）。故不論行為人為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，其涵攝範圍較前者為廣，認識之程度則較前者薄弱，然究不得謂不確定故意之「預見」非故意犯主觀上之認識。按犯罪須主觀上對於犯罪事實有所認識，而仍實行客觀事實，主觀意思與客觀事實一致，始足構成。如主觀意思與客觀事實不一致，而有所知輕於所犯情形者，須依「所知輕於所犯，從其所知」之法理予以論斷（最高法院106年台上字第3193號判決意旨）。查：
1、本案曾國鐘針對其於111年1月1日提供毒品第二級毒品甲基安非他命1公克予李丞峻，究竟為販賣抑轉讓等情，曾國鐘與李丞峻各自所述，自相矛盾且彼此齟齬，彼等間之通訊監察譯文中，針對販毒交易核心事項之毒品數量及價金等重要之點亦付之闕如，無從據為曾國鐘、李丞峻各自證述之補強，又被告始終否認有收受李丞峻所證交付之2千元現金，本案除據李丞峻單一證述直指其有交付價金2千元予被告外，別無事證佐憑，且李丞峻之證述復存在明顯之記憶錯置，且與曾國鐘之證述及通聯譯文內容不相符合之處，自難逕採為不利被告之認定。
2、依本案卷證資料所示，被告既未參與曾國鐘與李丞峻聯繫毒品提供之事宜，自難認其知悉曾國鐘與李丞峻實際對話之真實內容；再者，以被告認曾國鐘與李丞峻之交情甚篤，彼等間確實存在無償轉讓以供李丞峻無償施用之事實，而有別於曾國鐘之其他藥腳，實難以被告受曾國鐘之所託將第二級毒品甲基安非他命交付予李丞峻之事實，即認被告主觀上得以預見彼等間必然為毒品交易而無轉讓禁藥之可能。被告於本院審理時對於轉交予李丞峻之物為甲基安非他命，其構成轉讓禁藥犯行已坦白承認，而共同正犯之成立，須具有犯意聯絡，對於客觀上實行犯罪之範圍必得有相互之認識且一致，可謂基於共同犯罪之意思而參與，否則，倘犯意聯絡之範圍有所出入，即應適用上揭「所知、所犯」法理認定行為人構成之罪名。從而，經本院調查後，認被告主觀上所認識之範圍，僅止於知悉曾國鐘意在將該包甲基安非他命之所有權移轉與他人，至對於此所有權之移轉實際上係有償行為，以及曾國鐘主觀上具有營利意圖等情，均難認被告對此已屬知情，則依「所犯重於犯人所知，從其所知」法理，被告客觀上所為者固為該次販賣毒品行為之一部分，惟對於曾國鐘具有販賣毒品以營利之犯意，其主觀上並無認識，是從其所知後，被告應成立轉讓禁藥犯行，併此敘明。
(四)綜上所述，本件事證明確，被告所犯轉讓禁藥甲基安非他命犯行，事證明確。堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)按交付禁藥予他人等行為，分別屬於轉讓禁藥及販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同轉讓禁藥及販賣毒品之罪責。按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號刑事判決意旨可資參照）。本案被告依所知輕於所犯之法理，應負共同轉讓禁藥甲基安非他命之責，已如前述，本案無證據足以證明被告所轉讓之甲基安非他命數量已達淨重10公克，是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至被告轉讓禁藥甲基安非他命前所持有禁藥甲基安非他命之行為，因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其等之間並無因吸收而不另論罪之關係（最高法院98台上字第5362號判決意旨參照）。
(二)次按，轉讓或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處。查公訴意旨就起訴書所載犯罪事實(按即本案審理範圍)認被告所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，與曾國鐘有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等語，惟依前揭「所犯重於所知、從其所知」法理之說明，公訴意旨容有誤會，然起訴之基本社會事實同一，且經本院當庭諭知被告所犯應係藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（本院卷第188頁），對於被告之防禦權行使已有所保障，爰依法變更被告此部分之起訴法條，附此敘明。
(三)臺灣桃園檢察署檢察官以111年度偵字第21471號移送併辦部分，經核與本案審理之犯罪事實為同一，本院自應併予審理。
(四)至被告就本案成立轉讓禁藥罪部分，曾國鐘縱自承其目的雖意在販賣，然販賣甲基安非他命行為本質上仍含括「移轉甲基安非他命所有權」之意在內，被告就本案轉讓禁藥即甲基安非他命所有權移轉至李丞峻之犯行，係受曾國鐘之指示而為，其間有客觀構成要件行為之分擔實施，應論以共同正犯。
(五)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。查被告於固於警詢、偵查中業已自白本案轉讓禁藥甲基安非他命犯行，然於原審經通緝到案後，全盤矢口否認犯行，辯稱：「當時我真的不知道他是要我交付毒品給李丞峻，我不知道曾國鐘當時要我交付的是什麼東西，如果我知道是毒品，我就不會幫曾國鐘」等語(原審訴緝卷第175頁)，則本案被告應無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，附此敘明。
三、撤銷原判決之理由及量刑：
(一)原審認被告與曾國鐘共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意，販賣第二級毒品甲基安非他命予李丞峻，認被告犯販賣第二級毒品罪，並予論罪科刑，固非無見，惟查⑴卷內並無事證證明被告主觀知悉曾國鐘與李丞峻針對本案毒品交易已達價購之合意程度，即被告對於曾國鐘具有販賣毒品以營利之犯意，其主觀上並無認識，依「所知輕於所犯，從其所知」之法理，從其所知後，被告應成立轉讓禁藥犯行，業經本院詳敘如前，原判決認此部分被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，並就被告所持用未扣案之門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡1張）認係供本案販第二級毒品犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收追徵，均有未洽。被告上訴主張其無販賣毒品之犯行，指摘原判決上開認定不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，因與曾國鐘於案發時為男女朋友關係，雖無參與曾國鐘與李丞峻間實際互動之始末，然仍順應曾國鐘之指示，轉讓禁藥予李丞峻，而分擔曾國鐘交付毒品甲基安非他命之犯行，增長毒品禁藥泛濫之風，危害他人身心健康，所為非是，酌以被告於警詢、偵訊及本院審理時固坦承犯行，然於原審審理時否認犯罪之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行，自陳國中肄業，案發及入監前從事房屋修繕工作、父母罹病之家庭生活狀況、轉讓毒品之數量等(本院卷第224頁)一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑。
四、不予沒收之說明：
(一)未扣案之被告所持門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡1張），固為轉讓禁藥犯罪所用之物，有如附表編號⒈所示販賣時間⑷之通訊監察譯文在卷可參（偵15656卷一第97頁），惟據被告於本院審理時稱：上該門號是周志斌的，因為當時戶籍地址寄放在周志斌家，他申辦給我用的，之後就將該行動電話及門號還給周志斌等語(本院卷第224、225頁)，雖為被告本案犯行所用之物，然依本案卷證難認係被告所有之物，且非違禁物，自無法依刑法第38條第2項之規定為沒收之諭知，併此敘明。
(二)曾國鐘販毒所用門號0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡1張）、供犯罪預備所用之夾鏈袋3包，均已於另案判決沒收，自無重複宣告沒收之必要。
(三)扣案之海洛因2包、甲基安非他命4包、電子磅秤2臺、吸管挖杓5支、記事本1本、殘渣袋8個、使用過之注射針筒6支、注射針筒9支、玻璃球吸食器2組、門號0000000000號行動電話1支，均與被告本案犯行無關，自不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。本案經檢察官彭師佑提起公訴及移送併辦，檢察官黃彥琿到庭執行職 務。中 華 民 國 112 年 9 月 6 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 邱瓊瑩法 官 劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭凱仁中 華 民 國 112 年 9 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。