臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第4479號上 訴 人即 被 告 莊文進選任辯護人 袁健峰律師上 訴 人即 被 告 李軒自選任辯護人 莊秉澍律師上列上訴人即被告等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第390號，中華民國112年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第26167號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於莊文進、李軒自共同犯公務員利用職務上之機會詐取財物罪部分，均撤銷。
上開撤銷部分，莊文進共同犯公務員利用職務上之機會詐取財物罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年；李軒自共同犯公務員利用職務上之機會詐取財物罪，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權壹年；自動繳交之犯罪所得新臺幣伍萬柒仟陸佰元沒收。
其他上訴駁回。
莊文進、李軒自均緩刑肆年。
事 實
一、莊文進於民國103年至107年間擔任桃園市龜山區幸福里里長，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；另於105年至107年間，擔任桃園市龜山區幸福里環保志工小隊之隊長，負責該小隊之運作及管理，為從事業務之人，並以執行、核銷該小隊款項等為其業務。李軒自則為址設桃園市○○區○○路○○0巷0號1樓之越揚企業社之負責人，負責該企業社之運作及管理，為從事商業會計法所稱之商業負責人，並以製作會計憑證為其業務。
二、莊文進（擔任桃園市龜山區幸福里環保志工小隊隊長期間）辦理106年8月20日福山植物園、龜山朝日園區參訪之環境教育觀摩活動（下稱本案環境教育活動）時，明知環境教育觀摩活動經費之核銷、使用，應依桃園市政府環境清潔稽查大隊環保志工隊運作經費補助要點及辦理環境教育觀摩活動補助原則，檢附經費收支清單、支出憑證黏用單及含簽到表之成果概況表等資料辦理，經桃園市政府環境清潔稽查大隊同意補助者，其經費亦不得挪作他用，於106年6月16日填載環境教育觀摩活動動支明細表並提出申請（申請經費新臺幣【下同】9萬9,200元〈計算式：1,600元×62《人》〉）後，因該小隊志工吳仁濳、蔡麗美、蔡玉蘭、張秀滿、莊昕誼、謝廷豐及張鳳娥於106年8月20日活動當日，未參加本案環境教育活動，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、行使業務登載不實文書之犯意，於106年8月20日本案環境教育活動後至106年9月21日間之某日，檢附不知情之吳仁濳、蔡麗美、蔡玉蘭、張秀滿、莊昕誼、謝廷豐及張鳳娥在簽到欄上簽名之不實觀摩計畫活動簽到表等業務上作成之文書，向不知情之桃園市政府環境清潔稽查大隊申請本案環境教育活動費用每人1,600元之補助，致桃園市政府承辦人員陷於錯誤，依上開簽到表所載人數61人，核准補助款9萬7,600元，於106年10月6日撥款至莊文進所保管之龜山區幸福里環保志工小隊之桃園市○○區○○○○○○號：000000000號），以此等方式詐得1萬1,200元（計算式：1,600元×7〈人〉＝1萬1,200元）之補助款，足以生損害於公眾及桃園市政府環境清潔稽查大隊對於補助款核發執行之正確性。
三、莊文進（擔任桃園市龜山區幸福里里長期間）明知幸福里幸福一街公園及幸福二十五街公園於106年1月至107年6月間，均非委請李軒自及其所屬之越揚企業社清掃，係由莊文進私下於106年1月至107年6月間，以月薪3,000元為代價，委請其女莊昕誼，清掃幸福二十五街公園；於107年4月至107年6月間，以月薪3,000元為代價，委請其女莊昕誼，清掃幸福一街公園；於106年1月至107年3月間，以每次500元（每月最多6次），委請其鄰居陳麗珍，清掃幸福一街公園，且里基層工作經費補助之核銷、使用，應依桃園市各區里基層工作經費實施要點及實施項目一覽表辦理，需檢附相關收據及打掃前、中、後之對比照片等資料申請；而李軒自亦知悉莊文進於上揭時間，並未委請其及其所屬之越揚企業社清掃幸福里幸福一街公園及幸福二十五街公園，詎其等竟共同意圖為李軒自不法之所有，基於利用職務上之機會詐取財物、填製不實會計憑證及行使公務登載不實文書之犯意聯絡：
㈠由李軒自接續於106年2月7日、106年3月6日、106年5月5日、
106年6月5日、106年7月7日、106年8月9日、106年9月6日、106年10月6日、106年11月2日、106年12月7日、107年2月6日、107年3月5日、107年4月9日、107年5月4日、107年6月7日、107年7月16日，以越揚企業社及其（即越揚企業社負責人）名義，開立「品名：街道打掃工資、單價1,600元、數量6次」之虛偽不實會計憑證統一發票（共16張），佯以越揚企業社有於106年1月至107年6月間（即發票開立日期之前一個月），派人至幸福一街公園及幸福二十五街公園清掃，每月清掃6次、每月清掃費用為9,600元；㈡再由莊文進接續於上揭不實發票開立日後之當月某日，將上
開李軒自開立之不實發票黏貼在桃園市龜山區幸福里基層工作經費支用核銷單上，使該等不實發票成為核銷單之一部分，連同相對應之各次清掃照片，向桃園市龜山區公所申請核銷；莊文進因於其中106年5月（2次）、106年6月（3次）、106年7月（4次）、106年8月（2次）、106年9月（3次）、106年10月（4次）委請陳麗珍清掃幸福一街公園之次數未達每月6次，恐與上開李軒自所開立不實發票之數量不符，遂委請不知情之里民吳明芳、韋恩典（為夫妻）於清掃幸福里幸福一街社區下坡路段（非申請經費範圍）之當日，另至幸福一街公園擺拍（未實際清掃）清掃照片，佯以有於該等照片所示之時間派人至幸福一街公園清掃，致桃園市龜山區公所承辦人員陷於錯誤，誤信附有上揭不實發票及照片等核銷資料為真實，而撥款15萬3,600元至越揚企業社之桃園市○○區○○○○○○號：000000000號），莊文進、李軒自並約定：由莊文進分得每月9,600元中之6,000元，由李軒自分得每月9,600元中之3,600元，其等即以此等方式，詐得李軒自所分得之5萬7,600元（計算式：3,600元×16=5萬7,600元；其餘部分非不法所得，詳後述），足以生損害於公眾及桃園市各區里基層工作經費核發執行之正確性。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據，檢察官、被告莊文進、李軒自及其等辯護人對於證據能力均未爭執，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第140-144、195-200、381-388頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，無違法、不當或顯不可信之狀況，認為以之作為證據為適當，均得作為證據。
二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本案待證事實具有關聯性，均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告莊文進固坦承有如事實二、三所示之客觀行為，並承認如事實二所示之行使業務登載不實文書罪、事實三所示之明知為不實之事項而填製會計憑證罪、行使公務員登載不實文書罪等情不諱，惟矢口否認有如事實二、三所示之詐欺取財、利用職務上之機會詐取財物等犯行，辯稱：事實二部分，莊文進沒有詐取財物之主觀犯意，活動臨時有7個人無法參加，但活動要給旅行社的經費是固定的，補助款項莊文進未挪為己用，只是不想浪費，將來活動可以繼續用，莊文進並將該等款項用於其後之106年11月25日之106年度義工聯誼活動；事實三部分，莊文進沒有利用職務上機會詐取財物之主觀犯意，每月9,600元中只有拿6,000元，按照陳麗珍跟莊昕誼的說法，他們確實有分別打掃幸福一街公園跟幸福二十五街公園並有領到錢，莊文進另有僱請吳明芳、韋恩典打掃，其餘3,600元是李軒自取得，李軒自負責稅務、人事管銷，莊文進主觀上認知里環境清潔項目之執行，就是要委由有營業登記之公司、行號承作，所以莊文進才找了越揚企業社承作，莊文進主觀上並無為自己或他人(李軒自)之不法所有意圖等語(本院卷第51至60、134至135、314至315、397頁)；訊據被告李軒自坦承有如事實三所示之利用職務上之機會詐取財物等犯行不諱，惟就如事實三所示之不法所得金額仍有爭執，辯稱：我承認犯罪，但原審認定之不法所得未扣除營業稅5%，經扣除營業稅後，應為4萬9,920元等語(本院卷第246、279、315頁)。
二、事實二部分：㈠被告莊文進有如事實一所示之身分，及如事實二所示之客觀
行為，業據被告莊文進於警詢、偵查、原審及本院審判中坦承不諱，並坦承如事實二所示之行使業務登載不實文書罪之犯行（他卷第271至286、387至390頁，偵卷二第169至175、215至218頁，原審卷二第23至27、63至68、219、227頁，本院卷第134至135、314至315、397頁），且經證人吳仁濳、蔡麗美、蔡玉蘭、張秀滿、莊昕誼、謝廷豐及張鳳娥於警詢、偵查中證述明確（他卷第19至23、27至30、33至36、39至
42、175至181、375至377頁，偵卷一第145至148、225至228、231至234頁，偵卷二第95至98、101至105、111至114、125至127、131至133頁），復有桃園市政府環境清潔稽查大隊環保志工隊運作經費補助要點、桃園市政府環境清潔稽查大隊環保志工隊辦理環境教育觀摩活動補助原則、桃園市龜山區幸福里環保志工小隊觀摩計畫活動簽到簿、桃園市政府環境清潔稽查大隊106年度環保志工隊環境教育觀摩活動動支明細表、桃園市政府環境清潔稽查大隊補助環保志工辦理環境教育觀摩活動經費龜山區幸福里環保志工小隊經費支出憑證簿、桃園市龜山區農會客戶交易查詢（龜山區幸福里環保志工小隊）、桃園市政府環境清潔稽查大隊109年12月18日桃清隊綜字第1090039603號函暨所附桃園市政府環境清潔稽查大隊環境保護志願服務計畫在卷可稽（他卷第49至54、131至134、141至142頁，偵卷一第357至372頁、偵卷二第243至249頁，原審卷二第79至80頁），是此部分之事實，首堪認定。
㈡被告莊文進固以前詞置辯。惟查，觀之桃園市政府環境清潔
稽查大隊環保志工隊辦理環境教育觀摩活動補助原則，其目的係為鼓勵環保志工隊從事環境教育活動，藉此提升環境教育之深度與廣度，增長知識，特訂定該原則，補助對象為該大隊所運用之環保志工隊，並設有需取得志願服務紀錄冊且前一年度服務時數達40小時者，及每人每年1,600元之補助經費等要件（他卷第53頁），可知該經費所補助者，係以符合上揭要件者為限，以期達成上揭補助原則之目的，要件不具備者，自不在補助之範圍內。被告莊文進時任桃園市龜山區幸福里環保志工小隊隊長，對於上揭原則自無不知之理，詎其仍就未實際參加本案環境教育活動之該小隊志工吳仁濳等7人，檢附其等不實之簽到表等資料，向桃園市政府環境清潔稽查大隊申請本案環境教育活動費用，其主觀上自具不法所有意圖及詐欺取財之犯意，並有如事實二所示之犯行。㈢至被告莊文進所辯：活動臨時有7個人無法參加，但活動要給
旅行社的經費是固定的，其領取之款項有用於其後106年11月25日之106年度義工聯誼活動等語，然此僅為其犯本案詐欺取財之犯罪動機，及犯後將詐得款項予以處分之事後行為，均無礙其有以上開不實文書向承辦人員行使後詐得補助款，自始即有主觀不法所有意圖之認定。
㈣是被告莊文進檢附不實之簽到表等資料，向桃園市政府環境
清潔稽查大隊申請本案環境教育活動費用，因而詐得如事實二所示之1萬1,200元，使前揭桃園市政府環境清潔稽查大隊環保志工隊辦理環境教育觀摩活動補助原則之目的無法落實，足以生損害於公眾及桃園市政府環境清潔稽查大隊對於補助款核發執行之正確性甚明。
㈤從而，被告莊文進犯如事實二所示之犯行，應堪認定，被告
及其辯護人此部分所辯，均無可採。
三、事實三部分：㈠被告莊文進有如事實一所示之身分，及如事實三所示之客觀
行為，業據被告莊文進於警詢、偵查、原審及本院審判中坦承不諱，並坦承如事實三所示之明知為不實之事項而填製會計憑證罪、行使公務員登載不實文書罪等犯行（他卷第271至286、387至390頁，偵卷二第169至175、215至218頁，原審卷二第23至27、63至68、219、227頁，本院卷第134至135、314至315、397頁），被告李軒自有如事實一所示之身分，且坦承有如事實三所示之利用職務上之機會詐取財物等犯行，又被告莊文進、李軒自均於原審分別以證人身分證述在卷（原審卷二第144至161頁），並經證人邱淑敏（幸福里里民）、吳明芳、韋恩典、陳麗珍及莊昕誼於警詢、偵查中之證述明確（他卷第11至14、15至18、45至48、175至181、375至377頁，偵卷二第43至47、73至74頁），復有桃園市各區里基層工作經費實施要點、桃園市各區里基層工作經費實施項目一覽表、桃園市龜山區幸福里基層工作經費支用核銷單、桃園市龜山區幸福里環境打掃經費核銷照片、桃園市龜山區農會客戶交易查詢（越揚企業社李軒自）、扣案越揚企業社106年至107年8月發票明細檔、財政部財政資訊中心查核清單（越揚企業社106年1月至107年6月統一發票明細）及桃園市○○○○○000○0○0○○○區○○0000000000號函暨所附資料、財政部北區國稅局桃園分局114 年2 月5 日北區國稅桃園蕭字第1142143127號函及所附越揚企業社106年1月至107年8月之二聯式發票6紙、桃園市龜山區公所114年10月3日桃市龜民字第1140032941號函及所附資料等在卷可稽（他卷第55至62、135至139、253至259頁，偵卷一第251至266、267至272、281至356頁，原審卷二第75至78、173至183頁，本院卷第221至234、329至352頁），是此部分之事實，亦堪以認定。
㈡被告莊文進固以前詞置辯。惟查：
1.關於每月9,600元中6,000元之部分（即被告莊文進分得部分）：
①依卷內桃園市龜山區幸福里基層工作經費支用核銷單所示，
申請經費之用途均為「幸福里幸福一街及二十五街公園環境打掃經費」（偵卷一第251至266頁），又幸福二十五街公園部分，係由莊昕誼以月薪3,000元之代價負責清掃，幸福一街公園部分，於106年1月至107年3月間，係由陳麗珍以每次500元之代價負責清掃，陳麗珍於106年間每週約清掃一次，於107年間全年僅清掃幾次，嗣於107年4月至107年6月，則改由莊昕誼以月薪3,000元之代價負責清掃，業據證人陳麗珍、莊昕誼於警詢、偵查中證述在卷（他卷第45至48、175至181、375至377頁，偵卷二第73至74頁），復有桃園市龜山區幸福里環境打掃經費核銷照片可佐（偵卷一第281至356頁），而被告莊文進委請不知情之吳明芳、韋恩典於清掃幸福里幸福一街社區下坡路段（非申請經費範圍）之當日，另至幸福一街公園擺拍（未實際清掃）乙情，亦據證人吳明芳、韋恩典於警詢、偵查中證稱：其等有打掃幸福里幸福一街社區下坡路段，未清掃幸福一街公園，卷附其等在幸福一街公園之照片，僅係被告莊文進委請其等擺拍等語明確（他字第15至18頁，偵卷二第43至47頁）。是陳麗珍打掃次數不足部分為9,000元（計算式：500元×18〈次〉），即為被告莊文進未用以「幸福里幸福一街及二十五街公園環境打掃」之部分。
②然依證人吳明芳於警詢所述：被告莊文進於其等夫妻每次打
掃完後會給其等共300元等語（他卷第17頁），另依證人邱淑敏於警詢之證述：其於106年6月至107年5月間，經被告莊文進委請清掃幸福里幸福一街之道路，除107年3月未清掃、107年4至5月清掃1次外，每月清掃2次，每次打掃完會給其300元等語（他卷第12頁），可知被告莊文進就上開9,000元之部分，固有前述未用以「幸福里幸福一街及二十五街公園環境打掃」之情，然其於上開期間另有委請吳明芳、韋恩典及邱淑敏清掃幸福一街及周邊道路並因此給付費用（吳明芳、韋恩典共5,400元；計算式：300元×18〈次〉）（邱淑敏5,700元，計算式：300元×9〈月〉×2〈次〉＋300元×1〈次〉），是被告莊文進未將里環境清潔工作補助費專款專用之行為雖有未當，然其既有另僱員清掃幸福里之環境，並有給付上開費用，且其給付之金額尚超過前述9,000元，則其就此未用以「幸福里幸福一街及二十五街公園環境打掃」之9,000元部分，難認有不法所有之意圖。是每月9,600元中被告莊文進分得6,000元之部分，非屬不法所得。
2.關於每月9,600元中3,600元之部分（即被告李軒自分得部分）：
①莊文進於106年1月至107年6月間，均非委請李軒自及其所屬
之越揚企業社清掃幸福里幸福一街及二十五街公園，而係由莊文進私下雇請他人清掃，詎其等仍由李軒自以越揚企業社及其（即越揚企業社負責人）名義，開立如事實三所示之虛偽不實發票，佯以越揚企業社有於106年1月至107年6月間，派人至幸福一街公園及幸福二十五街公園清掃，每月清掃6次、每月清掃費用為9,600元等情，業經認定如前。被告莊文進雖辯稱：人事、稅捐由李軒自負責，所以李軒自分得3,600元，其主觀上認知里環境清潔項目之執行，是要委由有營業登記之公司、行號承作，所以才找了越揚企業社承作，其無主觀犯意等語，然查，被告莊文進私下另行委由陳麗珍、莊昕誼、吳明芳、韋恩典及邱淑敏等人，其等固有前述清掃幸福里幸福一街、二十五街公園及幸福一街道路等情，然其等均非越揚企業社所屬員工，該等清掃工作亦非受被告李軒自（越揚企業社）之安排、指揮及管理等情，業據證人陳麗珍、莊昕誼、吳明芳、韋恩典及邱淑敏於警詢及偵查中證述明確，且為被告莊文進及李軒自所不爭執，則被告李軒自（越揚企業社）既非陳麗珍、莊昕誼、吳明芳、韋恩典及邱淑敏等人之雇主，自無招募、甄選、教育訓練及績效考核陳麗珍、莊昕誼、吳明芳、韋恩典及邱淑敏等人之人事作為，亦無勞健保及意外保險等協力事務，就本案幸福里幸福一街及二十五街公園環境之打掃，亦無任何人力調度、工作安排、指揮管理或驗收等作為，自無以打掃幸福里幸福一街及二十五街公園環境之工資為由，申請清掃費用之理。是被告莊文進就此部分（每月9,600元中之3,600元）自與李軒自主觀上具有不法所有意圖及利用職務上之機會詐取財物之犯意聯絡，並有如事實三所示之犯行。
②又被告莊文進就前述每月9,600元中6,000元之部分，雖有實
際用以僱員清掃「幸福里幸福一街及二十五街公園環境」或幸福里之其他環境，然尚不能執此即反推被告莊文進與李軒自就此每月9,600元中之3,600元部分，主觀上無不法所有意圖及利用職務上之機會詐取財物之犯意。被告莊文進雖又辯稱：依桃園市龜山區公所回函說明，現行規定須由合法登記廠商承攬施作，故被告莊文進委由李軒自之越揚企業社承作，符合現行規定，其主觀上無不法認識等語，惟依桃園市龜山區公所114年10月3日桃市龜民字第1140032941號函復：依據桃園市各區里基層工作經費實施項目一覽表，除里環境清潔可雇用臨時除草工作人員外，其餘工作項目依據「龜山鄉100年度村里基層工作經費運用說明第二點」，自101年度起基層工作經費不再雇用雇工方式辯理，現行皆依桃園市政府民政局辦理採購作業規定辦理，由合法登記廠商承攬施作等語(本院卷第329至330頁)，是被告莊文進倘若為求符合上開規定，其委由李軒自負責之越揚企業社承作「幸福里幸福一街及二十五街公園環境」之清掃工作，自應由越揚企業社派員前往幸福里執行上開清潔工作，並據此核銷上開費用始為正途，自不容表面上委由李軒自負責之越揚企業社承作，私下卻委由他人承作以虛應故事，並佯以越揚企業社派人至幸福一街公園及幸福二十五街公園清掃之假象，由李軒自提供虛偽不實之發票，再由莊文進向桃園市龜山區公所申請上開清潔工作費用，使桃園市龜山區公所承辦人員誤認越揚企業社有實際承作清掃工作而核發工作經費，因而詐得如事實欄三所示之5萬7,600元，足以生損害於公眾及桃園市各區里基層工作經費核發執行之正確性甚明。
㈢至被告李軒自雖辯稱本件不法所得應扣除5%營業稅，扣除後
之不法所得為4萬9,920元等語，惟按犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不法所得，將之收歸國有之裁判。目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。基此，對於犯罪直接利得之沒收，係採相對總額原則或稱兩階段計算法，於前階段有無利得之審查時，祇要與行為人犯罪有因果關連性者，無論是為了犯罪而獲取之報酬、對價或經由犯罪而獲得之利潤、利益，皆為此階段所稱直接利得。而直接利得之數額判斷標準在於沾染不法之範圍，若其交易自身即是法所禁止之行為，沾染不法範圍已及於全部所得；反之，若是交易本身並非法所禁止，僅其取得之方式違法，沾染不法範圍則僅止於因其不法取得方式所產生獲利部分，而非全部之利益。嗣於後階段利得範圍之審查時，始依總額原則之立法規定及出於不法原因給付不得請求返還之不當得利法理，不予扣除犯罪支出之成本，兼顧理論與個案情節，緩和絕對總額原則不分情節一律沒收而有侵害財產權之虞(最高法院113年度台上字第881號、114年度台上字第1868號判決意旨參照)。查，被告2人所犯公務員利用職務上之機會詐取財物罪，本即為法律禁止之行為，其全部所得均屬沾染不法，因此詐得之所得，依前開說明，並無任何中性成本可資扣除可言，自無須扣除營業稅或人事成本等費用。被告李軒自上訴意旨指摘原審未扣除營業稅等語，自屬無據。至被告李軒自辯護人所引之最高法院102年度第3次刑事庭會議(本院卷第101頁)，其案例為貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，而本案為貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，二者尚有不同，自難比附援引，附此敘明。
四、綜上，本案事證明確，被告莊文進、李軒自上開犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪與刑之減輕
一、事實二部分（被告莊文進擔任桃園市龜山區幸福里環保志工小隊隊長）：
㈠按刑法第10條第2項第2款規定之委託公務員，係以受國家、
地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者為其要件；所謂「從事與委託機關權限有關之公共事務」，必其受託之公共事務與委託機關之權限有關，並因而於受託範圍內取得行政主體身分，而得以自己名義獨立對外行使公權力職權。若僅係在機關指示下，協助處理行政事務，性質上祇屬機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地位，尚難認係上揭所稱之委託公務員（最高法院104年度台上字第1144號判決意旨參照）。查桃園市龜山區幸福里環保志工小隊等里環保志工小隊，係由桃園市政府環境清潔稽查大隊依計畫公開招募，在桃園市（不含復興區）以1里1隊組成，各里環保志工小隊由里長自行擔任或授權指派隊長1名，並非均由里長擔任，運作經費係依「桃園市政府環境清潔稽查大隊環保志工（小）隊運作經費補助要點」辦理，觀摩經費則依「桃園市政府環境清潔稽查大隊環保志工（小）隊辦理環境教育觀摩活動補助原則（要點）」辦理，由桃園市政府環境清潔稽查大隊審查同意方予補助，並不定期抽查其辦理情形，此有桃園市政府環境清潔稽查大隊109年12月18日桃清隊綜字第1090039603號函暨所附桃園市政府環境清潔稽查大隊環境保護志願服務計畫、桃園市政府環境清潔稽查大隊環保志工隊運作經費補助要點、桃園市政府環境清潔稽查大隊環保志工隊辦理環境教育觀摩活動補助原則在卷可稽（他卷第49至54頁，偵卷二第243至249頁），是里環保志工小隊之隊長，僅係在桃園市政府環境清潔稽查大隊之指示下，協助處理行政事務，性質上祇屬輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地位，尚難認係刑法所稱之委託公務員。從而，被告莊文進就其擔任桃園市龜山區幸福里環保志工小隊隊長一職之職務權限，並非本於其擔任里長而依法令所當然具有者，亦不具有前述之委託公務員身分，是其此部分之所為，尚難認係刑法上所稱之公務員身分。
㈡核被告莊文進所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、
同法第216條及第215條之行使業務登載不實文書罪。被告莊文進將不實事項登載於其業務上作成之文書，再持以行使之，其登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告莊文進利用不知情之吳仁濳、蔡麗美、蔡玉蘭、張秀滿
、莊昕誼、謝廷豐及張鳳娥等人，遂行此部分之犯行，為間接正犯。
㈣被告莊文進以一行為同時觸犯詐欺取財、行使業務登載不實
文書等罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以刑法第339條第1項之詐欺取財罪處斷。
二、事實三部分（被告莊文進擔任桃園市龜山區幸福里里長，被告李軒自擔任越揚企業社之負責人）：㈠按貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物
罪，其所謂利用職務上之機會，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言；其所利用者，職務本身固有之機會，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限；公務員利用職務上之機會，詐取財物，雖係身分犯，然若無此身分者與有此身分之公務員，彼此間有共同利用職務上之機會詐取財物之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第28條（第31條第1項前段）及貪污治罪條例第3條之規定，即應論以該罪之共同正犯（最高法院104年度台上字第2196號判決意旨參照）。
㈡核被告2人所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務
員利用職務上之機會詐取財物罪、商業會計法第71條第1款明知為不實之事項而填製會計憑證罪、刑法第216條及第213條之行使公務員登載不實文書罪。被告2人所犯公文書登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。㈢被告李軒自雖不具公務員身分，然與具公務員身分之被告莊
文進就事實三部分有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，應依貪污治罪條例第3條、刑法第28條及第31條第1項前段規定，論以共同正犯。而商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪為因身分或其他特定關係成立之罪，被告莊文進雖非商業負責人，然因其與具有該等身分之被告李軒自共犯如事實三所示犯行，依刑法第31條第1項前段規定，仍以正犯論。被告莊文進與李軒自利用不知情之吳明芳、韋恩典等人，遂行此部分利用職務上之機會詐取財物之犯行，為間接正犯。
㈣被告2人於事實三所示之106年1月至107年6月間犯如事實三所
示犯行，時間相續，手段相同，依其等整體犯罪計畫以觀，主觀上顯係基於利用職務上機會詐取財物之同一犯意，依一般社會健全觀念難以強行分離，應認係基於單一犯意接續所為，而包括於一行為予以評價，論以接續犯之一罪。
㈤被告2人以一行為同時觸犯明知為不實之事項而填製會計憑證
、行使公務員登載不實文書及公務員利用職務上之機會詐取財物等罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪處斷。
三、被告莊文進所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、刑之減輕事由：㈠關於刑法第31條第1項但書規定減輕其刑之適用：
1.按刑法第31條第1項所定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」而稽之立法理由，關於是否減輕其刑，應由法官依具體案情，權衡其無特定關係者之可罰性究係較有特定關係者為輕，或其惡性並不亞於有特定關係者等具體情節，而裁量是否減輕其刑，以符合分配正義（最高法院110年度台上字第4688號刑事判決參照）。
2.被告李軒自本身並不具有公務員之身分，本案係開立如事實三所示之不實發票而詐得5萬7,600元，就此部分雖依貪污治罪條例第3條之規定，而論以同條例第5條第1項第2款之非公務員與公務員共同利用職務上之機會詐取財物罪，惟其可罰性相較於有特定關係之被告莊文進為輕，為符罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑。
3.被告莊文進雖非商業負責人，而與被告李軒自共犯如事實三所示犯行，而論以商業會計法第71條第1款之明知為不實之事項而填製會計憑證罪，本院審酌其於本案犯行中居於核心地位，故依據其參與犯罪之程度及情節，爰不依刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑。
㈡關於貪污治罪條例第8條第2項前段之適用：
1.按「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；」貪污治罪條例第8條第2項前段定有明文。又所稱於偵查中自白，係指在偵查階段之自白而言。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前訊問時之自白均屬之，至其動機如何，為被動抑自動，簡單或詳盡，一次或數次，自白後有無翻異，皆非所問。
2.被告莊文進所犯如事實三所示之犯行，有貪污治罪條例第8條第2項前段之適用：
被告莊文進於109年9月16日偵查中由其辯護人向檢察官表示：事先有跟里長(即被告莊文進)溝通過，里長確實在作業上有些不符規定，我們願意認罪，請告知計算後的犯罪所得，這件有跟被告確認過是要做認罪答辯等語(偵卷二第175頁)，復於109年10月21日偵查中供稱：我事實全部承認，罪名我不清楚等語(偵卷二第217頁)，堪認被告莊文進於偵查中已就如事實三所示犯行為認罪之陳述，而莊文進就此部分犯行並無實際分得犯罪所得(如前述)，應依貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑。
3.被告李軒自所犯如事實三所示之犯行，無貪污治罪條例第8條第2項前段之適用：
被告李軒自於偵查中並未坦認有主觀犯意，並爭執犯罪所得之數額（他卷第381至383頁、偵卷二第163至168、211至213、225至226頁），且於109年10月21日偵查中供稱：我承認開立不實法票，貪污部分不承認等語(偵卷二第212頁)，即與上開規定「在偵查中自白」之要件不符，自無從依上開規定減輕其刑。
㈢被告2人就所犯如事實三所示之犯行，均無貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑之適用：
1.按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項定有明文。又所謂「情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑」，於共同正犯應合併計算其金額或價額。是以，2人以上共同實行犯罪，應負共同責任，其個人縱未分得或圖得任何財物及不法利益，然共犯者間所得或圖得之財物及不法利益總數如逾5萬元，仍無該條項之適用（最高法院110年度台上字第3997、4944號判決意旨參照）。
2.查，被告2人犯如事實三所示犯行，係共同犯利用職務上機會詐取財物罪，其所得財物為5萬7,600元，業如前述。又被告2人所得財物合併計算已逾5萬元，縱被告莊文進未分得任何財物或利益，依前揭判決意旨，仍無從依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑。是被告2人均無貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑之適用。
㈣被告2人所犯如事實三所示犯行，均依刑法第59條規定減輕其
刑：
1.按刑法第59條之酌量減輕，係於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情（顯可憫恕），認為宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，而有其適用，此與貪污治罪條例第12條所定之「情節輕微」，係單純從法益侵害面觀察被害之程度有異，而刑法第59條所定之情堪憫恕，則需參酌最低法定刑度，本於罪刑相當原則，判斷行為人所受之刑罰是否超過其所應負擔罪責，致遭受過度之處罰，以符憲法上刑罰相當原則之旨，二者規範目的及要件並非一致。是以，於不符合貪污治罪條例第12條所定「情節輕微」要件時，若依其他法定減刑事由予以減輕後，認宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，自仍得審酌是否有刑法第59條之適用，尚非以有其他法定減刑事由，即不得再依此衡酌得否酌減之（最高法院111年度台上字第1333號刑事判決參照）。
2.查被告2人就本案所犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，其法定刑為7年以上有期徒刑（得併科6千萬元以下罰金），然同犯此罪者其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，造成法益侵害之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重。又被告莊文進於原審及本院審理時雖僅坦承明知為不實之事項而填製會計憑證、行使公務員登載不實文書等罪，否認利用職務上機會詐取財物犯行，然於偵查中曾坦承犯行，且於偵審中均就客觀行為並未爭執，而被告李軒自於偵查中雖否認犯行，惟於本院審理時已坦承犯行，並已自動繳交全部犯罪所得5萬7,600元(如後述)，堪認其等尚知悔悟，犯後態度尚可。又斟酌被告2人本案詐得之金額5萬7,600元，尚屬非鉅，本院審酌本案犯罪之具體情狀、行為背景及對國家法益之侵害程度，認被告莊文進依前揭貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑、被告李軒自依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑後，所能諭知之最低度刑即處斷刑下限仍為有期徒刑3年6月，猶嫌過重，在客觀上足以引起社會一般人之同情而可值憫恕，爰就被告2人均依刑法第59條規定酌量遞減輕其刑。
肆、撤銷改判之理由(事實三部分)及量刑(含褫奪公權、沒收)㈠原審以被告2人犯共同犯公務員利用職務上機會詐取財物罪，
事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：1.原判決認被告莊文進未於偵查中自白，未依貪污治罪條例第8條第2項規定減輕其刑，尚有未恰。2.被告2人本案所得財物合併已逾5萬元，原判決就被告莊文進部分，逕依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑，即有未恰。3.原判決就被告2人所犯，均未適用刑法第59條予以酌減，亦有未洽。4.被告李軒自上訴後，已繳回全部犯罪所得5萬7,760元，原判決未及審酌上情，仍屬未恰。被告莊文進上訴僅承認明知為不實之事項而填製會計憑證罪、行使公務員登載不實文書罪之犯行，否認有利用職務上之機會詐取財物犯行，被告李軒自上訴後雖坦承犯罪，然對原審認定之不法所得仍有爭執，指摘原判決認定不當，其等上訴雖無理由，並經本院論駁如前，惟原判決既有前揭可議之處，即屬無從維持，應由本院將原判決關於被2人共同犯公務員利用職務上之機會詐取財物罪部分予以撤銷改判。
㈡以行為人之責任為基礎，審酌被告莊文進擔任里長，未盡忠
職守並如實申請核銷經費，反與被告李軒自從中詐取財物，法治觀念有所偏差，其等所為實不足取，兼衡被告莊文進於偵查中曾坦承犯行，於本院審理時僅坦承明知為不實之事項而填製會計憑證、行使公務員登載不實文書等罪，惟仍否認利用職務上機會詐取財物犯行，被告李軒自於偵查中雖否認犯行，惟於本院審理時已坦承犯行並繳回犯罪所得之犯後態度，並衡酌其等之素行(參法院前案紀錄表)、犯罪之動機、目的、手段、所生損害，暨其等於本院自陳之教育程度、家庭經濟生活狀況（本院卷第395頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並參酌其等身分及犯罪情節，依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，於其等此部分所犯之罪刑下，分別併予宣告褫奪公權如主文第2項所示。㈢沒收：
1.被告莊文進如事實三所示之犯行，並未分得不法所得(如前述)，故不予宣告沒收及追徵；被告李軒自如事實三所示之犯行，犯罪所得為5萬7,600元，業已自動繳交，有繳款收據2紙在卷(偵卷二第238頁，本院卷第413頁)，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
2.本案如事實三所示之不實發票，於黏貼在桃園市龜山區幸福里基層工作經費支用核銷單上後，已成為該等核銷單之一部分，於行使後已交付桃園市龜山區公所，而非被告2人所有，故均不予宣告沒收。
3.至其餘扣案物，均非違禁物，且無積極證據證明為被告2人所有且供本案犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，均不予宣告沒收。
伍、上訴駁回之理由(事實二部分)原審以被告莊文進犯詐欺取財罪，事證明確，於量刑時，已就刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，於理由欄內說明：被告莊文進擔任里環保志工小隊之隊長，本應協助桃園市政府環境清潔稽查大隊辦理環境教育觀摩活動，竟藉機詐取財物，所為可議，犯後又未全部坦認犯行，仍就主觀犯意置辯如前，實有不該，惟念其尚能坦認所為犯行之客觀行為，並有自動繳回犯罪所得，並衡酌其犯行之動機、目的、歷程、手段、所生損害，於原審自陳之職業、教育程度、家庭生活經濟狀況，暨其前案素行所彰顯之過往品行尚屬良好等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，另就其已自動繳交之犯罪所得1萬1,200元，依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，沒收部分亦無違誤，應予維持。被告上訴仍執前詞，僅承認行使業務登載不實文書罪，否認詐欺取財犯行，惟經本院論駁說明如前，被告莊文進此部分上訴為無理由，應予駁回。
陸、緩刑之說明：查被告莊文進前於97年間因詐欺案件經法院判處有期徒刑5月，緩刑2年確定，緩刑期滿未經撤銷，刑之宣告失其效力，可認其前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告李軒自亦未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表可憑，其等因一時失慮，致罹刑典，衡以被告2人之犯後態度非劣，且均已繳回全數犯罪所得，業如前述；參以本案犯罪情節分別詐得1萬1,120元、5萬7,600元，金額非鉅，被告2人尚非惡性重大，是認被告2人經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，本院認以暫不執行其刑為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告被告2人均緩刑4年，以勵自新(依刑法第74條第5項規定，緩刑之效力不及於褫奪公權)。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官詹美鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 1 月 20 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 古瑞君法 官 王筱寧以上正本證明與原本無異。
事實二部分不得上訴。
事實三部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高建華中 華 民 國 115 年 1 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。