臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第452號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 鄭宇涵選任辯護人 張明堂律師上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第1021號，中華民國111年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵續字第308號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、遮隱姓名之理由按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年，不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊；行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項分別定有明文。查被告鄭宇涵被訴對未成年之兒童甲童（民國104年3月生，真實姓名年籍資料詳卷）、乙童（104年1月生，真實姓名年籍資料詳卷）為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第304條第1項之成年人故意對兒童犯強制罪嫌，以及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪，則甲童、乙童均為刑事案件之被害人，自應依上開規定，不予揭露足以識別前述兒童身分之資訊，且對告訴人即甲童、乙童之法定代理人（下稱甲父及乙父）之真實姓名年籍資料等，均予以隱匿。
貳、公訴意旨略以被告為成年人，在址設桃園市○○區○○路○○號「○○幼兒園」擔任班導師，明知甲童、乙童均係未滿12歲之兒童，竟基於成年人對兒童為強制之犯意，接續於附表（即起訴書所附附表，下指附表均同，不另贅述）編號1、2所示時間，在「○○幼兒園」教室內，以附表編號1、2所示方式，妨害甲童自由行動之權利。復基於成年人對兒童為強制之犯意，接續於附表編號3至9所示時間，在「○○幼兒園」教室內，以附表編號3至9所示方式，妨害甲童自由行動之權利。再基於成年人對兒童為強制之犯意，於附表編號10所示時間，「○○幼兒園」教室內，以附表編號10所示方式，妨害乙童自由行動之權利。又基於成年人對兒童為強制及傷害之犯意，於附表編號11所示時間，在「○○幼兒園」教室內，以附表編號11所示方式，妨害乙童自由行動之權利，並使乙童受有雙頰紅腫之傷害。因認被告涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第304條第1項之成年人故意對兒童犯強制罪嫌，以及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪嫌。
參、依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
肆、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而達確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此程度，而有合理懷疑存在致無從形成有罪確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號、82年度台上字第163號判決意旨參照）。檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院92年台上字第128號判決先例意旨參照）。
伍、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人甲童、乙童、乙父、「○○幼兒園」主任梁惠雯於偵查中證述、監視器畫面影像及檢察官勘驗筆錄、「○○幼兒園」臉書專頁貼文及留言等證據資料為憑。訊據被告對於經原審勘驗「○○幼兒園」教室器監視器畫面後，所呈現對甲童、乙童所為之客觀舉措不予爭執，惟堅詞否認有何強制及傷害犯行，辯稱:我動作雖然很粗魯，但就附表1至11之各動作都是有原因的，或是因小孩挑食、進食過慢而延誤課程、賴床、將水杯咬在嘴中而糾正、或是要教育小孩、要求專心、禁止小孩吐口水等，均是基於教育或保護小孩等語，辯護人則為被告辯護稱：由原審勘驗結果可知，被告對於甲童，係教導作業、手放臉頰安撫示意、以棉被安撫起床、個別餵食、檢查口中食物、避免牙刷或杯子造成危險、撥弄頭髮表示親密、抱起身體提振上課精神及糾正坐姿專心上課等行為。對於乙童，則係抱在身上、教導作業等行為，均有原因及正當理由，並係出於教育、愛護及照顧甲童及乙童身體健康權及生活行為安全之目的，且其行為手段與目的間具内在關聯性。再者，本件被告所為對甲童及乙童影響輕微、時間短促，依一般社會通念不具社會倫理價值判斷之可非難性，及欠缺實質違法性，行為或非不恰當，然仍不得以刑法妨害自由、傷害罪相繩等語。
陸、本院查
一、按刑法第304條強制罪保護之法益為意思形成自由、意思決定自由與意思實現自由，性質上係屬開放性構成要件，範圍相當廣闊，欠缺表徵違法性之功能。故在強制罪之犯罪判斷，除須審查行為人是否具備強暴、脅迫等手段，與對象是否被迫為一定作為或不作為外，尚須審查行為是否具有實質違法性，將不具違法性之構成要件該當行為，排除於強制罪處罰範疇之外。而強制行為之違法性乃決定於強制手段與強制目的之關係上，亦即以目的與手段關係作為判定是否具有違法性之標準，若就強暴脅迫之手段與強制目的兩者彼此之關係上，可評價為法律上可非難者，亦即以強制手段而達成目的之整體事實，係社會倫理之價值判斷上可責難者，則該強制行為即具有違法性。而對於「手段、目的、關聯」之可非難性判定，有下述原則：①欠缺關聯原則：如果行為人所用之手段，與其所要致力之目的，欠缺內在的關聯，則具有可非難性。反之，如果手段與目的間具有內在關聯，即無可非難性。②利益衡量原則：若行為人係強制他人不為法所禁止之行為，或強制他人不為重大違反風俗行為，基於利益衡量原則，係屬不具非難性。③輕微原則：行為人所為之強制如果只是輕微的影響，且此種強制行為，不具備有可非難性。④違法性原則：若行為人係強制他人為可罰之犯罪行為，則強制行為具可非難性。⑤國家強制手段優位原則：行為人以強暴手段自行實現債權，即使目的正當，仍具有可非難性。⑥自主原則：行為人以自己得以處分之利益作為脅迫手段，並不具有可非難性。從而，對強制罪違法性之判斷，應就強暴、脅迫之手段與強制目的兩者彼此之關係是否具有上述關聯性為判斷。是以，行為人所為之強制行為如果只是造成輕微之影響，則此種強制行為仍不具應以國家刑罰權加以制裁之可非難性，以避免造成一般人民在生活應對動輒得咎之情形。
二、就附表編號3、4、8部分，經原審勘驗「○○幼兒園」教室監視器畫面後，勘驗結果顯示：「從11時44分50秒至11時45分50秒，期間被告走到甲童之身後，一開始雙手先放在甲童的餐盤上，可以看到被告有以右手持續餵食甲童的動作，看得出來甲童好像不願意進食，被告有把甲童的頭部往後仰的動作，以方便餵食，甲童後來有進食，沒多久被告又把甲童的頭部往後仰，又有餵食的動作，被告看起來也有將甲童嘴巴旁邊的食物做整理的動作，後來甲童有用手揉一至三下眼睛，被告就離開甲童的身後。此外，110年度偵續字第308號卷第154頁檢察官勘驗筆錄C，其中檔案時間11：44：56部分，單從勘驗畫面無法判斷有該勘驗筆錄所指『甲童似成哭泣狀』內容」、「11時51分46秒時，被告走到甲童的身後，將甲童手拿的碗前方的一小疊食物裡面，看起來是用湯匙從一小疊食物裡挖了一些放到甲童手裡的碗，然後開始餵甲童，有持續餵食的動作。11時52分18秒時，甲童有搖頭的動作，被告後來就沒有餵食，11時52分25秒時，甲童雙手揉眼睛各一下，被告離開甲童身後，並看得出來有向甲童講話的動作。」、「15時10分00秒開始，被告持續在替其他小朋友盛裝點心，大部分小朋友坐在位置上吃點心；15時11分25秒時，甲童舉起左手好像有所示意，被告走向甲童處，被告站在甲童後方，右手拿著湯匙餵甲童4口；15時11分58秒時，被告離開甲童後面，然後拿著衛生紙替甲童擦拭嘴巴；15時12分35秒時，被告又有用湯匙舀起一些東西給甲童吃，被告有替甲童擦拭嘴巴；15時12分48秒時，被告離開甲童後方，走向原本盛裝點心的位置；15時14分48秒時，被告走出教室；15時15分15秒時，被告走回教室，站立到甲童的後方，雙手各擺在甲童接近左右耳位置上，將甲童頭部往後仰2秒鐘，甲童低頭看桌上，被告持續彎腰站在甲童的後方；15時15分29秒時，被告坐到甲童的右手邊，將甲童的椅子稍微轉面向自己，被告拿起碗，有餵食甲童的動作，可以看出被告在餵食之前，好像有講話，被告餵食甲童一口，雖然看起來好像是持續餵食的動作，但是事實上應該是餵食了以後，再用湯匙將嘴邊食物做清理，然後被告又拿衛生紙擦拭甲童嘴巴處；15時15分56秒時，被告又用湯匙舀起食物，甲童一直搖頭，被告就看著甲童沒有做其餘動作；15時16分19秒時，被告餵甲童一口食物，然後擦拭甲童嘴巴；15時16分38秒，又接續餵兩口，然後被告將碗放在桌上離開，去替其他小朋友盛裝點心；15時17分09秒，被告又坐回甲童右手邊，看得出來被告有對甲童講話。」，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審訴字卷第31頁、第50至51頁）。顯示被告在察覺甲童排斥進食或停止進食之際，有餵食甲童之舉，或許違反孩童主觀意願，認為「妨害」孩童自行決定進食與否之權利。然甲童於案發之際僅4歲左右，不論是學習新知、探索新事物、人際相處、學習自理日常生活，均仰賴父母或師長之多方教導，教導行為尚難盡以孩童未具成熟意願為依歸，任令其隨意進食，此絕非教育之目的，若認要求孩童舉措一旦違反孩童意願即落入強制罪範疇，則父母與師長豈非動輒得咎，並在教導與放任兩端進退失據；而挑食、進食時容易分心導致進食時間過長、主觀上不願意進食，更常見於稚（幼）齡孩童，父母或師長遇此情形，手持盛裝食物之器皿在後追趕並主動餵食孩童，或斥責不得挑食，或為避免孩童進食過久而主動餵食，更是屢見不鮮，父母或師長目的在讓孩童藉由規律進食與不挑食使身體獲取必要之營養，擁有一定之保護力，或使孩童藉由控制進食時間學習妥當分配時間，凡此均寓有保護與教育目的。從而，被告即便違反甲童主觀意願而餵食，然係出於保護與教育之目的，所使用之餵食手段亦僅輕微，更非長時間要求甲童進食，亦查無甲童有檢察官勘驗筆錄所稱呈現哭泣情形，堪認被告之作為有助於上揭保護與教育目的之達成，縱使偶有將甲童頭部後仰之動作，亦有可能係查看甲童食道是否仍有食物，以避免孩童噎到，或使甲童方便進食，難認被告所為有逾越社會容忍程度，自不能以強制罪相繩。況從原審勘驗筆錄可知，被告在甲童有時不願意繼續進食時，亦停止餵食動作，並非完全不顧慮孩童感受而強迫餵食，此亦足以佐證被告未有強制之主觀犯意。
三、學生之學習權、受教育權、身體自主權及人格發展權，國家應予保障，並使學生不受任何體罰，造成身心之侵害，教育基本法第8條第2項定有明文。其次，教師依教師法第17條第1項第4款之規定，具有輔導或管教學生，導引其適性發展，並培養其健全人格之義務，惟其管教學生時，仍不得採取體罰之手段，以免造成學生身心之侵害。教育部為釐清教師違法體罰與適當管教學生間之界線，以供教師於具體個案時參酌遵循，發布「學校訂定教師輔導與管教學生辦法注意事項」，其中第四點㈢提及：「管教：指教師基於第十點之目的，對學生須強化或導正之行為，所實施之各種有利或不利之集體或個別處置」、第四點㈣提及：「處罰：指教師於教育過程中，為減少學生不當或違規行為，對學生所實施之各種不利處置，包括合法妥當以及違法或不當之處置；違法之處罰包括體罰、誹謗、公然侮辱、恐嚇及身心虐待等」、第四點㈤提及：「體罰：指教師於教育過程中，基於處罰之目的，親自、責令學生自己或第三者對學生身體施加強制力，或責令學生採取特定身體動作，使學生身體客觀上受到痛苦或身心受到侵害之行為」、第十點提及：「教師輔導與管教學生之目的，包括：增進學生良好行為及習慣，減少學生不良行為及習慣，以促進學生身心發展及身體自主，激發個人潛能，培養健全人格並導引適性發展」。依上開所述，若教師輔導及管教係基於增進學生良好行為及習慣，減少學生不良行為及習慣等目的，在尊重學生人格尊嚴，進而促進其全人格健全發展之情形下，所為之管教行為尚難認違背教育目的，自非法所不許，即便管教帶有處罰之意味，不得逕將出於正當目的之管教與不法體罰劃上等號。
四、就附表編號5、6、9、11部分，經原審勘驗「○○幼兒園」教室監視器畫面後，勘驗結果顯示：「12時4分34秒開始，甲童獨自一人走向教室內洗手間旁的櫃子，站在櫃子前方，拿了一個杯子走回原先吃飯時候坐的地方，甲童將杯子放在桌上就坐在吃飯的位置上。12時5分37秒時，甲童手拿杯子並將杯子含在嘴巴裡往廁所旁的櫃子方向走。12時5分47秒時，被告看到甲童口含杯子走向廁所方向，立刻從旁邊小椅子站起來，從甲童背後有將甲童的頭部下壓一下的動作，被告與甲童兩人站在廁所前方看起來被告有對甲童講話，被告後來將甲童帶至廁所前方的一張小桌椅方向，被告坐在小椅子上面與甲童面對面，甲童看得出來有哭的樣子，被告將甲童的身體往下壓，後來鬆手之後，看得出來甲童有哭泣，被告拿出衛生紙先擦拭杯子，然後被告用衛生紙擦拭甲童的臉部，然後有把衛生紙放在鼻子，看起來有讓他擦鼻涕的動作。12時7分10秒時，被告將水杯拿起來用力的在甲童眼前晃兩次，甲童有哭泣，且看得出來有被嚇到的表情，被告又把甲童拉到身前，甲童有疑似驚嚇的表情，被告將水杯拿給甲童。」、「從14時33分47秒開始，被告坐在廁所前面的桌子旁看小朋友的作業，期間有不同的小朋友在被告旁講作業的事情。14時34分45秒時，甲童走向被告所在位置。14時34分56秒時，甲童站在被告旁，被告將甲童的右手拿筆在作業上有像書寫的動作，左手按住甲童的脖子將其頭向下壓。14時35分03秒時，被告將左手自甲童的脖子移開，甲童有摸自己的頭，被告繼續帶著甲童書寫作業。14時35分13秒時，被告揉一下甲童的頭部左側，將甲童往自己的身體接近，兩人呈現抱著的姿勢且頭部緊靠，可以看到被告用手有輕拍甲童的背部，被告又將甲童翻身過來，看起來有在看他的身上，並有像是整理衣物的動作。14時35分30秒時，甲童從被告腿上下來站在被告旁。14時35分38秒時，被告替甲童整理上衣的衣領，看起來有解開上面的扣子。14時35分53秒時，被告雙手有反覆撥弄甲童的頭髮，並與甲童說話，輕抓甲童頭部，甲童疑似要離去，被告將其拉回後繼續與他交談。14時36分55秒時，甲童離開被告身旁坐到教室地板上。」、「15時27分47秒開始，多數小朋友坐在教室中央位置，被告拿了一本教材走向小朋友的前方，坐在地板上的甲童扭動身體，然後轉身有頭朝天花板的短暫動作；15時28分06秒，被告往甲童方向蹲下，稍微把甲童往後推一下，甲童有呈現側倒的姿勢，然後被告又將甲童很快的拉回，拉回前並有用右手拍一下甲童左側大腿上方，甲童有用手抹臉的動作。」、「從15時05分55秒時開始，乙童與同學一起排隊站在教室中間，乙童有嘴巴鼓鼓的，與另一名男同學互相遊玩，一直到15點07分28秒期間乙童都在與前方男同學、後方女同學互相交談遊玩。15時07分57秒時，被告走向教室內廁所對面的桌子。15時08分08秒時，乙童有一直將右手放在嘴巴上，又再次將右手放在嘴巴上。15時08分36秒時，被告走向乙童，但因為背對鏡頭無法看到被告在做何動作。15時08分3秒時，乙童前方的男同學轉向朝向乙童的臉部。15時08分33秒時，乙童又將右手放在嘴巴上且低頭做出摀嘴的動作。15時08分41秒時，被告蹲下與乙童面對面，被告有稍微將乙童的頭上仰。15時08分55秒時，被告有捏一下乙童的臉頰然後將乙童的頭往側邊轉，右手疑似稍微捏了乙童的鼻子然後放開，被告的左手拉著乙童的肩膀，右手有捏乙童的臉頰，乙童有疑似哭泣的樣子，但疑似哭泣的樣子並未持續。15時09分02秒時，被告有在乙童面前用手掌拍了一下，乙童有搖頭的動作。15時09分10秒時，乙童繼續站在該處排隊，被告往窗戶走去。」，有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審訴字卷第31至32頁、第40至41頁、第51頁）。依上開勘驗結果，酌以被告辯稱：編號5的部分，是小朋友已經吃完飯了，有些小朋友要刷牙，甲童在行進過程中把水杯放在他的嘴巴，我是跟他說這樣很危險；編號6的部分，因為甲童當天有部分作業未寫好，故將其帶至桌邊，就未寫好部分要甲童低頭看清楚，同時輔導改正錯誤的部分；編號9的部分，是甲童在上課的時候未發出正確的英文發音，而且不是第一次，所以要他不要分心；編號11的部分，則是因乙童跟前方男同學玩吐口水遊戲，我跟他說這個動作很髒、會讓人家感冒，以及他前面掐自己臉頰，我跟他說這動作不好會受傷等語（見原審訴字卷第41頁；本院卷第198-199頁），應認被告所辯尚未悖於經驗法則，更與事證相符。且衡諸常理，成年人對於孩童進行管教時，時常言語與動作並用，動作之種類不一而足，或輕拍孩童身體，或拍打孩童不易受傷部位，或將孩童固定在特定位置，不讓其跑離，孩童因而感受不快實屬正常反應，即便成年人亦不喜受人約束，惟此等行為目的在使孩童專注聽話，或在使孩童因為感到短暫的不快而能從中習得教訓、不再重蹈覆轍，固然類此行為外觀上似與體罰無異，然若僅使孩童短暫感受不快，受罰對象身體未受到痛苦或感到身心受侵害，自不能評價為體罰，否則一應出於正當目的之管教行為均落入不法，則孩童一旦出現偏差或不當行為，何以導正；再徵以「○○幼兒園」教室監視器確實拍攝到甲童口含杯子走路、被告陪同甲童書寫作業、甲童上課時身體扭動與頭朝天花板、乙童將右手放在嘴巴上且低頭做出摀嘴的動作等情狀，則被告所辯稱為導正甲童、乙童之不當行為，以及為使甲童專注作業內容而為上揭原審勘驗筆錄所示各行為，尚非無據。再者，被告所為各行為之時間極短，僅有數秒左右，難以評價為體罰行為，且均事出有因，並非無故恣意而為，核屬基於教育目的所為管教行為，不能認為被告係出於強制之故意。至起訴書附表編號5固記載：拿取水杯往甲童臉部甩打，惟原審勘驗監視器畫面並未查得被告此行為，起訴書附表編號5之記載與客觀事證不符，無從認定被告有做以水杯甩打甲童臉部之強暴行為。另就附表編號6部分，監視器畫面錄得被告揉一下甲童的頭部左側，將甲童往自己的身體接近，兩人呈現抱著的姿勢且頭部緊靠，繼之被告用手有輕拍甲童的背部，又將甲童翻身過來，在甲童疑似要離去時，將其拉回交談，然被告緊抱甲童之舉動，以及後續兩人頭部緊靠，任何人視之均會認知為老師與孩童之親暱互動，父母與孩子亦常會有此緊貼彼此以展現親暱、關心之舉動，若將之解讀為師長或父母基於強制目的所為對孩童之強暴行為，應無可取；而甲童為稚齡之孩童，社會化程度遠不如成年人，往往率性而為、隨心所欲，此種年紀之幼童難以順服、持續停留在某一處所，安靜聽成年人講述做人做事道理，成年人欲與之對話，往往要將孩童帶至面前，不讓孩童隨意離去，確保孩童能專注對話內容，則被告在教導過程而甲童卻欲離開之際，認自己尚需持續與甲童對談，將甲童帶至面前，實屬正常教導行為，究難認構成刑事不法行為。
五、刑法第277條第1項之傷害罪，係結果犯，必致人之身體或健康發生傷害之結果，始克相當（最高法院89年度台上字第2698號判決意旨參照）。是若被告之行為，並未導致他人因而受有傷害之結果，因本罪並無處罰未遂犯之規定，自無從論以刑法上之傷害罪。就附表編號11部分，被告固有捏乙童臉頰，但監視器畫面無從判定被告力道，在有疑唯利被告之原則下，難認被告施力猛烈導致乙童受傷，且被告捏臉之時間極為短暫，僅有數秒，甚至更短，能否造成乙童雙頰紅腫，尚非無疑。其次，孩童之肌膚稚嫩，別說外力施加，縱使蚊蟲叮咬、同儕打鬧或自身不慎碰撞硬物、自行抓捏，皆能輕易造成皮膚紅腫，難認被告行為係造成乙童雙頰紅腫之唯一原因，遑論本件查無診斷證明或照片可資佐證乙童受有上揭傷勢。固然，證人乙父於偵查中結證稱：被告用力掐乙童耳朵及臉頰，並來回拉扯等語（見偵卷第181頁），證人乙童於偵查中證稱：被告捏我臉到我哭哭，常做惡夢等語（見偵卷第182頁），惟證人乙父係告訴人，與被告利害關係相反，基於護子心態為人之常情，難期待其能為公允無偏頗之陳述，何況證人乙童所稱被告用力掐與拉扯等行為，亦無從藉由監視器畫面證明屬實；另證人乙童作證時僅有5歲，雖能陳述被告所為令其不悅，且難以忍受，惟仍難想像此等年紀孩童能對特定日期之事件記憶深刻並完整還原客觀情狀，況老師所為令其不悅、難以忍受，亦不得據此論以該當強制罪、傷害罪。從而，尚難以證人乙童、乙父之證詞作為被告有實施傷害犯行之積極證據，本院認檢察官所指被告之傷害乙童犯行，屬無從證明。
六、就附表編號2、7、10部分，經原審勘驗「○○幼兒園」教室監視器畫面後，勘驗結果顯示：「從13時50分49秒開始，多數小朋友在摺地上的棉被並將棉被放在教室的櫃子。13時50分27秒時，甲童走向教室的地板，整個人以大字形面朝教室地板趴著。13時50分48秒時，被告拿著棉被走向趴在地板上的甲童，並將棉被蓋在甲童的背上，人以面朝地板的方式，隔著棉被將左腳放在甲童的身上、雙手抱住甲童，直到13時50分57秒，被告將棉被拉起，甲童從地上爬起，然後被告將棉被摺起收好。」、「15時04分49秒開始，被告在盛裝點心給小朋友，有6位小朋友在被告左側排隊拿取點心，後面又有其他小朋友排隊拿點心。15時06分25秒時，被告走到後面的熱水壺處。15時06分49秒時，又走回剛才盛裝點心的位置。
15時07分18秒時，甲童拿著像碗一樣的容器走向被告處，將碗拿給被告盛裝點心。15時07分40秒時，被告走近甲童站立的位置，兩人有面對面站立對望數秒，然後被告左手放在甲童的頸部位置，被告右手的位置因為畫面角度關係無法看出，被告將甲童自地面處抱起並以垂直上下的方式將甲童上下舉起落地4次。15時07分49秒時，甲童拿著碗走回座位。」、「從14時31分20秒時開始，乙童蹲在教室地板，後來坐在地板上向後滑移到後面的桌子又爬起來往前坐。14時32分10秒時，被告走向坐在地板上的乙童並將其抱起，抱起後將其扛在肩上轉一圈後，將乙童以站姿放在地上開始跟乙童講作業上的事情。」，有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審訴字卷第40頁、第50至51頁）。就附表編號2而言，明顯可見甲童在其他孩童結束午睡及整理棉被時，又跑回趴在地面，舉止形同賴床，作為班導師之被告見狀，以勘驗筆錄所載方式欲喚起甲童，雖外觀上似有「泰山壓頂」之姿，但無從單憑監視器畫面認定被告係毫無節制而以全身力量壓在甲童身上，且若被告出於強制犯意，以身軀直接壓制為已足，何須帶上棉被並蓋在甲童身上；衡情，長輩看到孩童賴床，抱住孩童或以身體交疊方式與孩童互動，此前揭玩樂方式提振孩童精神以利起床，所在多有，更是親子或師生間親密互動之展現，難認成年人對孩童為強制犯行，故被告上揭所為，主觀上並無強制犯意，客觀上更難認定被告所為係強暴行為。就附表編號7、10而言，被告將甲童自地面處抱起並以垂直上下的方式將甲童上下舉起落地4次、將乙童抱起並扛在肩上轉圈之行為，核與一般常見之成年人將孩童自地面垂直抱起後，以稍強力道將孩童懸在空中上下擺盪，或抱起扛在肩上或玩飛高高遊戲等相仿，多是出於與孩童玩樂之心態，縱然可能因此造成孩童不舒服或受傷，此乃力道控制妥當與否之問題，或能否站在孩童立場感同身受，思考如此行徑可能使孩童不舒服所應考量，斷不能因此反指被告具有強制犯意，否則豈非任何以此方式與孩童嬉鬧者均須以強制罪相繩。固然，證人乙童於偵查中證稱：被告有抱我上去轉圈圈，晃到我哭等語（見偵卷第182至183頁），證人甲童於偵查中證稱：
被告搖我頭讓我不舒服，只有被告這樣對我等語（見偵卷第112頁），然孩童之事後感受與被告有無犯罪故意，究屬二事，甲童、乙童事後感到不舒服僅能認定被告行為或因未充分顧慮孩童感受而有失當之處，然「失當」與「違法」之界線截然可分，不可混淆，難因行為失當即遽認被告在對甲童、乙童實施強制罪所稱強暴行為。
七、就附表編號1部分，經原審勘驗「○○幼兒園」教室監視器畫面後，勘驗結果顯示：「從12時13分10秒開始，甲童坐在位子上看東西。12時14分05秒時，被告走到甲童的後方並看甲童看東西的狀況，被告看起來有向甲童講話。12時14分16秒時，被告雙手放在甲童的左右臉頰，把甲童的頭往後仰。12時14分20秒，被告將桌上的作業簿拿起並用作業簿敲甲童的左臉頰1下。」，有原審勘驗筆錄存卷可查（見原審訴字卷第51頁）。被告站立在甲童後方，其將甲童頭部後仰以方便與甲童說話，所為固然未充分考慮孩童可能因此動作感到不舒服，但不能因此認定被告具有犯罪故意。再者，被告持作業簿敲甲童左臉頰之行為，起訴書認被告此舉妨害甲童自由行動權利，但依勘驗筆錄可知，甲童坐在位置上閱讀書籍，在被告站立在其後方起，迄被告離開其後方期間，甲童未展現出任何欲離座之舉動，或客觀上有起身離座之表現，則被告持作業簿輕敲甲童臉頰之行為顯非在妨害甲童自由行動之權利，主觀上欠缺強制故意，被告所為固然欠妥，更可能傷及孩童自尊而不自知，但仍與強制罪構成要件不符。
八、至證人梁惠雯雖於偵查中證述被告向來嚴格管教幼兒園孩童，孩童遭管教後之安靜程度非如一般孩童之正常反應等語，此僅得證明被告之教學風格，以及此等教學方法是否適當，無從推及於本案而認定被告有傷害或強制犯行。又「○○幼兒園」固然在臉書上對家長致歉，並提及被告情緒控管出問題（見偵續卷第27頁），然被告行為是否構成犯罪，仍應回歸法律面探討，刑法對犯罪之成立設有構成要件，被告所為必須與構成要件符合才是犯罪行為，不當之行為、受人指責的舉止不當然構成犯罪。且以校方立場而言，面臨家長之責難，選擇認錯與致歉當值肯認，但校方認錯不能當然導出被告犯法之結論。刑罰的施加帶給人痛苦，可以是長期、短期自由的剝奪，可以是財產的剝奪，更可以是生命的剝奪，所以刑罰具有最後手段性，判斷行為是否構成犯罪，也必須用最嚴格的標準審視職是，古希臘哲學家亞里斯多德說：「法律是遠離激情的理性」，也就是說法律必須超脫情感面向而回歸理性分析，法院判處被告無罪，不代表認同被告所有的行為，但是不認同與不法，兩者不必然是等號的連接，被告無罪的原因，是因為被告做的事情，不是刑事的犯罪行為。
九、綜上所述，公訴人所舉之上開論據，無從使通常一般之人不致有所懷疑，而得確信被告有上述公訴意旨所指強制與傷害等犯行。依據前開說明，自應為被告無罪之諭知。
柒、駁回上訴之理由
一、原審以不能證明被告有強制與傷害等犯行，而為其無罪之諭知，核無違誤。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠甲童部分⒈附表編號1、2部分被告身材魁武，先隨心所欲自甲童背後將其頭部往後仰，並以作業簿敲打其臉頰，復再以棉被將其蓋住後以個人身軀將甲童壓制在地，而甲童僅為幼童，心智尚未成熟，豈能遭被告以此方式實施強制力，縱令被告就附表編號1所示行為尚未妨害甲童自由行動之權利，然甲童並無忍受該行為之義務，亦應屬「使人行無義務之事」之範疇。況被告就該附表編號2所示以棉被蓋住甲童後再以個人身軀將甲童壓制在地之行為，長達9秒，衡諸一般理性、客觀第三人之感官及判斷標準，此舉將導致幼童處於幽暗、窘迫之環境而遭受驚嚇，況原審更以「泰山壓頂」形容，堪認被告此舉已妨害甲童自由行動之權利，且甲童亦無忍受該等行為之義務。甚且被告此等所為難認係出於教導甲童之行為。
⒉附表編號3至9部分被告就該附表編號3、4、8所示之行為，實係以幼童無法忍受之粗暴方式強制餵食甲童；另就該附表編號第5、6、7、9之行為，則係以強制力之實施，妨害甲童自由行動之權利抑或故意使其遭受驚嚇之行為。依照理性、客觀第三人之普遍認知，教師或父母改正幼童飲食習慣之方式，皆係以諸如「多吃菠菜會像大力水手一樣強壯」、「多吃蘋果會像白雪公主一樣美麗」等引人入勝之詞句加以柔性勸導，而非恣意違反幼童意願強塞食物至其口中，且觀諸原審勘驗結果可知，被告甚至不待甲童吞嚥口中食物即強塞食物至其口中(連續以湯匙餵食4口)，其餵食速度遠超過幼童之咀嚼、吞嚥食物之速度，再參酌前開附表編號1及上開行為之勘驗結果可知，被告時有恣意將甲童頭部後仰之行為，原審雖認該行為可能係檢查食道是否仍留有食物，以避免孩童噎到，然若被告餵食係待甲童確實咀嚼、吞嚥後再予以接續餵食，何須趁其不備將甲童頭部後仰以檢查食道中有無殘留食物方式為之，況此舉於實有可能造成食物不慎落入氣管而嗆傷，且食道位於咽喉深部下方，殊難想像得以抬頭後仰之方式檢查食道中是否仍留有食物，堪認被告確係違反甲童之意願而對其強制餵食。且被告另有恣意連續4次將甲童抱起放下、以水杯用力做潑水狀欲使其受驚嚇、按住其頸部將其頭部向下壓、用力推擊其胸口致其側倒後，復將其拉回並用手掌大力拍擊其左側大腿等行為，被告於客觀上顯然係一情緒失控之幼教老師，且隨心所欲對幼童強制餵食、不當體罰，衡諸一般理性、客觀第三人之感官及判斷標準，被告上開行為已妨害甲童自由行動之權利，且甲童亦無忍受被告上開行為之義務，更造成其內心產生陰影而畏懼前往幼兒園就學之後果。
㈡乙童部分⒈就附表編號10所示，被告係在乙童毫無預警情況，對其實施類似柔道「肩車」之動作，此衡諸一般理性、客觀第三人之感官及判斷標準，被告之上開行為係恣意對幼童為強制行為，且使幼童受到一定程度之驚嚇，已妨害乙童自由行動之權利，且其亦無忍受被告上開行為之義務，被告亦可預見該行為可能違背乙童之意願，卻仍執意為之，堪認該結果之發生並不違背其本意，而至少具備強制罪之間接故意。
⒉就附表編號11所示，被告確實有掐捏乙童之臉頰，另觀諸證人乙童於偵查中證稱：被告捏我臉到我哭哭，常做惡夢等語，足認被告確實有對乙童為傷害行為，且被告掐捏臉頰之行為，實為造成乙童臉頰紅腫之原因。
㈢被告確對甲童、乙童犯成年人故意對兒童犯強制罪，成年人
故意對兒童犯傷害罪，原審為無罪諭知，顯然欠缺合理性、適合性而與事理顯有矛盾，即與經驗法則、論理法則有所違背，認事用法難認無違誤，應予撤銷，更為適當合法判決等語。
三、然查：㈠就附表編號1、2部分，被告實際上係站立在甲童後方，其將
甲童頭部後仰以方便與甲童說話，所為固然未充分考慮孩童可能因此動作感到不舒服，但不能因此認定被告具有犯罪故意。而被告持作業簿敲甲童左臉頰時，甲童坐在位置上閱讀書籍，在被告站立在其後方起，迄被告離開其後方期間，甲童未展現出任何欲離座之舉動，或客觀上有起身離座之表現，則被告持作業簿輕敲甲童臉頰之行為顯非在妨害甲童自由行動之權利，主觀上欠缺強制故意，客觀上甲童亦未行無義務之事；另甲童在其他孩童結束午睡及整理棉被時，又跑回趴在地面，舉止形同賴床，作為班導師之被告見狀欲喚起甲童，遂拿著棉被蓋在甲童背上，人以面朝地板的方式，隔著棉被將左腳放在甲童的身上、雙手抱住甲童，係欲以此戲謔方式欲提振甲童精神，況亦無證據顯示被告係毫無節制而以全身力量壓在甲童身上，或臆測是時甲童處於幽暗、窘迫環境而遭受驚嚇，而推認被告所為係強暴行為。
㈡又附表編號3至9部分，關於被告實際餵食行為，依原審勘驗
筆錄所示，被告在察覺甲童排斥進食或停止進食之際，有餵食甲童之舉，或許行為粗魯、力道拿捏失準，而有違反孩童主觀意願之情，然被告係出於保護與教育之目的，所使用之餵食手段難認已達暴力程度，更非長時間要求甲童進食，縱使偶有將甲童頭部後仰之動作，亦有可能係查看甲童食道是否仍有食物，以避免孩童噎到，或使甲童方便進食，難認被告所為有逾越社會容忍程度，自不能以強制罪相繩。被告另勸阻甲童口含水杯行走並加以告誡、要求甲童低頭查看作業錯誤並予以輔導改正、糾正英文發音，甚而欲與甲童玩樂等節，雖輔以肢體動作甚而有動作過大，而有使甲童不快之情，然被告主觀係出於導正甲童錯誤或偏差行為，難認有強制或傷害犯意。
㈢至附表編號10至11部分，被告實際上對乙童抱起並扛在肩上
轉圈，然被告係出於與乙童玩樂心態，縱或有力道控制失準因而造成乙童不舒服，就不得以此反指被告具有強制犯意，另本案依幼兒園教室監視器畫面，被告短暫捏乙童臉頰之力道無從判定，亦無證據證明被告施力猛烈導致乙童受傷，且被告碰觸乙童臉頰目的係為教導乙童，主觀上當非基於傷害及強制犯意，客觀亦難認有傷害、強制犯行。
㈣每位幼童均為家長心中珍寶，用盡心力呵護長大，不容他人
以任何不當方式對待，本院亦能感同身受，更認他人若以非法方式對待幼童，當應適用法律為嚴厲苛責。然本件被告對甲童、乙童所為，動作或屬莽撞、粗魯，然依全案證據資料，難認被告主觀上係基於強制或傷害犯意，客觀上亦難認與強制或傷害構成要件該當，是被告基於幼兒園導師身分，對待幼童行為雖失細緻而有過當，惟仍難認構成刑事不法。原判決對檢察官所舉各項證據，已逐一剖析，參互審酌，並敘明其取捨證據及得心證之理由，核與經驗法則及論理法則無違，並經本院補充說明如上。檢察官上訴仍執原審已詳予斟酌之證據，對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，逕為相異之評價，復未提出其他積極證據證明被告確有公訴意旨所指成年人故意對兒童犯強制罪、成年人故意對兒童犯傷害罪之犯行，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃于庭提起公訴，檢察官詹東祐提起上訴後，由檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 28 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 王耀興法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
強制罪部分，不得上訴。
傷害罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 林君縈中 華 民 國 112 年 6 月 28 日附表：
編號 時間 強暴行為態樣 1 108年11月4日 12時14分許 以雙手摀住甲童臉部，並持作業簿打甲童頭部1下。 2 108年11月4日13時50分許 以棉被蓋住甲童身體，並以其身體強壓在甲童身上。 3 108年11月8日 11時45分許 以左手控制甲童臉部，以右手強塞食物。 4 108年11月8日11時51分至11時56分許 以左手固定甲童下巴之方式餵食之；並以極大力道及速度強塞食物至甲童口中，致其頭部向後仰。 5 108年11月8日12時6分許 徒手將被害人甲童身體向下壓，復拿取水杯往甲童臉部方向甩打。 6 108年11月8日 14時35分許 以左手掐住甲童頸部後向下壓，並多次徒手抓、搓甲童之頭部。 7 108年11月8日 15時7分許 徒手抓住甲童頸部，將之身體抬起，並上下搖晃數次。 8 108年11月8日 15時11分至15時15分許 以連續快速地餵食甲童，復徒手將甲童頭部往後壓致其頭部向後仰。 9 108年11月8日15時28分許 以手推甲童，致其往後倒，復徒手將甲童拉往右邊。 10 108年11月8日14時31分許 徒手將乙童扛上肩並於空中繞圈。 11 108年11月8日 15時8分許 多次徒手掐、捏乙童之臉頰。