臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第4561號上 訴 人即 被 告 游添貴指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1500號，中華民國112年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第19255號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、游添貴、吳承恩（吳承恩部分由本院另行審結）均知悉3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，不得意圖販賣及持有，竟共同基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，合資購買毒品，先由游添貴於民國111年4月20日某時，在新北市○○區○○路000巷0號2樓，以新臺幣（下同）1萬5,000元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「趴趴」之人，購得含有上開毒品成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）200包，將其中100包交與吳承恩保管。游添貴、吳承恩購得上開毒品之後，即將之藏放在新北市○○區○○街000號8樓，並伺機販賣與不特定之人以牟利而持有之。
二、案經臺北市政府警察局北投分局（下稱北投分局）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、審判範圍：本件檢察官起訴上訴人即被告游添貴涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏具有殺傷力之非制式手槍、同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈、同條例第13條第4項未經許可寄藏槍砲主要組成零件等罪嫌，原審審理後，判決被告犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑5年，另犯非法寄藏非制式手槍罪（與非法寄藏子彈、非法寄藏槍砲主要組成零件等罪為想像競合犯），處有期徒刑4年併科罰金5萬元，復就被訴非法寄藏如原判決附表一編號8之改造槍枝零件之槍砲主要組成零件部分不另為無罪之諭知（原判決第16頁之理由參），被告不服原審判決，僅就「意圖販賣而持有第三級毒品罪，判處有期徒刑5年」部分提起上訴（本院卷第59頁），是關於被告犯非法寄藏非制式手槍罪部分，因被告、檢察官均未提起上訴而已確定，合先敘明。
貳、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查被告於本院審理程序經合法傳喚無正當理由未到庭，惟其於原審審理中並未就證據能力有所爭執（原審卷第138至141、436至443頁），且迄本案言詞辯論終結前，檢察官、辯護人亦未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院卷第167至173、365至369頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
參、得心證之理由：
一、被告於本院審判期日經合法傳喚，無正當理由未到，惟其於原審審理中矢口否認涉犯意圖販賣而持有第三級毒品犯行，辯稱：扣案毒品咖啡包是供自己施用云云。
二、經查：㈠被告與同案被告吳承恩合資，由被告於上開時間、地點，以1
萬5,000元之代價，向「趴趴」購得含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之本案毒品咖啡包200包，並將其中100包交與吳承恩，嗣為警於111年5月10日在上開保順街處所搜索扣得毒品咖啡包42包（被告房間）、57包（吳承恩房間）一情，為被告供述在卷或未爭執（偵卷第99、101、335頁、原審卷第137至138頁），核與吳承恩之供述大致相同（偵卷第144至145、327頁），並有北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物照片可佐（偵卷第15至18、21至23、37、42、43頁），而扣案毒品咖啡包，經送驗後，檢出含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，驗前總純質淨重約7.13公克（被告保管之42包部分，2.49公克＋4.64公克）、9.12公克（吳承恩保管之57包部分2.36公克＋6.76公克）等節，有内政部警政署刑事警察局111年6月10日刑鑑字第1110052998號、111年6月14日刑鑑字第1110053003號鑑定書（偵卷第363至365、373至375頁），是此部分事實可以先行認定。
㈡按意圖販賣而持有毒品及單純持有毒品犯罪，其占有毒品之
行為自外部觀之並無不同，二者主要之區別在內心意思之變動，而此藏於內心之意思究竟為何，除行為人自白外，本難知悉，自須賴外顯之行為及周遭之事物依論理法則及經驗法則綜合判斷。其中通聯紀錄、帳冊資料固為常見有無販賣意圖之判斷依據，但非必然存在之物。換言之，若依卷存資料已足以推斷有販賣之意圖存在，縱無扣得通聯、帳冊等資料，只須上開判斷與證據法則無違，即難指為違法，最高法院106年度台上字第1292號判決意旨同此；次按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，依行為階段理論以觀，其發展階段依序為單純之非法持有（含一定數量以上），進階為意圖販賣而持有，再進而成販賣未遂，終至販賣既遂。立法者於衡量上開不同態樣之毒品犯罪行為，與所欲維護法益之重要性、防止侵害可能性及其行為危害社會之嚴重性，針對其主觀上有無營利意圖及階段性之發展形態，分別設定各階段之犯罪構成要件及循序漸次加重之刑罰。販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實，惟前二者須有意圖營利之意思，方足構成。而販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪，皆以意圖營利為主觀不法構成要件，前者所稱「販賣」，其核心意義係在出售，不論依文義、體系解釋及立法者原意，販賣毒品既遂罪僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足當之。至於行為人意圖營利而取得毒品，尚未賣出前，應視其有無與特定人締約或招攬買主等對外銷售或行銷，而分別以販賣毒品未遂或意圖販賣而持有毒品罪論處。其間不同態樣毒品犯罪之分野，不可不辨，俾維護各別處罰條項之規範功能，最高法院111年度台上字第1210號判決意旨復亦同此。查：
⒈證人即被告女友李敏惠（已更名為楊芝怡，以下仍依卷證資
料記載為李敏惠）於原審審理中對於所訊問關於是否曾經與被告討論過販賣毒品咖啡包、被告是否施用毒品咖啡包等問題雖稱不清楚、忘記了，然經提示其警詢中之陳述則證稱：我曾經與被告交往過，在000年0月間我與被告一起住在本案住處，員警曾到本案住處搜索扣到槍跟毒品咖啡包，我有因此至警局製作筆錄，當時所述都是實在的；我在警詢中所說賣毒品咖啡包的時間約是在警察查獲前不到1個月前的時間；偵卷如附表所示群組對話紀錄「爸」是被告、「雲汐」是我、「En」是吳承恩，這些對話我有見過等語（原審卷第43
2、434、435頁），而李敏惠於警詢時則證述：我工作是傳播妹，我有幫被告、吳承恩他們賣毒品咖啡包，有時候客人需要毒品咖啡包，我就會從本案住處將毒品咖啡包帶給客人使用，通常客人會透過我購買毒品咖啡包，我就會看當時住處有誰，就跟誰拿毒品咖啡包，我曾經代客人向被告、吳承恩拿過毒品咖啡包賣給客人，我收到的貨款有時用轉帳、有時用現金給他們；我與被告、吳承恩的群組對話紀錄，其中附表編號5我在111年5月3日傳送訊息「請將危險物品收好，以免發生危險」，所謂危險物品，指的就是毒品咖啡包；對話紀錄中我說：「@『En』（按為吳承恩）跟你講工作的事」，所謂工作的事，是吳承恩之前叫我牽販賣毒品的線，我那時剛好有問到，所以才會說這句話，另外附表編號7至12的對話內容，就是我要幫被告、吳承恩牽上線的對話內容，其中附表編號7的「客源」就是指購買毒品的顧客等語（偵卷第226至230頁），並有如附表所示對話紀錄在卷可參（偵卷第131至134頁），而李敏惠曾與被告交往過，上開證詞對李敏惠自己而言亦屬不利，衡情應無構陷被告入罪的動機與可能，是足認李敏惠上開證詞，可以採信，亦即依李敏惠之證述，被告與吳承恩在本案於111年5月10日為警查獲前1個月即曾經由李敏惠販售毒品咖啡包予李敏惠擔任傳播妹之客人。
⒉吳承恩於偵查中雖亦否認購買本案毒品咖啡包係為伺機販賣
以營利，然於原審及本院審理中均已自白犯行，並經原判決認定其犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，吳承恩雖亦不服原判決，惟僅就科刑上訴，由本院另行審結。吳承恩於原審供稱：附表所示對話群組，「En」是我本人，女生頭像是被告女友李敏惠，依照群組對話紀錄顯示，這個群組應該是在111年5月3日19時32分創立；附表編號10李敏惠說「先給你們生產，我這邊的」，意思是她要拿咖啡包繼續給我們去賣，因為被告欠我很多錢，所以我們產生靠賣咖啡包賺錢的想法，才會有這次被抓到意圖販賣而持有毒品咖啡包的案件，這次咖啡包是被告去買回來的；我記得我在111年3月禁見出來後我們就有創設一個群組，是在附表所示群組之前還有一個，但是那個群組已經刪除等語（原審卷第372至374頁），可知被告與吳承恩在111年3月某日後，即曾與李敏惠討論販賣毒品咖啡包之事宜，而此販賣毒品咖啡包以營利的討論持續至本案如附表所示群組。
⒊再者，被告對於如附表所示群組之建立者「蘇文謙」即為其
本人所使用之假名，亦確認在卷，且對於該群組對話以及李敏惠前揭證述內容亦均無意見（原審卷第137、436、437、439頁）；再衡以被告與吳承恩合資向「趴趴」購買本案毒品咖啡包200包，其分得保管之毒品咖啡包數量為100包，並非零星數量，與一般施用毒品之人購買數量差異甚大，且考量毒品價值不低並具相當毒性，難以想像被告會有短時間大量施用毒品咖啡包的需求，從而，綜合上開李敏惠的證詞、吳承恩的供述及如附表所示的對話紀錄暨被告不利於己之供述，可以認定在111年3月某日間至本案111年5月10日遭員警查獲前，被告與吳承恩即有販賣毒品咖啡包以營利之意圖，且該時點又恰好與被告111年4月20日購入本案毒品咖啡包之時間相當，堪認被告與吳承恩合資購買而持有本案毒品咖啡包，主觀上就是為了要販賣該等毒品咖啡包無訛。被告辯稱其購買本案毒品咖啡包是為了供自己施用云云，顯屬臨訟卸責之詞，殊無足採。
⒋被告雖矢口否認有販賣本案毒品咖啡包以營利之意圖，惟販
賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，一般民眾亦均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，且觀諸前述吳承恩所述起意販賣毒品咖啡包之動機係因被告積欠其款項乙節，足認被告殊無可能願意在無法賺取任何價差的前提下販賣毒品咖啡包，則以常情研判，被告與吳承恩合資購買而持有本案毒品咖啡包欲伺機販賣，其等主觀上有藉以營利之意圖，堪可認定。又李敏惠前雖證述曾為被告、吳承恩販賣毒品咖啡包予其客人，然此除其證述外，並無其他證據可以佐證，而卷附如附表所示對話紀錄、扣案毒品咖啡包及吳承恩自白之情僅能證明被告購買本案毒品咖啡包主觀上有營利之意圖，尚無從證明被告業與特定人約定交易或對外招攬買主等著手販賣構成要件之行為，揆諸前揭說明，應從有利於被告之認定，即認被告持有本案毒品咖啡包的行為，僅構成意圖販賣而持有第三級毒品犯行。
㈢辯護人為被告辯護以：依照李敏惠證述曾為被告、吳承恩販
賣毒品咖啡包之時間是在為警查獲前不到1個月的時間，顯係在被告111年4月20日購買本案毒品咖啡包之前，是李敏惠證述有關被告之行為是販賣第三級毒品，與本案意圖販賣而持有第三級毒品，待證事實並非相同，時間亦不同，與本案無關，不能作為本案證據；吳承恩對於附表所示對話紀錄之解釋顯然有時序導致、誤認之嫌疑；至附表所示對話紀錄是在111年5月3日之後即被告購入本案毒品咖啡包之後，亦不能作為本案證據等詞。然意圖販賣而持有毒品，其重點在於行為人持有毒品之內在意思，此等藏於內心之意思本須依賴外顯之行為及周遭之事物綜合判斷。前述李敏惠所述雖無從證明被告、吳承恩確認販賣第三級毒品既遂之行為，然綜合吳承恩之供述、附表所示對話以及被告所不爭執之情，已經足以認定被告持有本案毒品咖啡包之主觀上意思，業經本院逐一詳述如前，李敏惠前揭所述之行為時間是在本案111年5月10日為警查獲前不到1個月之間，顯然已經包含被告111年4月20日購入本案毒品咖啡包之時間，辯護人指二者時間不同，無關連性云云，顯有誤會；而吳承恩亦已說明在其111年3月某日羈押禁見釋放後，有與被告、李敏惠成立另一個群組，只是該群組已經刪除，而附表所示的對話則是李敏惠要拿咖啡包「繼續」給其等去賣等情（原審卷第373、374頁），參以李敏惠證述之內容，顯然被告、吳承恩及李敏惠關於附表所示與販賣毒品咖啡包有關之對話並非是首次，附表所示對話提及李敏惠要提供毒品咖啡包之來源乙節，雖與本案毒品咖啡包之來源無關（吳承恩、李敏惠均稱由李敏惠提供貨源以販賣之對話後來並未執行，偵卷第146、227至228頁、本院卷第371頁），然可以綜合判斷以證明，被告與吳承恩販賣毒品咖啡包以營利之意圖並非111年5月3日創設附表所示群組時才有，而係持續至該時。因此，辯護人前揭辯護意旨均係切割各項證據分別以觀，實不足以為有利於被告之認定。
㈣綜上所述，被告否認有販賣之意圖，並非可採，本件事證明
確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
肆、論罪科刑及上訴駁回之說明：
一、論罪：㈠3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮係屬毒品危害防制條例第2條
第2項第3款所規定之第三級毒品。是核被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪，其持有第三級毒品純質淨重達5公克以上之低度行為，為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與吳承恩就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同
正犯。
二、上訴駁回之說明：原審本於同上見解，認定被告意圖販賣而持有第三級毒品犯行，事證明確，並適用毒品危害防制條例第5條第3項規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉第三級毒品足以戕害人之身體健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，意圖販賣第三級毒品以營利，其法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非只戕害國人身心健康，亦危害社會治安，其犯罪動機及目的均應嚴予非難，且其意圖販賣而持有之毒品咖啡包數量不少，毒品成分含量亦不低，其犯罪情節及損害均非屬輕微，又被告就前揭所示犯行均否認犯罪，犯後態度不佳，另考量被告自承國中畢業的智識程度，之前無業、未婚、無須扶養任何人之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年，並說明扣案毒品咖啡包為違禁物，除鑑驗用罄而滅失部分以外，應併同無法析離之外包裝袋均依刑法第38條第1項規定宣告沒收。經核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍否認犯行，猶執前詞指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前，至其另請求從輕量刑，並無其他舉證為憑，亦難認可採。從而，被告上訴並無理由，應予駁回。
伍、被告經合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，有公示送達公告及證書、新北市新莊區公所112年12月27日新北莊秘字第1122337615號函、本院送達證書、本院公務電話查詢紀錄表、前案案件異動查證作業、在監在押全國紀錄表及戶役政資訊網站查詢-個人資料查詢在卷可考(本院卷第203、205、209、267、269、345至353、383、385頁），爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經臺灣新北地方檢察署檢察官阮卓群提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官廖先志到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 3 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 顧正德法 官 黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊筑鈞中 華 民 國 113 年 3 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
附表：
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