臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第4744號上 訴 人即 被 告 周紀剛選任辯護人 劉家豪律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第413號，中華民國112年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第49044號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
前開撤銷部分，處有期徒刑壹年拾月。
理 由
壹、本院審理範圍：上訴人即被告周紀剛（下稱被告）不服原判決提起上訴，於民國112年10月26日繫屬本院（見本院卷第3頁本院收文章戳），被告於上訴狀中載述對於所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行坦承不諱，惟應再適用刑法第59條情堪憫恕酌減其刑規定減輕其刑等語（見本院卷第25-30頁），復於本院112年12月13日審理時表示僅就量刑上訴，原審所認定犯罪事實、證據、罪名（適用法條）及沒收均不爭執而不在上訴範圍內等語（見本院卷第76頁），已明示僅就刑部分提起上訴，則依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯之罪及沒收等部分，合先敘明。
貳、被告上訴意旨略以：被告坦承犯行並認罪，惟本件被告實際交易毒品次數僅1次且未遂，犯罪情節自難與販賣毒品數量甚多之毒販相提並論，縱經原審依刑法第25條第2項未遂減刑及毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之規定遞減其刑後，刑度猶嫌過重，而有可資憫恕之處，故請求依刑法第59條規定，再遞減被告刑度，以勵自新等語。
參、本院之判斷：
一、撤銷改判之理由：㈠原審審理後，認被告違反毒品危害防制條例第9條第3項、第4
條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪及同法第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，且為想像競合犯，而從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。並先後依毒品危害防制條例第9條第3項（販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，適用最高級別第三級毒品之法定刑，加重其刑至二分之一）、刑法第47條第1項（累犯加重）、刑法第25條第2項（未遂減輕）、毒品危害防制條例第17條第2項（自白減輕）等規定，遞加後再遞減刑度而予科刑，固非無見。
㈡惟按「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢
察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎」、「法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責」，已據最高法院刑事大法庭111年1月19日110年度台上大字第5660號刑事裁定揭示明確。本件檢察官起訴書並未記載被告構成累犯之具體前案紀錄事實，而蒞庭檢察官於原審審理時，就所提示之被告之前案紀錄表陳稱沒有意見，嗣於科刑範圍進行辯論時亦僅陳述請依法量刑（見原審卷第88頁），難認檢察官對於被告構成累犯之事實及應否加重其刑之事項，已具體指出證明之方法，則原審於檢察官尚未具體主張敘明被告構成累犯之前案紀錄及執行完畢日期等事實、亦未實質舉證說明被告何以具有對於刑罰反應力薄弱，而有依累犯規定加重其刑必要之情形下，逕自於原判決理由欄貳、二（論罪科刑）、㈡（刑之加重減輕部分）、⒉累犯之適用中論以被告為累犯及依累犯規定加重其刑，容有未合。本院認因本案檢察官並未具體主張被告構成累犯之事實及舉證其有依累犯規定加重其刑之證明方法，爰不論以被告為累犯、亦不依累犯規定加重其刑，而僅將被告於本案行為前經判決確定之前案紀錄部分，於科刑時列為被告之素行資料予以參酌，附此說明。
㈢本件無從援依刑法第59條規定酌量減輕其刑：
按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。經查，毒品除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告為貪圖不法利益，漠視法令規定而為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，對他人身心健康及社會治安危害非輕，且本案係因員警依販毒廣告而佯裝購毒者與被告聯繫後，由被告依約持毒品到場，販賣並交付與佯裝為買家之員警，並已向該警員交付前揭毒品，顯已著手實行販賣毒品行為，僅因員警係為實施誘捕偵查而佯為買家，以求人贓俱獲，無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，被告就該次販賣毒品行為，始未能販賣既遂，被告之犯罪情節難認輕微；再參被告前即因販賣第三級毒品案件，經由本院以104年度軍上訴字第5號判決判處有期徒刑1年10月（共7罪）、2年（5罪）、2年2月、2年8月（共3罪），應執行有期徒刑6年2月，被告不服提起上訴，終由最高法院以105年度台上字第1597號判決駁回上訴而確定，嗣與他案定刑並入監執行，於109年9月4日縮刑假釋付保護管束出監，並於111年9月15日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢未幾，旋（111年10月）為本案犯行，實難認其有何科以最低法定刑度而仍有情輕法重、顯可憫恕之情形。況被告本件所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，雖應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定本刑，並加重其刑至二分之一，然亦已依刑法第25條第2項未遂減刑及毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕等規定遞減輕其刑，已無科處最低刑度猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人同情之情形，是以，難認有何顯可憫恕之處，自不得再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。是被告上訴請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，尚屬無據。
㈣被告主張依刑法第59條規定再酌量減輕其刑，雖無理由，惟
原判決既有前開依累犯規定加重其刑之可議之處，自屬無可維持，應由本院就原判決關於刑部分予以撤銷改判。
二、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾因販賣第三級毒品犯行，經法院判決確定，當知毒品對個人健康及社會秩序戕害甚鉅，法律明文禁止販賣，竟無視國家法令公然於不特定人得以瀏覽之通訊軟體內刊登訊息而欲販賣毒品咖啡包，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸本案經員警於執行網路巡邏時所發覺，而未生實際販賣毒品予他人之結果，另考量被告於犯罪後始終坦承犯行，態度良好，兼衡酌其自陳高中肄業之智識程度、未婚與母親、姊姊同住，目前擔任二手車業務，須扶養母親並分擔家計之家庭、經濟狀況（見本院卷第80頁）暨其犯罪動機、目的、手段、欲販賣毒品之數量等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐千雅提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官王聖涵到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 游士珺法 官 古瑞君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林君縈中 華 民 國 112 年 12 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。