臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第476號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 沈子承選任辯護人 舒建中律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第569號，中華民國111年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第68號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
沈子承共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，及應接受拾貳小時之法治教育課程。
扣案如附表所示之物，均沒收。
事 實
一、沈子承知悉4-甲基甲基卡西酮及愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣或逾量持有，仍與真實姓名年籍不詳、通訊軟體Wire暱稱「安安」、「阿寶」之成年人（下稱「安安」），共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，約定由「安安」負責聯繫客人，由沈子承負責送交毒品予客人，沈子承並先依「安安」指示，於民國110年11月13日早上6時許，前往新北市○○區某平面停車場，自某WISH車內取得如附表編號1所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包39包（驗前總純質淨重9.72公克）及附表編號2所示第三級毒品愷他命12包（驗前總純質淨重6.3327公克）而持有逾量第三級毒品以備販賣之需後，再由「安安」於同日12時26分許，利用通訊軟體微信，以暱稱「50嵐總（營業中）」傳送：「開幕啦！ 全職大奶妹24小時不打烊。小姐身材好、服務周到，絕對讓你一試成主顧。妹妹價位表：1：1700。3：4800。5：7500。
小姐上桌，好酒助興。草莓、小白，任君挑選。未滿5杯1：
450， 5杯1：400 ，10杯1：380。目前優惠活動，滿10送2、20送5，數量有限、把握機會。公告：⒈由於目前梅小姐休養暫時（應為「暫停」之誤）供應，若復出一定通知大家。
⒉由於特殊時期目前只接受貨到付款，轉帳一律概不接受。
全天候二十四小時守候 ，服務至上以客為尊，祝你有個美好每一天（以上標點符號為本判決附加）」等意指販賣第三級毒品愷他命（1包新臺幣【下同】1,700元、3包4,800元、5包7,500元）及含第三級毒品成分4-甲基甲基卡西酮毒品咖啡包（1包450元、買10包則每包380元，買10送2）之廣告訊息予不特定人，而共同著手販賣第三級毒品之行為，經警發現上開訊息，察覺有異，雖無購買毒品之真意，仍為追查毒品交易，自同日15時20分起以通訊軟體微信暱稱「……」與「安安」使用之暱稱「50嵐總（營業中）」聯繫，傳送「能送嗎」、「10杯」等訊息，假意探詢購買4-甲基甲基卡西酮毒品咖啡包，雙方聯繫後進而議定以3,800元之代價交易含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包12包（滿10送2），並約定在新北市○○區○○路0段000巷00號前交易；「安安」旋將上開毒品交易訊息告知沈子承，沈子承乃承前犯意聯絡，依「安安」指示，於同日16時50分許攜帶上開毒品駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達新北市○○區○○路0段000巷0號前欲從事毒品交易，警員即坐上該車副駕駛座，沈子承向喬裝買家之警員收取販毒價金3,800元後，將上開毒品咖啡包中之12包交予警員，惟因警員並無購毒之真意，隨即表明身分，當場逮捕沈子承而販賣未遂，並扣得前述交易之毒品咖啡包12包，另執行附帶搜索，在上開車輛中控台內查獲毒品咖啡包27包（合計共39包毒品咖啡包，驗前總淨重
69.49公克、驗餘總淨重68.44公克、驗前總純質淨重9.72公克）、如附表編號2所示愷他命12包（驗前總淨重14.7961公克、驗餘總淨重14.7326公克、驗前總純質淨重6.3327公克），另扣得如附表編號3所示沈子承所有持以與「安安」聯繫所用之Apple廠牌型號iPhone 7行動電話1支（含SIM卡1張），而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議(見本院卷第60至61頁、第83至87頁)，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由㈠上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院坦承不諱（見
偵卷第18至25、75至77頁、原審卷第123、162頁、本院卷第59、88至91頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片、警員李○浩出具之職務報告、「50嵐總（營業中）」與警員之微信對話內容截圖及譯文、「50嵐總（營業中）」傳送之微信訊息截圖等（見偵卷第13至14、35至39、49至57、109至111、121、123頁）附卷可稽及如附表編號1至2所示之物扣案可佐；扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包39包（驗前總淨重69.49公克、驗餘總淨重
68.44公克），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度約14％，推估驗前總純質淨重9.72公克；扣案如附表編號2所示晶體12包（驗前總淨重14.7961公克、驗餘總淨重14.7326公克），經送請臺北榮民總醫院鑑定結果，檢出含有第三級毒品愷他命成分，純度42.8％，驗前總純質淨重6.3327公克，有內政部警政署刑事警察局111年1月4日刑鑑字第1108033484號鑑定書、臺北榮民總醫院111年1月6日北榮毒鑑字第C1110474號毒品成分鑑定書、第C1110474-Q號毒品純度鑑定書等存卷可考（見偵卷第109至111、121、123頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。㈡依卷附「50嵐總（營業中）」與警員之微信對話內容（見偵卷
第53、55至57頁），可知「50嵐總（營業中）」係於110年11月13日12時26分許傳送上開廣告訊息且該訊息所指「好酒助興。草莓、小白，任君挑選。未滿5杯1：450， 5杯1：400 ，10杯1：380。目前優惠活動，滿10送2、20送5，數量有限、把握機會」之部分係隱喻以1包450元、買10包則每包380元、且買10送2之價格販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，而同一訊息中「全職大奶妹24小時不打烊。小姐身材好、服務周到，絕對讓你一試成主顧。妹妹價位表：1：1700。3：4800。5：7500」顯係暗示以1包1,700元、3包4,800元、5包7,500元之價格販賣別種毒品，佐以被告供承渠等分工係「安安」負責聯繫客人，伊負責送；「安安」於110年11月13日早上6時許以通訊軟體Wire打給伊，叫伊前往○○區的平面停車場，進去後有一台黑色WISH車，車鑰匙就放在輪胎內，伊打開車門後，毒品咖啡包、愷他命都放在車上，毒品是「安安」放在該車上的，愷他命跟毒品咖啡包放在一起；「安安」以通訊軟體Wire打給伊叫伊到○○區○○路○段000巷那邊做毒品交易等語（見偵卷第22至23、77頁、本院卷第91頁），暨被告前開依指示前往停車場拿取「安安」預先放置之毒品時，包括扣案如附表編號2所示愷他命，包數多達12包，驗前總淨重達14.7961公克，數量及價值非少，堪認「安安」上開傳送之廣告訊息中所指「全職大奶妹24小時不打烊。小姐身材好、服務周到，絕對讓你一試成主顧。妹妹價位表：1：1700。3：4800。5：7500」乃隱喻販賣第三級毒品愷他命。審諸銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式行銷宣傳販毒之訊息以招攬買主，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段(最高法院109年度台上字第4861號刑事判決意旨參照) ；被告雖陳稱上開「50嵐總（營業中）」之文案是警察給伊看才第一次看到等語（見偵卷第77頁)，然其既坦承其與「安安」間已約定渠等分工係由「安安」負責聯繫客人，由其負責送毒品，其並已依「安安」指示於同日先行前往新北市○○區某停車場拿取預備送交之逾量毒品，因而持有扣案愷他命12包跟毒品咖啡包39包，酌以被告於警詢時自承其之前曾施用愷他命及毒品咖啡包（見偵卷第24頁)，其顯可識得其依「安安」指示拿取之毒品包括愷他命，堪認其與「安安」間就此有犯意聯絡及行為分擔，被告於警詢坦承其主觀上有販售扣案毒品咖啡包及愷他命之意（見偵卷第20頁），於本院坦承販賣愷他命未遂犯行（見本院卷第59、90頁），核與前引事證相符，堪可採認。
㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通
路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。查被告自承係透過通訊軟體Facebook、Wire結識「安安」，不知「安安」之真實姓名年籍資料；渠等分工係「安安」負責聯繫客人，伊負責送；伊想要賺錢；「安安」以通訊軟體Wire打給伊叫伊到○○區○○路○段000巷那邊做毒品交易等語（見偵卷第22至23、77頁），足見雙方並無任何情誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，依「安安」指示送交毒品予買家之理。是被告確有從中營利之意圖及事實，應堪認定。
㈣辯護人雖以上訴理由狀為被告辯稱被告與「安安」無犯意聯絡
，因為被告並未與「安安」共同販賣毒品賺得利潤，「安安」之毒品從何處購得、以何價購入被告均不知情，僅是受「安安」之託將毒品送出，然後收取價金交還給「安安」，被告所為係屬幫助犯云云（見本院卷第33頁），然按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，若所參與者，係犯罪構成要件「以內」之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，而所參與者又為犯罪構成要件「以外」之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償將毒品販入或賣出，參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348、367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為；是就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品購成要件事實之部分行為，如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔上開行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪（最高法院49年台上字第77號、108年台上字第1394號、107年度台上字第4666號判決意旨參照）。被告自承其為本案販毒犯行之原因係其想要賺錢、由「安安」負責聯繫客人，伊負責送（見偵卷第22至23頁），並坦承依「安安」指示攜帶毒品前往明志路交易地點從事毒品交易等情，業如前述，其所為乃毒品交付及收取價金之販賣毒品構成要件行為，依上說明，其自屬販賣毒品犯行之正犯，其與「安安」所為分屬整個販賣毒品之部分事實，顯係各成員在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達共同犯罪之目的，自均應對於全部所發生之結果，共同負責。上開上訴理由主張被告所為屬幫助犯云云，自無足採。㈤綜上所述，被告基於營利之意思而為本件販賣第三級毒品未遂
之犯行，事證已臻明確，應依法論科。
三、法律適用㈠按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司
法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性（最高法院98年度台上字第7699號刑事判決要旨參照) 。本件查獲經過係警員發現「50嵐總（營業中）」透過通訊軟體微信向不特定人散布暗示提供毒品交易之廣告訊息，乃以化名與該人聯繫，並利用微信傳送文字訊息之功能，進一步洽談交易毒品事宜，經警員與對方約定交易時間、地點，被告隨即依「安安」之指示，攜帶毒品前往交付等情，業經被告供認在卷，並有警員李○浩出具之職務報告、「50嵐總（營業中）」與警員之微信對話內容截圖及譯文、「50嵐總（營業中）」發布之上開微信私人訊息截圖在卷可稽（見111年度偵字第68號卷【下稱偵卷】第13至14、53、55至57頁），足徵被告與「安安」原已具有共同販賣毒品之意，並透過傳送攬客廣告訊息之方式實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，員警於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與被告、「安安」為對合行為，使其等暴露犯罪事證，待其等為犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦。被告與「安安」原已具有共同販賣第三級毒品之意，並透過傳送上開攬客毒品訊息之方式而著手實行，業如前述，被告嗣依「安安」指示攜帶毒品前往交易，僅因員警實際上並無買受毒品之真意，始未能完成毒品交易。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品、持有第三級毒品純質淨重五公克以上之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告與「安安」間就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而未遂，為未遂犯，
衡酌其犯罪情節，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈣犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；而毒品危害防制條例第17條第2項之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，最高法院103年度台上字第3091號判決要旨可資參照。被告於偵查、原審及本院審理時，均坦承販賣第三級毒品未遂之犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑。
㈤刑法第59條⒈被告上訴意旨主張：被告係在文化大學就讀之學生，由於涉世
未深、不知人間險惡，遭人利用而不知，為貪圖小利而幫「安安」送毒品交予購買人並收取價金，為販賣毒品的第一線工作人員，其犯罪情節應堪憫恕，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用等語（見本院卷第33頁）。
⒉然按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將
原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。⒊查被告為賺取金錢，而共同犯本案販賣第三級毒品未遂之行為
，對於國人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，被告行為時已滿21歲，業已成年，正值青壯，非屬毫無工作能力之人，對其行為之違法性及對他人身體健康之潛在危害自屬知之甚詳，審酌被告本案販賣毒品之手段、情節、年齡、家庭生活狀況及自述犯案之動機等，其犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情，又按販賣第三級毒品，其行為態樣本有區別，犯罪之深度、廣度本不相同，故毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，其中有期徒刑之範圍即自7年至15年之間，另輔以毒品危害防制條例第17條第1項供出來源、第2項偵審自白犯罪、刑法第25條第2項未遂等諸多減刑條款皆可資應用，足見立法者正因販賣毒品之態樣多端，始予較大之量刑範圍，並搭配各項減刑事由，以資執法者依具體情節應用。被告本案販賣第三級毒品未遂犯行，業依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，最低刑度得減至有期徒刑1年9月，已可在減刑後之法定刑度內妥適斟酌量刑，亦即其經遞減刑後之最低度刑尚無過於嚴苛之處，足使被告接受適當之刑罰制裁，實難認有科以最低度刑仍嫌過重，顯可憫恕之情，其刑度與被告本案犯行相較，並無情輕法重之情狀，並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是被告執前詞主張適用刑法第59條規定，難認可採。
四、撤銷改判之理由㈠原審審理後，認被告犯共同販賣第三級毒品未遂罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈按犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，應以起訴書
事實欄所記載之犯罪事實為準。起訴書犯罪事實欄已載明被告知悉愷他命係列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與「安安」共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於110年11月13日12時26分許，以通訊軟體微信暱稱「50嵐總（營業中）」刊登暗示提供毒品交易之訊息（內容如事實欄一所示），嗣為警查獲而未遂，並扣得愷他命12包之旨；而上開訊息之內容包括第三級毒品愷他命及第三級毒品成分4-甲基甲基卡西酮毒品咖啡包，應可認已有起訴被告販賣第三級毒品愷他命未遂之犯罪事實，法院自應予以審判，原審就此部分漏未論處，認事用法尚有未洽，檢察官上訴以此指摘原判決不當，為有理由。
⒉被告上訴主張係幫助犯、應適用刑法第59條規定酌減其刑，均
非可採，均經詳予論述如上；至被告上訴主張其還在就學，現在大三，原審量刑過重，希望再判輕一點，縮短緩刑期間等語，然因原判決有上開未合之處，被告所涉犯罪事實情節及量刑基礎已有不同，被告指摘量刑（含緩刑期間）不當，難認為有理由，從而被告上訴為無理由。
⒊然原判決既有上開未合之處，即屬無可維持，應由本院將原判
決予以撤銷改判。㈡爰以被告之責任為基礎，審酌被告無視於政府制定毒品危害防
制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮為第三級毒品，戕害人體身心健康，仍為牟利，與「安安」共同為上開販賣第三級毒品未遂犯行，對於國人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，惟念被告犯後坦承犯行，且未實際賣出並交付予他人即為警查獲，尚未流入市面，參酌被告犯罪之動機、目的、手段、本案販賣毒品數量、扣案毒品數量、犯罪分工、未遂之程度，暨其年齡、所陳教育程度、家庭生活與經濟狀況（見原審卷第131、163頁、本院卷第33、58頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。㈢又被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院
被告前案紀錄表（見本院卷第41至43頁)在卷可參，審酌其行為時年僅21歲，因一時失慮，致罹刑章，犯後坦承犯行，經此偵審程序，應知所警惕，其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年。另為使被告能確實反省，建立正確之價值觀，尚有賦予其一定負擔之必要，爰諭知被告應於本判決確定之日起2年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，暨為預防再犯並應接受12小時之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款之規定在緩刑期內併付保護管束，以觀後效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官聲請撤銷，併予指明。
㈣沒收⒈扣案如附表編號1所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖
啡包39包（驗前總淨重：69.49公克、驗餘總淨重：68.44 公克、驗前總純質淨重：9.72公克）及如附表編號2所示愷他命12包（驗前總淨重14.7961公克、驗餘總淨重14.7326公克、驗前總純質淨重6.3327公克）為被告未及售出而為警查獲之第三級毒品，核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收（鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收之諭知），至盛裝上開毒品之包裝袋，因沾黏毒品與之附合、無法析離，自應併予沒收。
⒉又查扣之Apple廠牌型號iPhone 7行動電話1支（含SIM 卡1張）
，為被告所有供作與「安安」聯繫交易毒品事宜之用乙情，已據其供陳在卷（見偵卷第77頁），應依同條例第19條第1項規定諭知沒收。
⒊本件一併扣案之Apple廠牌型號iPhone 13 Pro、iPhone 11行動
電話各1支（各含SIM卡1張），被告辯稱係供其平常使用（見偵卷第77頁），且無證據顯示上開行動電話與被告本案犯行有何直接關連；至扣案之現金2萬6千元，被告供稱係其自身所有，其中並無販毒所得（見偵卷第20、77頁），且本案被告販賣第三級毒品之犯行僅止於未遂，員警虛與交付之購毒價金3,800元業已由員警取回（見偵卷第25頁），是扣案之2萬6千元現金難認與被告本件犯行具有關連性。從而，上開扣案之行動電話2支及現金2萬6千元皆不於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐千雅提起公訴，檢察官王江濱提起上訴，檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 6 月 15 日
刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 陳海寧法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡中 華 民 國 112 年 6 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號 品名 備註 １ 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包39包（各含包裝1只，驗前總淨重69.49公克、驗餘總淨重68.44公克、驗前總純質淨重9.72公克） 內政部警政署刑事警察局111年1月4日刑鑑字第1108033484號鑑定書（見偵卷第109至111頁） ２ 含有第三級毒品愷他命成分之晶體12包（各含包裝1只，驗前總淨重14.7961公克、驗餘總淨重14.7326公克、驗前總純質淨重6.3327公克） 臺北榮民總醫院111年1月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書等存卷可考（見偵卷第121、123頁） ３ Apple廠牌型號iPhone 7行動電話1支（含SIM卡1張）