臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第4779號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 王瑋選任辯護人 周逸濱律師
魯忠翰律師李宛蓉律師第 三 人即 參與人 勝智文創國際行銷股份有限公司法定代理人 王 瑋上列上訴人等因被告違反護照條例等案件，不服臺灣新竹地方法院112年度訴字第51號，中華民國112年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第2080號、111年度偵字第6824號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於王瑋共同犯詐欺取財罪部分之罪刑暨沒收部分，均撤銷。
前項撤銷部分，王瑋共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳年陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰壹拾柒萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
勝智文創國際行銷股份有限公司因王瑋違法行為而取得未扣案新臺幣參佰參拾貳萬貳仟元之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、王瑋自民國106年10月26日起登記擔任勝智文創國際行銷股份有限公司（下稱勝智公司）負責人，而自稱「張睿」（原名邱瑞專，另經臺灣新竹地方檢察署通緝中）之男子則係勝智公司之合夥人。「張睿」及王瑋均明知勝智公司並無前往美國上市之驗資需求，且亦無返還借款之真意，竟共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，2人先後於109年1月間某日向友人廖永豪誆稱：因勝智公司與美國某企業要進行整併，整併後將於美國紐約OTC市場發行股票上市，需借款新臺幣（下同）500萬元做為驗資之用，待驗資完畢後約10日隨即歸還云云，並提供王瑋以勝智公司負責人簽發之借據為憑，致廖永豪陷於錯誤，而於109年1月22日在中國信託商業銀行寶山分行匯款500萬元至「張睿」指定之勝智公司設在中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱勝智公司中國信託銀行帳戶）內，該筆500萬元中之117萬8,000元則由勝智公司中國信託銀行帳戶轉匯至王瑋設在中國信託商業銀行帳號000000000000號之帳戶（下稱王瑋中國信託銀行帳戶），並未將該借款用於驗資之用途。嗣109年2月10日清償期限屆至時，廖永豪向「張睿」催討借款，「張睿」僅還款50萬元後即藉詞推託，並偽造已還款之匯款資料以取信廖永豪（此部分偽造匯款資料行為無證據證明王瑋與「張睿」有犯意聯絡），因廖永豪遲未收到還款，且向中國信託銀行、玉山商業銀行查詢並無「張睿」所提供匯款紀錄後，始悉上情。
二、王瑋明知我國護照為我國國民入出境之重要身分證明文件，應妥善保管及合法使用，竟基於交付護照供他人冒名使用之犯意，於107年7月16日同意「張睿」在我國護照申請書黏貼其國民身分證影本及填載其個人資料，並黏貼「張睿」之個人證件照片後，由「張睿」向外交部領事事務局（下稱外交部領務局）申請我國護照，迨外交部領務局於同日核發護照號碼000000000號之我國護照（下稱甲護照），王瑋即同意「張睿」使用甲護照，而「張睿」則於附表一「入出日期」欄所示時間（起訴書誤載為自108年1月4日起），使用王瑋所提供甲護照，接續入出我國國境。
三、王瑋因將甲護照交付予「張睿」使用，因自身亦有入出我國國境之需求，竟基於行使偽造私文書及冒名使用他人護照犯意，於106年8月22日冒用不知情之王碩名義，在我國護照申請書上，填載王碩之個人資料、黏貼王碩國民身分證影本及其自身個人之證件照片，復於簽名欄及領照人簽名欄偽簽「Wang」之署押，用以表示係王碩本人向外交部領務局申請及領取護照之意思而偽造私文書，並持向外交部領務局行使申請及請領我國護照，迨外交部領務局於106年8月23日核發護照號碼000000000號之我國護照（下稱乙護照）後，王瑋即於附表二「入出日期」欄所示時間，使用乙護照，接續入出我國國境（被告王碩被訴違反護照條例第31條第1款罪嫌部分，經原審判決無罪，檢察官上訴後，由本院另行判決）。
四、案經廖永豪訴由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、本院審理範圍查上訴人即被告王瑋（下稱被告）及其辯護人於刑事聲明上訴暨上訴理由狀上，雖爭執原判決關於犯罪事實之認定及法律適用，就原判決之全部提起上訴，惟其等於本院審理時均明示僅就原判決之刑一部提起上訴，並撤回量刑以外部分之上訴（見本院卷第47至61、305、323、391頁）；另依檢察官上訴書所載及本院審理中所述，係對原判決全部提起上訴（見本院卷第39至44、180、304、391頁），故本院就原判決之全部予以審理，合先敘明。
二、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，證人即同案被告王碩於偵查中未經具結之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，且無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所規定之例外情形，辯護人於本院審理時主張無證據能力（見本院卷第187、310、394頁），依上開規定，證人王碩於偵查中未經具結之陳述，認無證據能力。
㈡被告及其辯護人於本院審理時雖爭執陳俊堯出具之書狀之證
據能力（見本院卷第190頁），惟本院並未引用作為認定被告有罪之積極證據，故不贅述此部分證據能力之有無。又檢察官、被告及其辯護人對於本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力，本院審酌此等陳述作成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之情形，爰認有證據能力；又本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人均未主張排除其證據能力，依同法第158條之4反面解釋，亦認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第64、65、346、347頁、本院卷第305、307、391、401頁），核與證人即告訴人廖永豪（下稱告訴人）於偵查、原審時證述之情節大致相符（見他1240卷第37、38、11
3、114、146、147頁、偵2080卷一第136至141、185、186頁、偵2080卷二第6頁、原審卷第306至316頁)，並有「張睿」與告訴人間往來之簡訊紀錄、借據、500萬元匯款憑證、中國信託銀行109年5月7日中信銀字第000000000000000號函所附勝智公司中國信託銀行帳戶之存款交易明細、中國信託銀行109年11月27日中信銀字第000000000000000號函所附勝智公司中國信託銀行帳戶轉入帳戶名稱及勝智公司106年10月26日之股份有限公司變更登記表、臺北市商業處109年12月7日北市商二字第00000000000號函、告訴人向中國信託商業銀行查詢經該行回覆未有發送「張睿」所傳送通知畫面之證明、外交部領務局111年10月21日領一字第0000000000號函檢附甲護照及乙護照之護照申請書、內政部移民署112年4月20日移署境桃控字第0000000000號函暨其所附王碩、王瑋之入出境通關影像、入出境資訊連結作業查詢列印資料在卷可稽（見他1240卷第7至9、14至20、29至32、132、133頁、偵6824卷第123、124、127、128頁、原審卷第123至140、141至157、165、189至192頁），是依前述補強證據已足擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、論罪㈠核被告就事實欄一所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財
罪；就事實欄二所為，係犯護照條例第31條第1款之交付護照供他人冒名使用罪；就事實欄三所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及護照條例第31條第2款之冒名使用他人護照罪。被告與「張睿」間，就事實欄一所示之詐欺取財犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈡被告在事實欄三所示之護照申請書上，偽造同案被告王碩簽
名之行為，係偽造私文書之階段行為，而其偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於事實欄三附表二所示時間多次持用乙護照出入我國國境之使用行為，顯係基於單一犯意所為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之實質一罪。又被告以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪及冒名使用他人護照罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以行使偽造私文書罪處斷。
㈢起訴書犯罪事實欄二雖未敘明被告如事實欄三行使偽造私文
書之行為及被告自106年8月24日起至108年3月1日冒名使用乙護照之行為，然被告行使偽造私文書部分行為與已起訴之冒名使用乙護照行為，為想像競合裁判上之一罪關係；另被告自106年8月24日起至108年3月1日冒名使用乙護照與已起訴部分，亦具接續犯之實質上一罪關係，均如前述，且據原審於審理時當庭告知被告及其辯護人（見原審卷第346、347頁），而無礙於被告防禦權之行使，本院自應予以審理。
㈣被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、上訴駁回之理由（即原判決事實欄二、三部分）㈠按法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據
，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。㈡原判決以被告所犯事實欄二、三部分罪證明確，分別論處上
開罪名，並審酌被告明知護照係政府發給國民持用赴國外旅行之重要國籍及身分證明文件，仍允許「張睿」以其自身名義申辦護照使用，且為謀自身能順利出入我國國境，竟以偽造私文書之方式，以同案被告王碩之名義申辦護照使用，其所為破壞我國入出境及外交部領事事務局對於護照資料管理之正確性，誠屬不該，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，就其所為此部分犯行分別量處有期徒刑5月，及均諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準，併就偽造「Wang」之署押2枚沒宣告沒收，認事用法、量刑及沒收均無不當。復已將檢察官上訴所陳犯罪情節、犯罪所生危害、犯後態度等事由，及被告上訴所陳犯後態度、家庭經濟與生活狀況等事由考量在內。於本院審理期間，前述量刑之考量因素亦無實質變動，自難認原判決就該犯罪所處之宣告刑有何被告所指量刑過重或檢察官所指量刑過輕之情事。且原審對於被告上開宣告刑，定應執行刑為有期徒刑8月，係在各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下而為定刑，既未逾越刑法第51條第5款所定之外部性界限，亦無逾越內部性界限之情事，要屬法院裁量職權之適法行使，且與法律規範之目的、精神、理念及法律秩序亦不相違背，核無違法或不當。是被告上訴主張原判決關於此部分量刑過重云云，檢察官上訴主張原判決量刑過輕云云，均無理由，應予駁回。
四、撤銷原判決之理由(即原判決事實欄一部分之宣告刑暨沒收部分）㈠原判決就被告如事實欄一部分所示犯行，認事證明確，予以
論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告與「張睿」共同詐欺告訴人高達500萬元，金額甚鉅，足認被告上開犯行所生之損害嚴重，且迄今僅償還50萬元，亦未與告訴人達成和解或取得其原諒，原審僅量處有期徒刑8月，難謂符合比例原則及罪刑相當原則，容有未洽。㈡本件被告犯罪所得為117萬8,000元，原審誤算為107萬8,000元（計算式詳如後述），尚有未洽。㈢按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第一項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決。刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項前段、第455條之26第1項分別定有明文。查告訴人依「張睿」之指示匯款500萬元至勝智公司中國信託銀行帳戶，係屬勝智公司因他人實行違法行為而取得之犯罪所得，原審未裁定命第三人勝智公司參與訴訟，就此部分犯罪所得予以宣告沒收或追徵，亦有未洽。是檢察官上訴指摘原審量刑過輕，為有理由；另檢察官上訴意旨主張應沒收被告之犯罪所得除匯入被告所有之中國信託銀行帳戶共計117萬8,000元外，尚有自勝智公司中國信託銀行帳戶轉匯給陳煥昇（即被告之債權人）之200萬元、轉匯給謝誌榮（即被告之債權人）之100萬元、轉匯給胡哲銘（即勝智公司之客戶）之30萬元、轉匯給劉書宏（即勝智公司之員工）之5萬元、轉匯給王碩（即被告之胞弟，亦係勝智公司之員工）之8萬元云云，然被告向陳煥昇、謝誌榮借款之目的，均係為勝智公司營運周轉之用（然仍非作為股票上市驗資用途），有陳煥昇及謝誌榮出具之陳報狀、手機對話紀錄截圖在卷可參（見偵2080卷一第189、196、197頁），另胡哲銘、劉書宏、王碩則分別係勝智公司之客戶及員工，且卷內亦無證據證明被告有取得該部分之犯罪所得，故上開款項應認係勝智公司因他人實行違法行為而取得之犯罪所得，檢察官此部分上訴則無理由。至被告雖於本院準備程序及審理時改坦承犯行，致原審量刑基礎有所變更，然考量被告本案犯罪情節，及迄至本院言詞辯論終結之日止，猶未與告訴人達成和解或取得諒解等節，是被告上訴主張原審量刑過重，難認有理由。惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於事實欄一所示宣告刑及沒收部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知勝智公司並無赴美
上市而有驗資之需求，卻仍貪圖財物而與「張睿」共同為上開詐欺取財犯行，顯然欠缺法治及尊重他人財產權之觀念，亦危害正常交易秩序，實屬不該，惟念及被告於本院審理中尚知坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、迄今未與告訴人達成和解或取得其原諒，另斟酌被告之智識程度、學經歷、經濟條件、家庭等生活狀況（此部分涉及被告個資，詳見本院卷第185頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收部分⒈告訴人於事實欄一所示時間匯入勝智公司中國信託銀行帳戶5
00萬元後，即於附表所示匯款時間，合計匯款97萬8,000元至被告所有之中國信託銀行帳戶內，且勝智公司中國信託銀行帳戶內尚餘10萬0,926元乙節，有勝智公司中國信託銀行帳戶之存款交易明細在卷可佐（見他字卷第30頁），雖勝智公司中國信託銀行帳戶於109年1月31日又有存入11萬3,400元，然勝智公司中國信託銀行帳戶於109年2月3日，再匯款2萬1,400元及19萬2,000元至被告王瑋中國信託銀行帳戶內，亦有上開存款交易明細表在卷可佐，則被告所有之中國信託銀行帳戶內於109年2月3日自勝智公司中國信託銀行帳戶處所收受合計21萬3,400元之款項扣除上開11萬3,400元後之10萬元，仍應視為告訴人匯入勝智公司中國信託銀行帳戶之500萬元範圍內，故被告所有之中國信託銀行帳戶中自勝智公司中國信託銀行帳戶處所收受款項總額共計117萬8,000元，即屬被告為事實欄一所示詐欺取財犯行之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，在其所犯詐欺取財罪名項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪行為人以外
之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：⒈明知他人違法行為而取得。⒉因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。⒊犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第2項至第4項分別定有明文。對第三人財產之沒收，乃刑法所明定，檢察官對特定被告及犯罪事實起訴之效力，涵括對被告及第三人沒收之法律效果，法院審理結果，認被告犯罪或有違法行為，且符合依法沒收之要件者，即有諭知沒收之義務，尚無待檢察官之聲請。從而，如涉及第三人財產之沒收，而檢察官未於起訴書記載應沒收第三人財產之意旨，審理中，第三人亦未聲請參與沒收程序，檢察官復未聲請者，法院為維護公平正義及保障第三人之聽審權，基於法治國訴訟照料義務之法理，認為有必要時，應依刑事訴訟法第455條之12第3項前段規定，本於職權，裁定命該第三人參與沒收程序，並依審理結果，而為沒收與否之判決。查參與人勝智公司因被告為上開詐欺取財犯行，取得告訴人匯入勝智公司中國信託銀行帳戶之500萬元匯款，扣除「張睿」已返還之50萬元及匯入被告中國信託銀行帳戶之117萬8,000元後，無償取得之犯罪所得為332萬2,000元，上開332萬2,000元係屬勝智公司因他人違法行為而無償取得之款項，雖有部分業作為公司償債或給付薪資之用，然此無非為勝智公司取得犯罪所得後之處分行為，不妨礙仍屬犯罪所得之性質，依前開說明，應依刑法第38條之1第2項第2款規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至上訴書認被告對於勝智公司中國信託銀行帳戶內之款項，具有事實上之處分權限，該部分金額亦應對被告沒收云云，然勝智公司於109年1月22日自勝智公司中國信託銀行帳戶分別匯款200萬、100萬元予陳煥昇、謝誌榮部分，觀諸陳煥昇及謝誌榮出具之陳報狀，可知上開款項均係供勝智公司營運周轉使用，有陳煥昇及謝誌榮出具之陳報狀、手機對話紀錄截圖在卷可參（見偵2080卷一第189、196、197頁），另勝智公司於109年1月22日自勝智公司中國信託銀行帳戶分別匯款30萬、5萬元、5萬元予胡哲銘、劉書宏、王碩，於109年1月30日匯款3萬予王碩部分，依被告之供述及卷內事證，可知胡哲銘係勝智公司之客戶，劉書宏、王碩則係勝智公司之員工，該等款項自有為勝智公司債權債務之性質，尚難據以證明被告對上開款項具有事實上之處分權限，故不在被告所犯詐欺取財罪刑下宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯少卿提起公訴，檢察官陳昭德提起上訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 葉乃瑋法 官 錢衍蓁以上正本證明與原本無異。
共同犯詐欺取財罪部分不得上訴，其餘部分得上訴。
就得上訴部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳筱惠中 華 民 國 114 年 5 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第339第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
護照條例第31條有下列情形之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金：
一、將護照交付他人或謊報遺失以供他人冒名使用。
二、冒名使用他人護照。附表一王瑋護照號碼：000000000
附表二王碩護照號碼：000000000
附表三匯款時間 匯款金額（新臺幣） 109年1月22日 3萬元 30萬元 109年1月23日 10萬元 22萬元 10萬元 109年1月26日 5萬元 109年1月27日 10萬元 109年1月28日 10萬元 109年1月30日 7萬8,000元（帳戶餘額10萬0,926元）