臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第4866號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 孟昭昶選任辯護人 蔡宜峻律師
賈鈞棠律師絲漢德律師上 訴 人即 被 告 孟昭雲
孟昭霖上二人共同選任辯護人 劉佩瑋律師
陳偉仁律師上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第964號，中華民國112年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第2359號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於孟昭昶、孟昭雲、孟昭霖之刑部分及孟昭昶之沒收部分均撤銷。
孟昭昶上開撤銷部分，處有期徒刑壹年肆月。緩刑參年。
孟昭雲、孟昭霖上開撤銷部分，各處有期徒刑壹年貳月。均緩刑參年。
事實及理由
一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，檢察官不服原判決提起上訴（見本院卷一第31至33頁），嗣於本院審判中，陳明就原判決關於被告孟昭昶、孟昭雲、孟昭霖之刑部分及被告孟昭昶之沒收部分上訴，對於原判決所認定之犯罪事實及論罪部分，均不上訴（見本院卷二第94頁）；上訴人即被告孟昭昶、孟昭雲及孟昭霖（下合稱被告3人）不服原判決提起上訴，嗣於本院審判中，均陳明對於原判決所認定之犯罪事實及論罪部分，撤回上訴（見本院卷二第95頁），並均具狀撤回關於犯罪事實及論罪部分之上訴，有其等刑事撤回上訴狀3紙在卷可憑（見本院卷二第111至115頁），是本院審理範圍僅限於原判決關於被告3人之刑部分及被告孟昭昶之沒收部分，不及於原判決所認定之犯罪事實及論罪等其他部分，故此部分認定，均引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判例意旨）。查被告3人雖與告訴人徐侑良達成民事上和解，承諾於民國114年1月20日前連帶給付告訴人新臺幣（下同）150萬元，現已清償完畢等節，有本院和解筆錄及匯款明細各1份在卷可稽（見本院卷一第465至467頁），然審酌被告3人於本案犯罪動機、目的、手段、角色分工等節，難認其等犯罪情狀有何可憫恕之處，縱論以法定最低度刑尚無情輕法重之憾，是被告3人自無從依刑法第59條規定予以酌減其刑。
三、撤銷改判之理由：㈠原審就被告3人所犯三人以上共同詐欺取財罪，予以科刑，固
非無見。惟查，科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而該條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人之損害等情形在內。查被告3人於本院審理時已認罪，且與告訴人達成民事上和解，並已依約賠償告訴人150萬元等節，業如前述，原審未及審酌被告3人此部分積極彌補告訴人損害之犯罪後態度，且未考量被告3人於本案犯行之角色分工及犯罪所得均屬不同，而俱量處相同之刑，所為刑之量定容有未洽。檢察官上訴以被告3人未與告訴人達成和解，且始終否認犯行，犯後態度不佳等情為由，指摘原審量刑過輕，為無理由。被告3人提起上訴指摘原審量刑過重，為有理由，而原判決關於被告3人之刑部分既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告3人理應本於交易之誠實信
用原則，將會明顯影響交易意願或價格議定之重要事項如實告知告訴人，且不動產買賣交易通常係屬高額交易，事涉重大，是以不動產買賣契約所附之建物現況資訊，自應於買賣過程中揭露，讓交易雙方能在資訊對等下進行上開重大交易，惟被告3人已明知本案房屋存有經檢測氯離子含量超標情況下，仍隱匿上開資訊未誠實告知，致告訴人陷於錯誤而同意購買被告孟昭昶所有之新北市○○區○○路0號00樓之0房屋（下稱本案房屋），並進而交付價金；被告3人雖於偵查中及原審審理時否認犯行，然於本院審理中終知認罪，且與告訴人達成和解、承諾賠償150萬元並已如數給付；兼衡被告3人犯罪之動機、目的、手段與情節、角色地位及分工情狀、犯罪所生危害、有無實際分取犯罪所得，兼衡其等自述之智識程度及家庭經濟、生活狀況（見本院卷二第106頁），暨其等素行（見本院卷第77至85頁所附之法院前案紀錄表）等一切情狀，分別量處如主文第2至3項所示之刑。㈢查被告3人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有
卷附法院前案紀錄表可按；其等因一時失慮，致罹刑章，犯後已坦承犯行，且與告訴人達成和解，告訴人亦同意法院給予被告3人緩刑宣告，此有本院和解筆錄1份在卷可參（見本院卷一第466頁），被告3人經此偵、審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，均併予宣告緩刑3年，以啟自新。
㈣犯罪所得不予宣告沒收、追徵部分：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第38條之2第1項分別定有明定。又刑法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已實際發還或賠償被害人者，始不予宣告沒收或追徵（最高法院107年度台上字第4593號判決意旨參照）。
⒉查被告3人等隱瞞本案房屋存有經檢測氯離子含量超標之屋況
，使告訴人陷於錯誤，並進而同意締約且交付價金以購買本案房屋，是以被告孟昭昶因而取得買賣價金1,880萬元，固為其犯罪所得，然依刑法第38條之1有關犯罪所得沒收規定的立法理由，本不問成本、利潤均應沒收，但參酌本案房屋現已移轉登記到告訴人名下之現有交易秩序，如逕予沒收全額對被告孟昭昶容有過苛之虞；另參酌本案房屋經原審送請永大不動產估價師聯合事務所鑑定，經該所評估之結果，認本案房屋於107年11月16日買賣當時未受氯離子含量超標瑕疵影響之正常價格為2,021萬1,000元，而在存有如本案房屋氯離子試驗報告所載之氯離子含量超標下，其交易價格之減損比例為13.37％，價格減損金額為270萬2,000元（2,021萬1,000元×13.37％≒270萬2,000元〈取至千位〉）等節，此有該所112年7月12日估價報告書1份附卷可憑（見該份估價報告書第74至75頁、第78頁），是以本案房屋經鑑定在存有如本案房屋氯離子試驗報告所載之氯離子含量超標下之價格應為1,750萬9,000元（2,021萬1,000元-270萬2,000元），而本案房屋之實際交易價格為1,880萬元，就其超過1,750萬9,000元之部分即129萬1,000元(1,880萬元-1,750萬9,000元)，應為被告孟昭昶所取得之犯罪所得，既未扣案，本應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收、追徵，然被告3人業以150萬元與告訴人達成和解並賠償完畢，業如前述，倘再予宣告沒收上開被告孟昭昶之犯罪所得，顯有過苛，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收、追徵。
⒊原審宣告沒收、追徵被告孟昭昶未扣案之犯罪所得251萬3,56
0元，固非無見。惟查，被告孟昭昶未扣案之犯罪所得數額應為129萬1,000元，原審就犯罪所得之計算已有違誤，且未及審酌被告3人業已賠償告訴人150萬元，倘再就此部分款項諭知沒收，顯有過苛等情，而仍就此部分為犯罪所得沒收、追徵之宣告，亦有未合。檢察官上訴以犯罪所得宣告沒收、追徵之數額至少390萬4,469元為由，指摘原判決關於被告孟昭昶之沒收部分不當，為無理由。被告孟昭昶上訴請求不予宣告沒收、追徵犯罪所得，為有理由，而原判決關於被告孟昭昶之沒收部分既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將此部分撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭毓婷提起公訴，檢察官陳伯青提起上訴，檢察官陳舒怡到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 曹馨方法 官 林彥成以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳雅加中 華 民 國 114 年 5 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。