臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第4961號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳○○選任辯護人 李昱恆律師（法律扶助）上列上訴人等因被告家暴殺人未遂案件，不服臺灣新竹地方法院112年度訴字第196號，中華民國112年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第14902號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○為甲○○之胞兄，2人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。乙○○於民國111年10月10日上午11時許，返回新竹市○○區○○路0段0000巷00號之住處，甲○○見狀稱：「我怎麼那麼衰洨」（台語，下同），乙○○聞後即回瞪之，甲○○則續對乙○○稱：「你是在瞪啥洨」、「你對我不爽什麼」，並走至乙○○前方多次追問：「你到底對我哪裡不爽」，乙○○遂心生不滿，基於殺人之犯意，對甲○○回稱：「你今天要死了」，並至上開住處1樓廚房內拿取菜刀2把後（含刀柄長度分別為31公分、29公分），在1樓樓梯旁雙手各持1把菜刀，對準甲○○身體正面之頭部及周圍部位，雙手輪流多次猛力揮砍甲○○，甲○○本能以手阻擋頭部，同時蹲下屈身自保，乙○○仍接續以雙手持菜刀揮砍甲○○，經甲○○趁隙逃至1樓廁所內反鎖躲避，乙○○仍於廁所門外大聲對甲○○喝斥：「出來」，然因無法進入廁所繼續攻擊甲○○而未遂。乙○○之攻擊行為造成甲○○受有頭皮5公分、左臉頰2處均6公分、前頸部5公分、左上臂10公分、右前臂15公分、左前臂6公分、右手掌4公分、左手背4公分等多處深及肌肉層之裂傷，且致其右前臂伸直肌腱、左手背指伸肌腱斷裂。嗣甲○○在廁所內以手機報案，警方獲報到場後，乙○○主動坦承犯行，警方當場逮捕乙○○並扣得其使用之菜刀2把，而查得上情。
二、案經甲○○訴由新竹市警察局第三分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審理時均同意有證據能力等語明確（見本院卷第71至72頁、第107頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。
二、下列引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承於上揭時、地，雙手各持1把菜刀揮砍告訴人甲○○，造成告訴人受有事實欄所載之傷害等情，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊並無殺害告訴人之故意，也沒有刻意朝告訴人頭部砍，因為伊等身高差不多，伊就是雙手舉起來輪流揮砍，當下也不知道會砍到告訴人哪裡，伊也沒有說「你今天要死了」或「出來」，最後也主動停止攻擊云云；被告之辯護人則為其辯稱：被告乃因告訴人先出言挑釁，且持續阻擋、叫囂，被告因與告訴人偶發衝突，一時情緒激動，至廚房取出菜刀2把攻擊告訴人，並非事先預謀，且被告揮動菜刀時，僅順勢向前揮砍，並未針對告訴人之臉部、頸部等要害部位，告訴人頭皮所受傷害應是告訴人蹲下時砍到，並非故意揮砍該部位；告訴人躲入廁所後，被告主動停止攻擊，未強行進入廁所致告訴人於死地，亦未向告訴人表示「出來」；被告是否有說「你今天要死了」，僅有告訴人單一指述，證人徐○○之證述及告訴人手機錄影畫面均未見此情，難認屬實，被告並無殺人犯意，應論以傷害罪；被告犯後留在現場自首犯行，並取得父母諒解，僅因與告訴人和解金額落差過大始無法和解，請求從輕量刑云云。經查：
㈠被告於111年10月10日上午11時許，返回其與父母、告訴人同
住之新竹市○○區○○路0段0000巷00號住處，因告訴人稱：「我怎麼那麼衰洨」，於被告回瞪告訴人後，告訴人仍回以：「你是在瞪啥洨」、「你對我不爽什麼」等語，且走至被告前方多次追問「你到底對我哪裡不爽」，而心生不滿，遂至住處1樓廚房拿取菜刀2把，在1樓樓梯旁雙手各持1把菜刀，輪流多次揮砍告訴人，且於告訴人本能以手阻擋頭部，同時蹲下屈身自保時，仍接續以雙手持菜刀揮砍告訴人，隨後告訴人趁隙逃至1樓廁所內反鎖躲避等情，為被告所是認（見原審卷第167頁、第169至174頁），核與證人即告訴人、證人徐○○於警詢、偵查及原審審理中之證述大致相符（見偵查卷第9至12頁、第102至103頁、原審卷第115至159頁），且有扣案物品及現場照片在卷可稽（見偵查卷第20至24頁），並經原審於準備程序中當庭勘驗告訴人提出之錄影畫面，有勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷第94頁至第95頁），此部分事實，首堪認定。
㈡第查，告訴人受被告以菜刀揮砍攻擊，因此受有頭皮5公分、
左臉頰2處均6公分、前頸部5公分、左上臂10公分、右前臂15公分、左前臂6公分、右手掌4公分、左手背4公分等多處深及肌肉層之裂傷，且致其右前臂伸直肌腱、左手背指伸肌腱斷裂乙節，有國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹臺大分院新竹醫院（下稱新竹臺大分院）病歷資料、診斷證明書、國軍桃園總醫院新竹分院病歷資料、新竹市消防局112年5月10日局消護字第1120005636號函及檢附緊急救護案件紀錄表、消防機關救護紀錄表、告訴人傷勢照片在卷可稽（見偵查卷第25頁、第68頁、第74至99頁），告訴人所受前揭傷勢亦堪認定。告訴人所受之傷勢顯與被告持菜刀揮砍之攻擊行為具有因果關係。
㈢按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手
時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準。又被害人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。故而判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析：
⒈被告拿取2把菜刀攻擊告訴人前，曾對告訴人稱：「你今天要死了」等語：
⑴證人即告訴人於警詢、偵查及原審均證稱：被告去1樓廚房拿
取菜刀前，曾稱：「你今天要死了」等語（見偵查卷第9頁、第102頁、原審卷第133頁），且經原審勘驗告訴人提出之錄影畫面，亦可見被告雙手各持1把菜刀時，告訴人對被告稱：「你講啥？恁爸死期欲到了？你欲給我恐嚇嗎？按怎？！」，有勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第94頁），而得佐證告訴人之上開證述。
⑵證人徐○○雖證稱其未聽聞此情，然其於偵查及原審均證稱：
伊看到被告與告訴人衝突情形時，被告已經砍傷告訴人，沒有看到攻擊過程等語（見偵查卷第103頁、原審卷第145頁），無足為被告有利之認定。
⑶從而，被告於受告訴人如事實欄所示言語、動作刺激後，至1
樓廚房內拿取2把菜刀之前，曾對告訴人稱：「你今天要死了」乙節，應堪認定。⒉被告持2把菜刀朝告訴人身體正面之頭部及周圍部位連續揮砍且用力甚猛：
⑴告訴人於偵查、原審及本院審理中陳稱：伊當時就是想要問
清楚被告，從那次拿鐵鎚攻擊伊之後，伊到底什麼地方惹到他，沒想到他會衝到廚房拿菜刀，然後伊進去走到1樓樓梯旁，被告就拿2把菜刀衝向伊開始砍，往伊頭上攻擊11次，被告砍過來，伊手就開始擋，伊只知道被告集中攻擊在伊頭部，因為伊兩隻手就是交叉擋在頭上，兩隻手上最少5刀，臉部6刀，他就是往死裡砍，一直要往伊頭部砍；被告剛開始砍時，伊是站著跟被告面對面，距離很近，被告走到伊前面；伊本來是站著，後來伊就是躺下去，身體蜷縮起來開始擋（告訴人當庭做出雙手交叉擋住頭部動作）；一開始伊是擋在前面，沒有擋後面，所以伊躺在地上時變成是側躺縮著擋，才會被砍到後腦勺，後腦勺那刀是橫砍，不是直砍，所以伊倒下後被告還不斷砍伊；被告一直狂砍，伊也不知道怎麼擋了，伊的想法就是2隻手擋著身體縮起來，他就不會砍到心臟；手部的傷勢應該是最前面那幾刀，雙手交叉擋時被砍到的；頸部、鼻子的傷應該是躺在地面時劃到的；母親後來有出現阻止，當時伊已經在跑給被告追了，是母親制止被告才停下沒有繼續砍伊；被告在外面時連續跟伊說：「你今天要死了」，伊躲進廁所以後，被告還叫囂要伊「出去」，被告就是有要殺死伊的念頭等語（見偵查卷第102頁、原審卷第117至137頁、本院卷第113頁）。觀諸告訴人受傷之部位包含頭皮（後腦勺）、左臉頰、前頸部、左上臂、右前臂、左前臂、右手掌、左手背，均與告訴人證稱其遭被告持菜刀揮砍時，先以雙手交叉擋住頭部要害部位，再於倒地後遭被告持菜刀劃傷臉部、後腦勺之情節相符，其證述內容應屬可信。
⑵告訴人因被告以菜刀揮砍之攻擊行為受有多處深及肌肉層之
裂傷，且致其右前臂伸直肌腱、左手背指伸肌腱斷裂，佐以新竹臺大分院、國軍桃園總醫院新竹分院病歷資料內附之告訴人傷勢照片，可見其所受多處刀傷之深度均甚深廣，而非僅為皮膚之輕微裂傷（見偵查卷第80頁、第98至99頁），堪認被告揮砍之力道甚為猛烈。且依前所認定被告持菜刀揮砍攻擊告訴人之過程，告訴人手部附近之傷勢既為被告持刀攻擊告訴人時，均集中於正面揮砍告訴人頭部及周圍部位，告訴人以雙手交叉防護頭部要害時造成，則被告原係以猛烈之力道，對準告訴人身體正面之頭部及周圍部位連續揮砍攻擊，僅因告訴人以雙手阻擋，始未造成頭頸部要害部位之嚴重傷害。再依現場照片顯示，告訴人遭攻擊之1樓樓梯旁血跡斑斑，廁所門內亦有大片血跡（見偵查卷第22至24頁），告訴人報案後經送醫急救，於國軍桃園總醫院新竹分院接受輸血治療，又轉院至臺大新竹分院加護病房住院治療，而其到院時上下肢均有撕裂傷，有無法控制的出血及危及生命或肢體的出血等情，並有告訴人之病歷資料在卷足憑（見偵查卷第86頁、第88頁、第91頁），可見告訴人上開傷勢嚴重並一度危及生命。
⒊告訴人躲避至廁所後，被告仍持2把菜刀意圖繼續攻擊告訴人：
⑴經原審當庭勘驗告訴人提出之現場錄影畫面，雖未錄得被告
以菜刀揮砍告訴人之過程，惟錄得告訴人在畫面上，臉部有傷口、流血，自己行走開門逃離現場之畫面，且錄得證人徐○○制止被告並呼救稱：「你敢給我拿菜刀啦！欸！」、「欸！緊來啦，救人喔，你拿菜刀，你拿那個菜刀，救人喔，緊來啦，救人喔，拿菜刀咯，...在流血流滴了啦」等語（見原審卷第94至95頁）。
⑵證人徐○○證稱：伊看到被告拿菜刀，伊喊救人，被告就在廁
所外面，伊有用手去拉，阻擋被告；告訴人在廁所內把門反鎖，伊敲門叫告訴人開門給伊進去，告訴人就給伊進去，伊進去的時候就馬上把門鎖起來，因為害怕被告要衝進來砍告訴人；告訴人躲在裡面就在叫救護車、報警，伊進去之前他已經報警完了等語（見原審卷第147頁至第149頁），足見告訴人證稱：是母親徐○○出面阻止被告，被告才沒有繼續攻擊伊等情屬實。
⑶再依上開錄影畫面勘驗結果，被告於告訴人躲避於廁所內而
而徐○○大聲呼救時，尚大聲喝斥告訴人「出來！」（見原審卷第95頁），參諸證人徐○○前揭證述內容，及被告於本院自承當時有拿菜刀在廁所門口等告訴人（見本院卷第71頁），堪認被告當時有繼續以菜刀揮砍攻擊告訴人之意圖，僅因告訴人將廁所門反鎖躲避於其內及遭證人徐○○阻擋，始未能繼續實行。
⒋被告於案發前與告訴人素有嫌隙，並有多次持兇器攻擊告訴
人之紀錄：⑴告訴人於原審審理中證稱：108年12月14日上午，伊在弄家裡
屋頂防水，地板上有些原本的水泥已經灰化，伊拿電動鑽頭在那邊打，被告就突然跑上來跟伊說「你再給我打看看」，他手上拿1支鐵鎚，很兇要伊死的那種表情，就直接拿起來敲伊頭頂，當時是伊手擋著，不然伊不是變白癡就是死了，伊記得當時被告拿的那支鐵鎚上面還綁著繩子，不讓鐵鎚脫手；111年4月那次伊去房間要跟被告理論，伊不是要找他吵架，伊在換工作，被告就罵伊好手好腳不去賺是沒路用的咖跤（台語）等語，伊就跟他說他先前3年多好吃懶做、不去工作，有什麼資格講伊等語，後面還有一些話講完之後，被告就惱羞成怒，一直揚言說要殺死伊，然後衝到廚房拿菜刀要砍伊；111年5月間某日，被告在處理水電，手上拿1支螺絲起子，伊下去跟父親說話，被告不爽，就說：「我今天拿這支螺絲起子，我就可以讓你死」等語（見原審卷第116至117頁、第124至125頁），即證稱被告前已3次威脅要殺害告訴人，其中1次並持鐵鎚攻擊告訴人之頭部，導致告訴人就醫治療等節甚詳。
⑵證人徐○○亦證稱：案發前被告與告訴人的關係就不好，從3、
4年前就有摩擦，因為被告會說告訴人沒有工作；3、4年前有次被告拿榔頭往告訴人頭上砍1個傷，那次伊沒有看到，是被告、告訴人之父親轉告，傷口在頭頂，有撕裂傷做縫合；111年4月至5月間，被告曾經有2次拿菜刀衝向告訴人揮砍，就是在爭吵，2次都是2個人都拿刀在爭吵；伊曾經叫告訴人房間門要鎖好，避免2個人又打起來、爭吵；因為上次被告就有砍告訴人1次了，砍在告訴人頭上，伊認為被告攻擊性比較高；案發後伊就叫被告搬出去，因為他這樣很危險等語（見原審卷第143頁至第152頁），與告訴人所述大致相符，應堪採信。
⑶被告於原審審理中亦不爭執108年12月14日持鐵鎚攻擊告訴人
頭部，及於111年4月、5月間分別持刀、螺絲起子與告訴人發生衝突等節（見原審卷第166至167頁）。堪認被告與告訴人素有不睦，多次發生衝突，被告曾持鐵鎚攻擊告訴人之頭部要害並出言威脅要殺害告訴人，則被告於案發前因受告訴人言語、動作之刺激，而產生殺人之動機，應可認定。
⒌再衡諸人之身體正面之頭部及周圍部位極為脆弱，係人體要
害部位，如持金屬製造、質地堅硬之菜刀朝人體頭部揮砍，可能傷及頭部、頸動脈等重要器官，導致生理機能嚴重受損及大量出血死亡之結果，此為被告所明知，其於事發當天明知持刀刃部位為金屬製造、質地堅硬、刀鋒銳利，含刀柄長度分別為31公分、29公分之菜刀2把（見偵查卷第20至21頁、第26頁），朝人體身體正面之頭部及周圍部位等部位揮砍，可能傷及頭部、頸動脈等重要器官，導致生理機能嚴重受損及大量出血死亡之結果，猶執意持前開2把菜刀輪流朝告訴人之身體正面之頭部及周圍部位猛力揮砍，告訴人趁隙躲避至廁所後，被告仍持2把菜刀在外叫囂，意圖繼續攻擊告訴人，幸因被告無法進入廁所及證人徐○○出面阻止而未遂，顯見以被告下手之強度及攻擊部位，足以導致告訴人生命受有高度死亡危險之可能；佐以被告持上開菜刀2把朝正面之頭部及周圍部位，雙手輪流多次猛力揮砍告訴人時，毫無遲疑或停頓，於告訴人以手阻擋頭部，同時蹲下屈身自保時，仍持2把菜刀持續揮砍告訴人頭部、頸部及臉部之要害，致告訴人受有頭皮5公分、左臉頰2處均6公分、前頸部5公分、左上臂10公分、右前臂15公分、左前臂6公分、右手掌4公分、左手背4公分等多處深及肌肉層之裂傷，且致其右前臂伸直肌腱、左手背指伸肌腱斷裂等傷害，致告訴人有無法控制之出血及危及生命或肢體之出血情形，送醫急救始脫離險境，益徵被告有殺害告訴人之犯意至明，被告殺人未遂之犯行堪以認定。
㈣被告及其辯護人所辯不足採之理由⒈被告供稱：伊拿著菜刀朝告訴人走過去，兩隻手拿菜刀輪流
揮砍；因為伊等身高差不多，伊就是雙手舉起來輪流揮砍；告訴人後腦勺的傷勢伊猜是他蹲下去時，頭稍微向前傾，被伊攻擊到的等語（見原審卷第172至173頁），並不爭執其舉起持刀之雙手，輪流以2把菜刀揮砍告訴人，且於告訴人蹲下自保時，仍繼續攻擊告訴人頭部要害等事實，堪認被告以雙手各持1把菜刀，對準告訴人身體正面之頭部及周圍部位，輪流多次揮砍，告訴人見狀本能用雙手交叉擋住頭部，因而造成告訴人手部傷勢，告訴人蹲下屈身自保後，被告仍接續以2把菜刀揮砍告訴人，又造成告訴人後腦勺、臉部、頸部等傷勢。是被告雖辯稱沒有刻意朝告訴人頭部攻擊云云，然考量被告身高165公分，告訴人之身高亦與被告相同（見原審卷第165頁、第172頁），被告面對面站立於告訴人前方，舉起雙手各持1把菜刀揮砍告訴人，自知悉其攻擊之部位為告訴人身體正面頭部及周圍之要害，且被告於告訴人蹲下屈身自保後，仍持續以2把菜刀揮砍告訴人所致之傷害亦分布於告訴人之頭、頸、臉部，可見被告確實是對準告訴人頭部及周圍要害部位以菜刀揮砍攻擊，上開辯詞顯係卸責之詞而無可採。
⒉被告雖辯稱未向告訴人稱「你今天要死了」云云，惟其於警
詢中供稱：伊騎車返家時，遇到告訴人，他出言挑釁伊，詳細內容伊忘了，伊也沒有回嘴，伊就瞪他，然後他就嗆伊看三小，當下伊有回罵他，但內容忘了，之後告訴人不斷用肢體阻擋伊的去路，直到伊進家門他還是對伊叫囂，於是伊受不了，隨後就跑去廚房拿了2把菜刀攻擊他等語（見偵查卷第7頁），可見其自承於以菜刀揮砍攻擊告訴人前，曾回罵告訴人，然對其所述之內容均供稱不記得云云（見偵查卷第7頁、原審卷第172頁），且其對於後續於廁所外喝斥告訴人「出來！」等情，經原審提示錄影畫面勘驗結果後仍矢口否認（見原審卷第173頁），足見被告對其當日與告訴人交談之內容，均有避重就輕之情，此部分之供述難以採信。反觀證人即告訴人雖對被告提起殺人未遂之告訴，然於原審審理中對其當日於被告返家時，先以言語稱：「我怎麼那麼衰洨」、「你是在瞪啥洨」、「你對我不爽什麼」並走至被告前方追問「你到底對我哪裡不爽」等有利被告之事項均據實陳述(見原審卷第133頁)，應認其證述之可信度較高。
⒊被告於案發前與告訴人素有紛爭，並曾以兇器攻擊告訴人致
命部位暨威脅殺害告訴人，非無心生殺人意念之可能，且告訴人於案發當日被告返家時，以「我怎麼那麼衰洨」、「你是在瞪啥洨」、「你對我不爽什麼」等語，與被告發生爭執，又走至被告前方，多次追問：「你到底對我哪裡不爽」等語，致被告心生不滿，回稱：「你今天要死了」，旋至廚房拿取2把菜刀，對準告訴人身體正面足以致命之頭部及周圍要害部位，雙手輪流多次猛力揮砍，且於告訴人蹲下屈身自保時，仍接續持刀揮砍，嗣告訴人躲避至廁所內，被告仍手持菜刀在門外等候，並喝斥告訴人「出來」，而欲繼續攻擊告訴人，顯有殺人犯意甚明。被告及其辯護人辯護稱被告僅有傷害犯意等語，均難採認。㈤綜上所述，被告所辯均無足採，事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體
、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1、2款分有明文。查被告為告訴人之胞兄，2人間具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係，被告對告訴人為殺人未遂之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，應依刑法之規定予以論處。核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
㈡被告於著手殺人行為之前，對告訴人稱：「你今天要死了」
之行為固屬惡害通知，然其後續之行為已對告訴人造成實害，其前階段恐嚇危害安全之行為，應為實害行為所吸收，不另論罪。又被告之傷害犯行，因同一犯意之殺人行為當然包含傷害行為，而為殺人犯行所吸收，亦不另論罪。
㈢按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，而應論以接續犯。查被告於上開時、地持2把菜刀，朝告訴人多次揮砍造成多處傷害，在自然意義上雖有數個舉動，然其之犯罪手法相同，時空密接，更係侵害同一法益，各行為之獨立性實極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，自應包括於一行為予以評價，認為接續犯，應論以一罪。㈣刑之減輕事由⒈被告雖已著手實行殺人行為，惟因告訴人以雙手保護頭部等
要害，且經及時送醫急救而未得逞，乃著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，就此部分按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒉按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條本文定有明文。而所謂發覺，係指該管公務員已知犯罪事實並知犯罪人之為何人而言，至被害人以及被害人以外之人知悉其事並知其人，而該管公務員猶未知之者，仍不能不認為合於該條所謂未發覺之規定。縱有偵查犯罪職權之公務員知有犯罪事實，而尚不知犯罪人為何人者，仍屬之（最高法院103年度台上字第1345號判決意旨參照）。經查：⑴告訴人雖知悉全部犯罪事實及犯罪行為人，然其向110報案時
係稱：「（地址）我哥拿刀子砍我砍到全身都是血，全身都是傷，你趕快叫警察來...（地址）趕快叫警察來，順便幫我叫救護車。你先叫警察來，看警察怎麼處理，救護車也要叫，我已經流很多血」，此經原審當庭勘驗報案錄音檔案調查屬實（見原審卷第95頁），且告訴人除被告外，尚有另名兄長，亦經告訴人、證人徐○○證述在卷（見原審卷第140頁、143頁），並有告訴人個人基本資料可資佐證（見偵查卷第37頁），是依告訴人報案內容尚無法特定犯罪行為人。⑵又依新竹市警察局第三分局警員陳家祥出具之偵查報告，被
告於犯案後警方獲報到場時，主動坦承犯行接受偵查（見偵查卷第6頁）。堪認被告對於未發覺之犯罪自首而有自願接受裁判之意思，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依同法第70條之規定遞減之。
⒊按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯
罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。司法院釋字第263號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。查被告與告訴人為兄弟，僅因告訴人於案發時言語、行為之刺激，即心生不滿，竟基於殺人犯意，至廚房拿取2把菜刀，對準告訴人身體正面之頭部及周圍要害部位，雙手輪流多次猛力揮砍，嚴重欠缺尊重他人生命、身體之觀念；即令告訴人躲進廁所，被告仍在廁所外持刀等候，大聲喝斥「出來」，幸因被告無法進入廁所及證人徐○○出面阻止被告方停止攻擊，而告訴人所受傷勢非輕，經送醫急救始倖免於死，在客觀上顯不足以引起一般人同情，而難認被告犯罪之情狀顯可憫恕，是原審量刑並無過重之處，被告所為上開犯行，尚無刑法第59條適用之餘地。
三、上訴駁回之理由㈠原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用刑法第271條第2
項、第1項、第25條第2項、第62條前段等規定，並審酌被告與告訴人為親兄弟，同住於案發住處，且其等素有嫌隙，告訴人並自承其曾在被告使用之浴缸內丟菸蒂、在母親徐○○所有、被告與告訴人經常共同使用之車輛內吐檳榔汁、在住處2樓廚房水槽內吐檳榔汁等情；及於111年4月與被告發生衝突期間，有時會帶開山刀在屋內行動等情（見原審卷第135頁、138頁至第140頁），被告因受上開刺激而萌生殺人之動機；且考量被告於案發當日，因告訴人言語、行為之刺激，心生不滿，未能尋求家人協調排解糾紛，或離開衝突現場，竟基於殺人犯意，至廚房拿取2把菜刀，對準告訴人身體正面之頭部及周圍部位，雙手輪流多次猛力揮砍而著手實行，且於告訴人蹲下屈身自保時仍繼續揮砍告訴人之頭、頸部，於告訴人躲避至廁所內時，喝斥告訴人「出來」，欲繼續實行攻擊行為之犯罪情節與手段，及告訴人因被告犯行所受傷害；另考量被告於警方到場後自首，並於偵查、審理過程中始終坦承傷害犯行，惟矢口否認殺人故意，亦未與告訴人達成和解之犯後態度；兼衡被告前無犯罪紀錄，高職畢業之智識程度，在鷹架工程行工作，月收入新臺幣3萬多元，工作收入負擔房屋、生活費，無須扶養父母之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，並說明扣案之菜刀2把，固為被告犯殺人未遂所用之工具，然其係從與父母、告訴人同住之住處廚房內拿取，且該2把菜刀經證人徐○○證稱係其購買作為烹調使用（見原審卷第157頁），可見該2把菜刀並非被告所有，亦非徐○○無正當理由提供，無從宣告沒收，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告曾持榔頭傷害告訴人，現再對告
訴人實施殺人未遂之犯行，堪認其未念兄弟之情，又被告曾對證人徐○○發出怨言，足認犯後態度不佳，原審量處有期徒刑3年2月，科刑過輕等語；被告上訴意旨略以：告訴人自陳「我就先跑到室外，再躲到廁所」，且告訴人所提錄影畫面並未錄到徐○○敲廁所門與要求告訴人開門之聲響，可知被告喊「出來！」之時間點在告訴人開家中後門逃離現場前，躲入廁所之時間點實為被告喊完「出來！」 後 ；徐○○亦證稱被告於廁所外時並無拍打廁所門、叫告訴人出來等舉動，實為被告主動放棄攻擊告訴人。原判決認定告訴人躲避至廁所後，被告仍持兩把菜刀意圖繼續攻擊告訴人，有所錯誤；僅告訴人指述被告出言稱「你今天要死了」，此外並無積極證據證明被告曾為該等表述，原判決之認定，實屬無據，被告於111年4月與告訴人爭執時並未持有刀械，徐○○亦證稱111年10月10日之前，未曾聽聞被告要告訴人死之言語，原判決認定被告有殺人之動機，實不足採，被告基於傷害之犯意攻擊告訴人，應論以傷害罪，原判決認定上訴人構成殺人未遂罪，有判決不適用法則或適用不當之違法；又被告實因一時氣憤，方涉傷害犯行，且為該等犯行後，被告主動留於現場配合警方調查，犯後態度良好，被告現從事鷹架公司内場工作，有正當、穩定工作與收入，父母已退休年邁，被告須協助照護父母、提供家中經濟來源，其情節構成情堪憫恕，原審判決未審究上開情狀，仍判處重刑，實有情輕法重之憾，顯非不可憫恕，請求依刑法第59條規定減輕其刑，並從輕量刑云云。然查：被告有上開犯行及其所辯不足採之理由，均詳如前述，又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。被告與告訴人為親兄弟，雖素有嫌隙，然被告僅因告訴人如事實欄所示言語、行為之刺激，即心生不滿，竟基於殺人犯意，至廚房拿取2把菜刀，對準告訴人身體正面之頭部及周圍要害部位，雙手輪流多次猛力揮砍，嚴重欠缺尊重他人生命、身體之觀念，即令告訴人躲進廁所，被告仍在廁所外持刀等候並大聲喝斥，幸因被告無法進入廁所及證人徐○○出面阻止被告始停止攻擊，衡其犯罪情節、危害社會之程度重大，在客觀上實無足堪憐憫之情，又其罪行已有前述減刑事由，於依法減輕其刑後，尤難認有何情輕法重、在客觀上足以引起一般人同情而顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。末按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審經適用刑法第25條第2項、第62條規定遞減輕其刑後，業以行為人之責任為基礎，審酌被告之犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度及犯罪所生之危險及損害，及被告之犯後態度等一切情狀，為其量刑之基礎，業已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，並在法定刑內科處罪刑，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。原審就此部分量刑，已審酌刑法第57條所定各款事由，且具體說明量刑之理由，並已將被告上開所執犯後態度、犯罪情節等事由考量在內，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。檢察官以量刑過輕、被告以量刑過重為由提起上訴，均無理由。綜上，檢察官及被告上訴意旨，均係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項反覆爭執，或純粹主觀上對法院量刑之期盼，其等上訴均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃立夫、蔡沛螢提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 3 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 商啟泰法 官 陳俞婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭中 華 民 國 113 年 3 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條第2項、第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。