臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第4086號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 林䥵妘選任辯護人 陳彥仰律師上 訴 人即 被 告 蔡松斌選任辯護人 林育弘律師上 訴 人即 被 告 謝慶輝選任辯護人 鍾承駒律師(法扶律師)上列上訴人因違反人口販運防制法等案件，不服臺灣桃園地方法院111年度矚訴字第4號，中華民國112年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第37657、38278、391
51、40708號，移送併辦案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第11524號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林䥵妘刑之部分、蔡松斌部分均撤銷。
前開林䥵妘刑之撤銷部分，處有期徒刑參年柒月。
蔡松斌共同犯意圖營利以詐術摘取他人器官未遂罪，處有期徒刑參年陸月。
其他上部駁回（謝慶輝部分)。
事 實
一、謝慶輝、蔡松斌、林䥵妘、王子明與林沂鋒（王子明、林沂鋒部分，另經本院臺南分院判決）等人，均知悉一般人並無自願摘取器官販賣，而使自身之身體健康、生命遭受重大危害之可能，竟為牟私利，共同基於意圖營利以詐術使人出中華民國領域外及意圖營利以詐術摘取他人器官之犯意聯絡，先由謝慶輝與蔡松斌商議欲誘騙代號Z000000000之男子（真實姓名年籍詳卷，下稱A男）出境摘取器官販售，而由謝慶輝自民國110年12月底起，陸續向A男佯稱：可出境至國外從事工作云云，經A男同意後，再由蔡松斌於111年5月間，向A男佯以：保證底薪新臺幣（下同）6至7萬元、包吃包住等優厚工作條件云云，使A男陷於錯誤，允諾出國工作。隨即由蔡松斌以「疫情期間出國需要健康檢查」為由，誘騙A男前往「東海醫事檢驗所」、「仁愛醫院」等處所進行肝臟、肝炎標幟、腎臟、X光等身體健康檢查後，再於其所使用行動電話之通訊軟體上，以暱稱「觀音佛祖」之帳號，聯繫於網路上刊登「招兵買馬 吃藥仔拒收！拼錢、金額保底150W（無經驗可）、人體拆車、全拆200W（體檢完，健康才用）」等人體器官買賣廣告之林䥵妘，而由林䥵妘以通訊軟體與國外摘取器官之買家「叶谨言」（起訴書誤載為「葉謹言」）接洽，談妥A男之器官買賣金額為100萬元，並約定待A男登機出境前往柬埔寨時，「叶谨言」即先行支付前金50萬元，於A男下機後4小時內，再將剩餘之50萬元全數交付予林䥵妘等節，蔡松斌與林䥵妘則商議由林䥵妘取得其中之10萬元，其餘歸蔡松斌及謝慶輝所有。待蔡松斌透過林䥵妘與「叶谨言」確認A男出境細節，由「叶谨言」為A男購買機票且告知林䥵妘，而由林䥵妘轉知蔡松斌後，蔡松斌即要求A男應於111年7月27日上午前往桃園市○○區桃園國際機場搭機，且指示王子明屆時至該處將A男之護照、疫苗接種紀錄卡、機票等文件交付予A男，王子明並邀林沂鋒一同前往，而於111年7月27日上午6時12分許，由王子明在桃園國際機場第一航廈，將上開文件交付予A男，令A男獨自搭機前往柬埔寨，並以拍照方式將A男順利出境結果通知蔡松斌轉知林䥵妘，再由林䥵妘以通訊軟體將A男出境之照片傳送予「叶谨言」。然A男成功入境柬埔寨後，「叶谨言」便傳送「現在這個人原本的貨主找到配對人，所以沒要，你這個人，豬商自己接走」之訊息予林䥵妘，並拒絕交付金錢，蔡松斌遂聯絡在柬埔寨、綽號「柳丁」之人接應A男，並由「柳丁」將原販賣器官之計畫告知A男，且詢問A男是否願意留在柬埔寨工作，經A男拒絕並聯繫其在臺之家人報警，而由A男於111年7月29日自行購買機票返國，謝慶輝等人以詐術摘取他人器官因而未遂。嗣經警循線查獲上情，並扣得如附表所示之物。理 由
壹、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。檢察官明示就原判決有關林䥵妘、蔡松斌部分為量刑上訴，就謝慶輝部分則未言明僅就一部上訴（見本院卷第190、214、250頁），另上訴人即被告謝慶輝、蔡松斌均對原判決不服，全部提起上訴（見本院卷第214、250至251頁），故本院審理範圍就林䥵妘部分為原判決刑之部分，就謝慶輝、蔡松斌則為原判決之全部。
貳、原判決關於謝慶輝、蔡松斌部分：
一、證據能力：本判決所引謝慶輝、蔡松斌以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、謝慶輝、蔡松斌及其等辯護人同意有證據能力（見本院卷220至221、252至254頁），本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。謝慶輝之辯護人雖否認A男、蔡松斌於警詢時證述之證據能力，惟因本院於認定謝慶輝犯罪事實時，未引用該等證據方法，自無庸贅述其有無證據能力之理由。至於本判決所引用非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院依法提示調查之，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均得作為本判決之證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實，業據蔡松斌於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦
承不諱（見偵字第38278號卷〈下稱偵卷二〉第255至260、287至291頁、原審卷一第48、67至69、203頁、原審卷二第287至288頁、原審卷三第110頁、本院卷第251、401頁），核與證人即共犯林䥵妘於警詢、偵查、原審審理時（見偵字第37657號卷〈下稱偵卷一〉第178至179頁、偵卷二第58至63、185至189、192至195頁、原審卷一第43、203頁）、證人即共犯王子明、林沂鋒於另案警詢、偵查、審理時（見原審卷二第296至300、306至307、318、332至336頁）、證人A男於警詢、偵查及原審審理時證述之情節大致相符（見偵卷二第269至272、303至305頁、原審卷二第142至147、151至154頁），並有林䥵妘分別與蔡松斌、「叶谨言」之通訊軟體對話紀錄翻拍照片、譯文（見偵卷一第53至175、187至195頁、偵字第40708號卷〈下稱偵卷四〉49至53頁）、蔡松斌與謝慶輝通訊軟體對話紀錄翻拍照片（見偵字第39151號卷〈下稱偵卷三〉第53頁）、謝慶輝與A男之通訊軟體對話紀錄翻拍照片（見偵卷二第275頁、偵卷三第49、55至59頁）、蔡松斌之旅館入房登記紀錄翻拍照片（見偵卷二第213頁）、A男出入境資訊連結作業查詢結果（見偵卷一第225頁）等件在卷可稽，復有如附表所示之物扣案可資佐證，足認蔡松斌上開任意性自白與事實相符。
㈡蔡松斌之辯護人雖以：A男曾證稱因遭受謝慶輝恐嚇而出國，
蔡松斌是否涉犯意圖營利以詐術使人出中華民國領域外之犯行，並非無疑等語為蔡松斌辯護，且A男亦於偵查中證稱：因擔心謝慶輝對其不利，所以答應出國工作等語（見偵卷二第303頁）。然A男於原審審理時則證稱：謝慶輝指責我事後反悔，並說「想被社會事處理嗎」，但沒有以其他言語或舉動威脅，我當時不知道謝慶輝參與其中等語（見原審卷二第140至141、145、149頁），衡以謝慶輝並未以任何具體惡害告知A男，是否足使A男心生畏懼，已非無疑，且A男證稱：
不知出國目的係為了摘除器官等語（見偵卷二第304頁），核與蔡松斌所述：A男不知其出境係為摘取器官等節相符（見偵卷二第289頁），足徵A男對其出境之真正目的並不知情，若非遭受欺瞞其出境之目的，於其權衡之下，謝慶輝所言「想被社會事處理嗎」，當不致使A男於人身自由未受拘束之情況下，仍自願前往桃園機場並自行出境，故A男確係因受詐欺而出境一節應為明確。㈢訊據謝慶輝固坦承有以介紹國外工作機會為由，將A男介紹予
蔡松斌認識，惟矢口否認上揭犯行，辯稱：我對蔡松斌從事摘取器官之行為均不知情，我介紹A男給蔡松斌認識後，就由他們2人自行接洽，A男返臺後我有跟他說有人要找他算帳、要送他回柬埔寨，是因為蔡松斌說A男在機場跑了，要我跟A男說有人要追討這部分的損失，之後也是蔡松斌跟A男串證，因為A男無法理解蔡松斌的意思，由我幫蔡松斌向A男解釋，之後我雖然有傳送「蔡松斌應該進去了」之訊息給A男，也是因為蔡松斌的朋友要我轉達，我當時不知道蔡松斌因何事被查獲，直到我自己被抓時才知道等語。辯護人則為謝慶輝辯稱：A男於111年5月間，曾出售其銀行帳戶資料供蔡松斌所屬詐欺集團使用，顯然有可能因需要用錢而配合蔡松斌出國從事不法行為，並非受有詐騙，且為避免遭查獲參與詐欺集團之犯行，始對謝慶輝為不實指控。又蔡松斌前後供述不一，不排除有為求減刑、卸責於他人之動機，且其自稱於本案前並無安排其他被害人出國之經驗，與林䥵妘證稱：蔡松斌說他從事人口販賣摘除器官好多年等語不符，足認蔡松斌所述多所不實。再蔡松斌若與謝慶輝謀議安排A男販賣器官，二人就如何尋覓買家、安排出國事宜等，自均有十足討論，且理應印象深刻，然蔡松斌就其等二人如何謀議，均稱忘記了，更顯可疑。況A男原與謝慶輝熟識，且依蔡松斌所述由謝慶輝分得80萬元，自應由謝慶輝主導A男出國事宜，以取信A男，然A男出國事宜均由蔡松斌主導，亦由蔡松斌安排王子明與A男共赴機場確保A男出境，益徵謝慶輝並未參與本案犯行等語。經查：
⒈證人蔡松斌於偵查時具結證稱：我因為謝慶輝之介紹而認識A
男，謝慶輝說A男欠他錢，所以請我將A男賣出國摘取器官，賣器官的利潤由我和林䥵妘各分10萬元，謝慶輝可分80萬元，A男回國後，謝慶輝有跟我說他又跟A男洗腦，可以再送A男出國，之後謝慶輝在111年8月約我和A男見面，他請A男不要講出我和謝慶輝，要統一口徑說是「阿宏」主導，謝慶輝也要求我如果被抓，說法要和A男一致等語（見偵卷二第288至289頁、原審卷一第68至69頁），與其於原審審理時所證：謝慶輝在110年底或111年初時，要送A男出國賣器官，所以介紹A男給我認識，由我負責找門路，因為需要A男的體檢報告，看買家能不能接受，所以有請A男體檢，A男出國的事宜是由我處理，大概111年中我找到林䥵妘，由林䥵妘與國外買家接洽，約定報酬100萬元，因為A男是謝慶輝找的，所以他可拿80萬元，我跟林䥵妘各分10萬元，我、謝慶輝和林䥵妘各自負責的就是謝慶輝負責找人、林䥵妘負責找線、我負責送A男出國，第一次由A男自己去機場，但沒有帶護照，所以又約第二次，我才找王子明幫忙，謝慶輝有跟我說A男要出國前有一直與他聯絡，交易失敗後，因為謝慶輝負責A男這一區塊，所以由他找我和A男串證等情節大致相符（見原審卷三第40至41、43至45、50至53、57至58頁）。
⒉參以證人A男於偵查及原審審理時具結證稱：謝慶輝先問我要
不要出國工作，又介紹蔡松斌給我認識，叫我跟蔡松斌聯絡，蔡松斌說有出國從事文書的工作，月薪6至7萬元，且包吃包住，因為謝慶輝是我高中同學的哥哥，所以我就相信，謝慶輝在我跟蔡松斌聯絡的過程中，也一直詢問我接洽的情形如何，我到柬埔寨後「柳丁」跟我說我是被賣去做器官移植，他說蔡松斌有找人跟他聯繫，我還不太相信，柳丁說如果要回臺灣，要拿10萬元出來，但我和我家人都沒有支付這筆費用，我自行買機票回國後，謝慶輝說因為我回臺灣，導致其他人也吵著回來而亂成一團，且柬埔寨和臺南都有人要找我，問我是不是還要再去柬埔寨，我跟他說我要留在臺灣好好工作，之後他和蔡松斌找我到民雄交流道附近，請我幫他們2人做偽證，他們2人都有說如果看到檢察官拿他們2人的照片，要說不認識，會保我沒有事情，所以虛構由「阿宏」主導，直到中壢分局告知我蔡松斌認罪的時候，我才指認他們2人等語（見偵卷一第302至303頁、原審卷二第138至142、150至151、153頁），亦與證人蔡松斌所證情節並無矛盾之處，衡諸A男與謝慶輝認識良久，無任何仇隙糾紛（見偵卷三第18、139頁），蔡松斌則對自己犯行直言不諱，毫無遮掩，其等2人並均已具結擔保其等證詞之可信度，初始復均為謝慶輝隱匿犯行等情（見偵卷二第185至188、231、304頁），自均無設詞誣陷而指認謝慶輝參與本案犯行之可能，可見謝慶輝非僅介紹A男予蔡松斌，對於A男出國之相關情節，亦有相當程度之關注，且於A男返國後，仍試圖遊說A男再次出國，顯超出其自陳蔡松斌請其轉達有人要向A男追討損失之範籌，若非參與其中，焉能積極至此。另參以A男具有高中畢業之智識程度（見原審卷第138頁），對於蔡松斌表示：向警察說是「阿宏」找A男出國、不要提及蔡松斌等簡單、明瞭之串證要求，當無不明其意之可能，謝慶輝自無再為蔡松斌解釋之必要，況謝慶輝若僅單純介紹A男與蔡松斌認識，衡以其自陳與A男交情良好、宛如兄弟（見偵卷三第139頁），更無自認可能涉犯本案犯行或遭A男誣指，而同為要求A男為其掩飾之必要，足見謝慶輝確有參與本案犯行。
⒊又觀諸謝慶輝於蔡松輝羈押後，仍持續要求A男「他（指蔡松
斌）因（為「應」之誤）該進去了 你自己要記得 如果收到通知去了怎麼說」、「斌」、「進去了」（見原審卷一第368頁），且另向通訊軟體帳號暱稱「遠」之友人表示「老闆 我週柬埔寨的庭處理好 下週有多少給多少 努力這月完結」、「你有看到新聞 台南中西區抓三個 水上警局破案」、「我是幕後...」（見偵卷三第61頁），不惟與其所辯：直到自己被抓才知蔡松斌因本案被查獲一節有違，亦可見其因恐自己遭查獲，反覆與A男串證，況其若非自始對於蔡松斌使A男出國以摘取器官之事，瞭然於心且參與其中，尤無必要悖於常情，向不相干之他人自承涉犯本案重罪，而徒增為警查獲之可能，凡此益徵謝慶輝確有意圖營利以詐術使A男出國摘取器官，而與蔡松斌等人共犯之意無疑。
⒋辯護人雖以前詞為謝慶輝辯護，然A男確係受詐騙而出國，已
如上述，又A男有無另行參與詐欺集團，與本案謝慶輝所為犯行無涉，亦無足以此即為A男誣陷謝慶輝之依據。另謝慶輝確曾參與蔡松斌、A男串證事宜，已據其自陳如上，蔡松斌並已具體說明其前後供述不一之理由（見偵卷二第288頁），又蔡松斌自供出謝慶輝後，就謝慶輝與其協議欲使A男出國摘取器官以營利一節，前後供述並無歧異，縱其就與謝慶輝協議之時間、謝慶輝提及此事之緣由等枝節（見原審卷三第43至44頁），因時間之流逝而有淡忘之情，亦合於情理。再卷內並無蔡松斌除本案犯行外，另犯以詐術使人出國或以詐術摘取他人器官犯行之具體事證，其就此所述與林䥵妘有別，亦無從為其就謝慶輝涉犯本案犯行所為證述不可採之理由。再依本件犯罪之分工，係由謝慶輝負責尋找A男而引介與蔡松斌認識，繼由蔡松斌負責安排A男出國，再由林䥵妘聯絡國外摘取器官之買家等情觀之，謝慶輝未安排、主導A男出國事宜，亦不悖於常情，辯護人以蔡松斌所述係由謝慶輝獲取大多數報酬、竟未由其主導A男出國事宜一節為質，仍無足為有利謝慶輝之認定。
㈣綜上，本案事證明確，蔡松斌、謝慶輝犯行足堪認定，均應
予依法論科。
三、論罪：㈠核蔡松斌、謝慶輝所為，均係犯刑法第297條第1項意圖營利
以詐術使人出中華民國領域外罪、人口販運防制法第34條第4項、第1項之意圖營利以詐術摘取他人器官未遂罪。其等2人與林䥵妘、王子明、林沂鋒間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。㈡蔡松斌、謝慶輝係以一行為同時觸犯意圖營利以詐術使人出
中華民國領域外罪及意圖營利以詐術摘取他人器官未遂罪犯行，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論以意圖營利以詐術摘取他人器官未遂罪。㈢臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第11524號移送併辦意旨書
所載蔡松斌意圖營利以詐術使人出中華民國領域外、意圖營利以詐術摘取他人器官未遂犯行，經核與起訴之犯罪事實相同，屬同一案件，本院自應審理之。㈣刑之減輕事由：
⒈蔡松斌、謝慶輝就意圖營利以詐術摘取他人器官犯行，僅止
於未遂，所生危害較既遂犯為輕，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。⒉按犯人口販運罪自首或於偵查中自白，並提供資料因而查獲
其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，人口販運防制法第37條定有明文。蔡松斌於111年9月6日羈押後，於111年9月8日警詢時自白本案犯行，供稱其無共犯「阿慶」之真實姓名、惟A男可與「阿慶」聯繫等情，嗣員警再依蔡松斌提供之資訊，於111年9月14日詢問A男，並因而查獲謝慶輝等節，有卷附之蔡松斌警詢筆錄、A男之警詢筆錄、犯罪嫌疑人指認紀錄表及A男於原審時之證述可查（見偵卷二第259、269至2
70、281至284頁、原審卷二第142頁），蔡松斌所犯意圖營利以詐術摘取他人器官未遂罪，自有人口販運防制法第37條之適用，且衡酌其犯罪情節，可能危害A男之生命、身體健康，自不宜免除其刑，爰依上開規定減輕其刑，並依法遞減輕之。至檢察官雖以：蔡松斌、謝慶輝先相約A男討論滅證串供事宜，A男因而堅不指認其他犯嫌，致使本案追查困難，況蔡松斌事後仍僅稱有共犯「阿慶」，而未特定「阿慶」之真實姓名或足資識別之特徵，反係員警再次訊問A男，方足特定謝慶輝之身分，蔡松斌不符人口販運防制法第37條減刑之規定等語為質。然蔡松斌與謝慶輝、A男串證，與其是否有人口販運防制法第37條減刑規定之適用無必然之關聯，又檢警係因蔡松斌提供「A男知悉『阿慶』聯繫方式」之資訊，而再次詢、訊問A男，方得查獲謝慶輝，自不因其未特定「阿慶」之真實姓名年籍，即認無上開減刑規定之適用。
⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。蔡松斌棄A男之生命、身體法益於不顧，意圖營利以詐術使A男出國、以詐術摘取A男之器官未遂，已使A男陷於險境之中，若非因交易失敗，A男之生命或身體健康已遭受重大危害，依一般國民之社會情感觀之，並無足以引起同情，況其所為依刑法第25條第2項、人口販運防制法第37條規定遞減輕其刑後，刑罰嚴峻程度已相對和緩，難認有情輕法重，顯可憫恕之處，自無刑法第59條規定之適用，至蔡松斌雖已與A男達成和解，並依約賠償（見本院卷第463頁），經核與刑法第59條之要件未符，是蔡松斌請求依刑法第59條酌減其刑，自無可採。
參、撤銷改判之理由（林䥵妘刑之部分、蔡松斌部分）：
一、林䥵妘刑之減輕部分：⒈林䥵妘就意圖營利以詐術摘取他人器官犯行，亦止於未遂，
所生危害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。⒉林䥵妘於警詢時自白，並指認蔡松斌、提供其與蔡松斌通訊軟
體對話紀錄，因而查獲蔡松斌等節，有林䥵妘警詢筆錄、犯罪嫌疑人指認紀錄表、林䥵妘與蔡松斌通訊軟體對話紀錄翻拍照片等件在卷可稽（見偵卷二第60、69至70、85至141頁），林䥵妘所犯意圖營利以詐術摘取他人器官未遂罪，亦有人口販運防制法第37條之適用，審酌林䥵妘不宜免除其刑，爰就其所犯意圖營利以詐術摘取他人器官未遂犯行，依上開規定遞減輕其刑。檢察官雖質以：共犯王子明於111年8月25日在臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查中，即已明確供述蔡松斌涉犯本案犯行，早於林䥵妘於111年9月1日之供述，林䥵妘應無人口販運防制法第37條之適用等語。然王子明固先指認蔡松斌，且提供其帳戶交易明細，但並無其他證據佐證蔡松斌涉犯本案犯行，嗣嘉義縣警察局水上分局員警得知其他單位（即桃園市政府警察局中壢分局）於111年9月5日查獲蔡松斌，乃於111年10月4日前往桃園看守所借訊蔡松斌，並檢附桃園市政府警察局中壢分局查獲之事證以資佐證等情，有嘉義縣警察局水上分局112年11月11日嘉水警偵字第1120030106號函及所附職務報告在卷可憑（見本院卷第235至238頁），自足見王子明上開指認，對員警因林䥵妘之指認並提供資料而查獲蔡松斌一節，不生影響。
二、原審以林䥵妘、蔡松斌共同意圖營利以詐術摘取他人器官未遂、共同意圖營利以詐術使人出中華民國領域外，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟一行為觸犯數罪名之想像競合犯，本質上係成立數罪，然因刑法第55條前段規定，故比較所犯數罪名之法定刑，僅從一重罪之法定刑處斷；而輕、重罪之比較，首依各罪之最重主刑定之，為刑法第33條、第35條所明定，因此致重罪法定最輕本刑時有較輕罪法定最輕本刑為輕之情形，為濟依重罪法定刑處斷所宣告之刑可能輕於輕罪法定最輕本刑之窮，俾落實從重處斷之立法旨趣，乃於刑法第55條但書明揭裁判者所「宣告之刑」，不得輕於「輕罪法定最輕本刑」，資以限縮從重罪法定刑處斷之刑罰裁量範圍（最高法院111年度台上字第4753號判決意旨參照)。
人口販運防制法第34條第1項意圖營利以詐術摘取他人器官罪之法定刑為15年以下期徒刑，與刑法第297條第1項意圖營利以詐術使人出中華民國領域罪之法定刑3年以上10年以下有期徒刑相較，既為從重適用人口販運防制法，自有刑法第55條但書輕罪封鎖之限制，原審未審酌前情，各判處林䥵妘、蔡松斌較輕罪法定最輕本刑3年以上為低之有期徒刑2年4月，自有違誤。另蔡松斌否認如附表編號4所示之行動電話1支，係供本案犯罪所用（見偵卷二第16頁、原審卷一第209頁），且依卷內事證，亦無證據顯示該行動電話確係供本案犯行所用之物，無從宣告沒收，原判決就此諭知沒收，亦有未當。蔡松斌上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑、其辯護人主張無刑法第297條第1項意圖營利以詐術使人出中華民國領域罪之適用，另檢察官主張蔡松斌、林䥵妘無人口販運防制法第37條減刑規定之適用，雖均無理由，業經本院論駁如前，惟檢察官主張原審就林䥵妘、蔡松斌部分違反刑法輕罪封鎖作用之規定、量刑過輕，則為有理由，且原判決亦有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於林䥵妘刑之部分、蔡松斌部分，均予以撤銷改判。
三、爰以行為人責任為基礎，審酌林䥵妘、蔡松斌均正值青壯，竟不思以正當工作維生，為獲取高額利益，詐騙A男至國外摘取器官，危及A男之生命、身體法益，並嚴重破壞社會治安，惟考量其等2人犯後均能坦承犯行，林䥵妘於交易失敗後，通知蔡松斌設法營救A男，蔡松斌則典當金飾交付予國外友人、協助A男回國，事後更與A男達成和解、依約給付（見偵卷一第221頁、偵卷二第258至259頁、原審卷一第219頁、本院卷第463頁），犯後態度均稱良好，兼衡其等2人各自之參與程度、分工內容、素行、自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。
四、扣案如附表編號4至7所示之行動電話，分別為蔡松斌、其妻、弟所有，且無證據證明與本案有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
肆、上訴駁回之理由（謝慶輝部分）：
一、原審認謝慶輝所犯刑法第297條第1項意圖營利以詐術使人出中華民國領域外罪、人口販運防制法第34條第4項、第1項之意圖營利以詐術摘取他人器官未遂罪，罪證明確，且係以一行為同時犯上開2罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重論以意圖營利以詐術摘取他人器官未遂罪，並以行為人之責任為基礎，審酌謝慶輝為求利益，從事人口販運，以詐術使A男出國，以利完成器官摘除最終目的而為求獲取利益，將A男之生命、身體法益棄於不顧，影響社會安全公共秩序甚為重大，並考量其否認犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之手段、分工內容、參與程度、素行、智識程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年6月，並就其所有扣案如附表編號7之IPHONE13行動電話1支，依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。經核其認事用法並無違誤，量刑、沒收亦稱妥適。
二、謝慶輝上訴否認犯罪。檢察官則以：謝慶輝視人命如草芥，觀法規如無物，且犯後否認犯行，並指導A男作證、應答，造成A男二度傷害，實已逸脫其合法答辯權利之範圍，更因器官買賣失敗、蔡松斌已遭緝獲，而要求蔡松斌之母給付20萬元之封口費，足見其不思悔改，犯後態度惡劣，原審所為量刑顯屬過輕等語，提起上訴。
三、經查：㈠謝慶輝上訴否認犯行，所為辯解均經指駁如前，洵非有據。
㈡按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其
量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，如無偏執一端或濫用其裁量權限，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為不當或違法（最高法院103年度台上第291號、108年度台上字第178號判決意旨參照）。
謝慶輝不顧A男之生命、身體法益，先與蔡松斌共謀以詐術使A男出國，以利完成摘除器官而獲取利益之目的，促成犯罪計畫，且隱身幕後，推由蔡松斌、林䥵妘等人下手實施，犯後極力撇清自己關係，更與A男、蔡松斌串證，主觀惡性與犯罪情節均較蔡松斌等共犯為重，原審量定刑期，業已斟酌謝慶輝之犯罪手段、分工內容、參與程度及犯罪後態度，並考量刑法第57條各款所列情狀，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之處。至檢察官未提出謝慶輝要求蔡松斌之母給付之20萬元，為謝慶輝要求蔡松斌給付封口費之具體事證，本院自無從以之為謝慶輝犯後態度惡劣之量刑依據。從而，檢察官以原審量刑過輕，指摘原判決不當，自屬無據。
㈢綜上，本件檢察官及謝慶輝前開上訴所指，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱健盛提起公訴及提起上訴、檢察官吳咨泓移送併辦，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 26 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 楊明佳法 官 潘怡華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳思葦中 華 民 國 112 年 12 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第297條（意圖營利以詐術使人出國罪）意圖營利，以詐術使人出中華民國領域外者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
人口販運防制法第34條意圖營利，以強暴、脅迫、恐嚇、拘禁、監控、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，摘取他人器官者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖營利，利用不當債務約束或他人不能、不知或難以求助之處境，摘取他人器官者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利，招募、運送、交付、收受、藏匿、隱避、媒介、容留未滿十八歲之人，摘取其器官者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量 所有人/持有人 1 IPHONE行動電話（門號:0000000000）。 1支 所有人林䥵妘 2 IPHONE行動電話（IMEI:000000000000000，門號：00000000000） 1支 所有人林䥵妘 3 IPHONE行動電話（IMEI:000000000000000） 1支 所有人林䥵妘 4 IPHONE行動電話（玫瑰金，含SIM卡，門號：0000000000，鏡面破損) 1支 所有人蔡松斌 5 IPHONE行動電話（黑色，無SIM卡，IMEI：000000000000000） 1支 持有人蔡松斌 6 IPHONE行動電話（銀色，無SIM卡，IMEI：000000000000000） 1支 持有人蔡松斌 7 IPHONE 13行動電話（玫瑰金，含SIM卡，門號0000000000） 1支 所有人謝慶輝 8 IPHONE 12行動電話（白色，含SIM卡，門號：0000000000） 1支 所有人謝慶輝