臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第4120號上 訴 人即 被 告 鄭永達指定辯護人 葛孟靈律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1133號，中華民國112年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第6068、6875、7296號，移送併辦案號：111年度偵字第52984號、112年度毒偵字第4005號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於鄭永達販賣第二級毒品及定應執行刑部分均撤銷。
上開撤銷部分，鄭永達共同意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案如附表二編號7手機沒收。
其他上訴駁回。
事 實鄭永達明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，且經行政院衛生福利部明令公告列為禁藥管理，依法不得意圖販賣而持有、轉讓、逾量持有、施用，竟分別為下列犯行：
一、鄭永達原為供己施用而持有一定數量之第二級毒品甲基安非他命，因自不詳管道聽聞真實姓名年籍不詳、綽號「社子」之人有意購買第二級毒品甲基安非他命，卻因腳傷不良於行，於民國110年9月10日9時43分起，使用附表二編號7手機連結通訊軟體與友人李淑寧（另案通緝中）聯繫，並約定由鄭永達提供4克甲基安非他命、李淑寧出面向「社子」兜售，若李淑寧與「社子」順利交易成功，李淑寧可從中獲利，2人因而達成共同意圖營利販賣第二級毒品予「社子」之犯意聯絡，並自斯時起共同意圖販賣而持有該4克之甲基安非他命。其後李淑寧於同日11時22分至20時43分期間，前往鄭永達位於新北市○○區○○路0段000號4樓406室之住處拿取甲基安非他命，鄭永達即承前與李淑寧共同意圖販賣而持有甲基安非他命之犯意聯絡，以及轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，交付5克甲基安非他命給李淑寧（其中1克為鄭永達無償提供給李淑寧施用，另4克為2人基於販賣意圖而共同持有）。李淑寧取得上開甲基安非他命後，尚未著手向「社子」兜售毒品前，於同日晚間搭乘由不知情之郭桂伶所駕車輛行經臺北市○○區○○路000號為警攔查，李淑寧乘機丟棄前開4克甲基安非他命（未扣案），為警查扣甲基安非他命1包（毛重1.082公克，淨重0.93公克）與手機，經警方檢視其手機內與暱稱「鄭聽話」（即鄭永達）之通訊軟體對話紀錄，始悉上情。
二、鄭永達另行起意，基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於111年（起訴書誤繕為110年）1月5日1時30分許，在新北市土城區興城路附近某廟宇旁，向真實姓名年籍不詳綽號「阿弟仔」成年男子，以新臺幣（下同）8萬3,000元之金額，購入甲基安非他命52公克（純質淨重約33.33公克）而持有。
三、鄭永達復基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用附表二編號8之手機連結通訊軟體與「阿弟仔」聯絡，並於111年1月10日14時，在新北市○○區○○街00巷附近向「阿弟仔」以2萬8,500元購買甲基安非他命17.5公克，並於同日下午14時49分前之某時，在前開新北市○○區○○路住處，從甫購入之甲基安非他命取出微量並置於玻璃球吸食器（如附表二編號
1、2），以火烤加熱吸食煙霧方式施用甲基安非他命1次。嗣經警方於111年（起訴書誤繕為110年）1月10日14時49分前往鄭永達前開住處執行拘提，鄭永達於犯罪未被發覺前，主動向警方自首並提出附表二所示之物為警查扣，因而查悉前情。
理 由
甲、程序部分
壹、關於搜索合法性及扣案證據與衍生證據之證據能力
一、被告及其辯護人主張：關於持有第二級毒品部分，是員警在路邊盤查被告並表示「雙票」已開出，因警方以欺騙、恐嚇手段，被告才帶同員警前往住處搜索，並非自願同意搜索，且員警所持搜索票地址不是被告住家地址，警察毆打逼迫並被告簽同意書，當天是違法搜索，警方非法搜索扣押之證物及衍生性證據（含搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、毒品及其鑑定書）均無證據能力。
二、本案查獲經過為員警於111年1月10日14時49分，持拘票前往被告位於新北市○○區○○路0段000號之住處執行拘提，警方於該處1樓盤查被告並徵得其同意後，由被告帶同警方上樓（4樓406室）進入住處，員警經被告同意搜索後，於該處查扣如附表二所示之物，有臺北市政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、員警製作之職務報告在卷可證（偵7296卷第1-2頁、偵6068第11、13-19、59-60頁，原審卷第237頁）。
三、依原審當庭勘驗搜索扣押現場錄音（影）光碟結果，可見被告先引導警方上樓，未見員警使用強制力進入被告住處，且被告哀求警方「先不要錄影好不好？先不要錄影好不好」，「進來先門關起來」、「就是放我一馬」，「先不要錄啦，例如說你需要再抓什麼的」，「（不行，你一定要到案）到案沒關係啊，我的意思是說我到案…」、「（你要爭取出來嗎）嘿啊」、「對…門關起來」、「我拿出來就好了」、「我直接拿出來就好了」，「（什麼東西直接出來？）房間的」、「我會拿出來啦」，期間員警對被告執行附帶搜索（檔案時間05：11開始搜身），並順勢詢問被告「你拿出來之後，我們同搜部分OK嗎？」（檔案時間06：41），經被告允諾並回答「你搜啊」、「我同意啊」，員警繼而向被告提示2張文件並稱「兩票」，被告答以「還兩票哦」，其後經警方告以「同搜要先簽名」，被告因而在自願受搜索同意書上簽名（檔案時間13：35），並陸續取出附表二之物供警方查扣，有原審勘驗筆錄及搜索錄影截圖畫面在卷可參（原審卷第264-269、275-282頁），足徵被告確實出於自願而同意員警搜索其住處，並在搜索現場簽寫自願受搜索同意書、提出附表二之物予警方扣押，警方未以「雙票」欺瞞被告或以恐嚇、逼迫方式取得被告之同意。是以，被告辯稱因警方表示有「雙票」才同意搜索、員警以詐欺、恐嚇、毆打方式逼迫取得其同意而非法搜索云云，顯無可採。
四、基上，員警所為之搜索為合法之同意搜索，基於合法搜索而扣押取得附表二之物與衍生證據，均有證據能力。被告辯稱本件係非法搜索、扣案如附表二之物均應排除證據能力，即非可採。
貳、關於被告警詢及偵訊陳述之證據能力
一、被告及其辯護人主張：被告遭警察恐嚇、威脅要認罪，否則會遭羈押禁見，警察不讓被告請律師，也未告知被告權利，警察明知被告要請免費的律師，還告知被告不符合資格，被告自白是出於警方違法訊問，警詢自白不具任意性，應無證據能力；被告嗣後在檢察官偵訊之自白，因警詢與偵訊間隔之時甚短，被告所述若與警詢相反，有遭羈押之風險，故認被告偵訊時之意志仍受警詢不正訊問之限制，其在偵訊中之自白受警詢不正訊問影響，亦無證據能力（本院卷第50、15
5、253頁）。
二、被告警詢陳述之證據能力
（一）被告分別於111年1月10日18時6分起至同日18時21分、翌
（11）日10時24分起至12時6分經警方詢問，二次警詢時間各為15分、1時42分，員警均依刑事訴訟法第100條之3第1項前段規定未進行夜間詢問，未見被告有何疲累以致意識不清而供述紛亂情形，且警察在詢問被告開始製作筆錄之前，亦依刑事訴訟法第95條之規定告知被告涉案權利，第2次警詢筆錄製作過程僅因被告要求上廁所而暫停1次，此有調查筆錄2份在卷可考（偵6068卷第29-32、33-40頁）。
（二）依原審勘驗警詢錄音錄影結果，可見被告於111年1月11日上午警詢應答時之氣色良好、不時面露笑容，肢體語言相當豐富，甚為流暢進行，實難認警方有何以恐嚇、脅迫方式取得被告自白之情（原審卷第285-288頁）。又警方製作筆錄一開始即對被告告知「得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之」權利，並踐行刑事訴訟法第95條第3款規定之告知義務，被告及辯護人指摘員警未告知被告相關權利，顯然無據。
（三）被告及其辯護人另主張被告於111年1月11日上午警詢期間（即檔案播放時間46分35秒起至48分50秒），已向員警表明要請律師，卻遭員警錯誤告知不符合規定，致被告防禦權受影響（原審卷第160、175、261頁，本院卷第50、155頁）。而查：
1、此部分警詢過程經原審勘驗錄音（影）檔案結果，被告確有在檔案播放時間47分52秒起表示「我要請律師」，員警答以「我是建議目前不用」、「幹嘛浪費那個錢」，被告稱「重刑可以不用錢」，員警答以「不是啦，你不符合規則」、「免費的你不行啦」、「你又不是初次」、「你不合乎規則…要的話可以請那個有錢的，花錢請的」等語（原審卷第271-272頁），可見員警在詢問過程中確有錯解被告不適用法律扶助法第5條第4項第1款之規定，誤以為被告不符申請法律扶助之條件、未依被告請求轉知法律扶助機構，並繼續訊問被告製作筆錄。
2、考量被告於斯時（檔案時間47分52秒）起之警詢陳述，因防禦權未受充分保障，且係在被告欠缺有受強制辯護保障之認識，誤以為要自費請律師之情形下所為，員警未使被告充分理解其有受強制辯護協助之權利，亦未通知法律扶助機構指派律師到場為其辯護，即逕行詢問，已不當剝奪被告之強制辯護依賴權，構成侵害憲法第16條揭示人民訴訟權之核心內容，依刑事訴訟法第158條之4規定權衡之結果，應認無證據能力（最高法院107年度台上字第3084號判決同此意旨）。
3、被告在員警錯誤告知不符合申請法律扶助條件前之警詢陳述（即檔案時間47分52秒之前）【關於供述購入及施用甲基安非他命之經過（偵6068卷第34-35頁），以及「我和李淑寧交易時間是去年吧，110年過半了，我勒戒回來的事，我4月中勒戒回來的，那是我勒戒回來的，1、2個月之後，10月吧？印象，在我家，因為我腳受傷，她來我家找我，就新北市○○區○○路，警方查獲那個地方」（原審卷第271頁勘驗結果）】，因警方詢問並無違法之處，此部分警詢筆錄，仍應有證據能力。
三、被告偵訊陳述之證據能力本件被告接受檢察官訊問時，係有別於警詢之另一訊問程序，主體、環境、情狀已有明顯變更，且為被告所明知，縱被告警詢時遭錯誤告知而未選任辯護人到場，其已經檢察官依刑事訴訟法第95條第1項踐行告知權利程序，當可陳明並決定是否選任辯護人到場，對於其選任辯護人之權利亦無認知錯誤之可言。從檢察官偵訊之過程，任由被告詳實應答，未見被告心理受有壓迫之徵象，足以認定即便被告防禦權於警詢時保障未盡周全，然至檢察官偵訊時應已遮斷。是被告於檢察官偵訊時之所為不利於己之陳述，當具任意性，於有補強證據證明與事實相符時，自得作為證據。
參、本件當事人、辯護人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
肆、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。
乙、實體部分
壹、得心證之理由
一、事實一部分訊據被告經本院合法通知於審理期日未到庭，其於準備程序中固坦承與李淑寧以通訊軟體互傳訊息，惟否認與李淑寧碰面及交付甲基安非他命之事實，辯稱：我與李淑寧以通訊軟體討論翡翠、古玉賺錢的事情，與毒品交易並無關聯，當天雙方根本沒有見面，我也沒有販毒意圖。被告之辯護人則為其辯護以：李淑寧未曾指證向被告取得毒品，也未證述與被告之對話紀錄和買賣毒品有關，此部分沒有任何證據證明被告犯行，應諭知被告無罪。經查：
（一）李淑寧於110年9月10日21時30分許，搭乘友人郭桂伶所駕車輛行經臺北市○○區○○路000號前為警攔檢，經李淑寧同意搜索後，員警在李淑寧身上查獲1包第二級毒品甲基安非他命（毛重1.082公克，淨重0.93公克），上情業據證人李淑寧、郭桂伶於偵查中分別供證在卷（本院卷第205、231頁），且有臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品照片、交通部民用航空局航空醫務中心110年10月7日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可參（本院卷第190-196、218頁），而李淑寧同意警方搜索後，亦交付使用之行動電話供員警查扣，經員警檢視手機內之通訊軟體，發現李淑寧於查獲前與暱稱「鄭聽話」有對話紀錄（內容如附表所示），且對話時間與李淑寧遭警方查獲持有毒品之時間極度相近，有卷附李淑寧手機內之通訊軟體對話紀錄截圖、臺北市政府警察局刑事警察大隊員警製作之職務報告可憑（他卷第23頁，本院卷第147頁），被告亦不爭執李淑寧遭警方查獲之經過以及與李淑寧有上開對話內容（本院卷第156頁），此部分事實，先予認定。
（二）被告於偵查中向檢察官供稱「我是無償轉讓給李淑寧，沒有收錢，時間是在MESSENGER所示時間有轉讓安非他命給李淑寧，我沒有收半毛錢，我跟她說這個成本六千，如果有賣出再給我六千」、「李淑寧當時其實要去交易毒品，但過橋時被警察盤查，所以她就把4個丟掉，只留下自己施用的1包，我承認我轉讓給她，我沒有跟她收到錢，我是在交給她毒品時，如果有賣掉再給我錢，畢竟我拿這個也是要錢的，但我沒有賺她一分一毫，因為她哥哥叫我照顧她，所以我不會想賺她錢的心態」、「如果是李淑寧的朋友要來找我拿，我希望可以賺，但社子這次是我的朋友來找我，我腳受傷，所以我沒辦法去，我就問她要不要賺這筆，當時價格1個2000元，當時算她1個1900元」、「我交付5個就是5公克給李淑寧，交付日期就是MESSENGER，地點是我三和路住處，她來我家找我拿，我去醫院驗血後就回家了，因為我腳腫很大沒辦法動」（偵6068卷第95-98頁）等語，可見被告自承原本有意向「社子」兜售毒品以賺取金錢，然因腳傷行動不便，因而委由李淑寧出面向「社子」兜售，並約定若將來交易成功，李淑寧可從中獲利，被告遂在住處交付5克甲基安非他命給李淑寧，其中1克是無償提供給李淑寧施用、另外4克則是擬向「社子」兜售之毒品，而李淑寧至被告住處拿取上述毒品後，於離開途中遇警方盤查，因而丟棄欲兜售給「社子」之4克甲基安非他命。
（三）被告上開偵查中之自白，有如下補強證據可佐：
1、被告所供案發當天因腳傷行動不便、無法親自向「社子」兜售毒品，因此委由李淑寧出面乙節，與卷附通訊軟體對話紀錄截圖顯示被告在110年9月10日上午向李淑寧稱「腳應該是感染了」、「腫不退，我住院只好交給你，人都找你拿了」等情相符，且被告確實曾因左小腿之前受傷腫痛，於110年9月10日晚間至新北市立聯合醫院急診，其於同日18時27分起經醫師檢查、19時54分經許可離院、19時58分批價等情，有該院111年11月22日新北醫歷字第1113552892號函附病歷資料、急診醫療費用收據各1份在卷可證（原審卷第137-151、89頁），可見被告所供案發當晚因腳傷而委由李淑寧出面向「社子」兜售毒品乙節屬實。
2、觀諸卷附通訊軟體對話紀錄截圖，被告於110年9月10日上午9時43分向李淑寧表示「東西我出，一半給我賺」，繼而在11時22分對李淑寧稱「社子那個給你賺」、「去阿，社子你要帶去阿，晚點或明天再拿給我」，於20時22分詢問李淑寧「社子問說幾點」，經李淑寧告以「9：00前到」，其後李淑寧在20時43分表示「我拿五個自己部份四個社子」，被告則稱「社子這只需給我本」，李淑寧告以「我去社子路上」，被告於21時7分詢問李淑寧「順利嗎」等情，核與被告所供「李淑寧要去交易毒品，但過橋時被警察盤查，所以把4個丟掉只留下自己施用的1包」、「我交給她毒品時說，如果有賣掉再給我錢，畢竟我拿也是要錢」等語相符，適足以為被告此部分自白之補強，自堪信被告交付甲基安非他命給李淑寧時，對其中擬兜售給「社子」之4克甲基安非他命部分，確有與李淑寧共同營利之意圖，其餘1克則係無償提供予李淑寧施用，且李淑寧取得上述毒品後，即向被告回報「我去社子路上」，被告隨後亦向李淑寧確認是否順利。
3、李淑寧於110年9月10日21時30分搭乘郭桂伶所駕車輛為警攔查並扣得毒品1包，該毒品經鑑定單位鑑驗、秤重後，確認含有第二級毒品甲基安非他命成分，毛重為1.082公克（淨重0.93公克），業如前述，此與被告所稱：李淑寧要去交易毒品途中遭盤查，因此丟棄4包（即4克）甲基安非他命，只留下自己施用的1包（即1克）等語相符，足見被告上開自白並非無據，李淑寧遭扣案之毒品確係在警方查獲前甫向被告取得，而李淑寧實際向被告拿取之甲基安非他命共5克，其中擬兜售給「社子」之4克已遭其丟棄、其餘供己施用之1克則為警方查扣，而該4克甲基安非他命雖未扣案，但既然是李淑寧同時從被告手中取得，衡情成分應該相同，應可認定李淑寧丟棄之4克物品亦為第二級毒品甲基安非他命。
（四）依上述說明可知，被告本欲藉由向「社子」兜售毒品賺取金錢，然因腳傷不良於行而與李淑寧約定由其出面向「社子」兜售，並約定交易完成李淑寧可從中獲利，被告因而在住處交付5克甲基安非他命給李淑寧，除其中1克是無償提供李淑寧施用外，另4克為其等打算向「社子」兜售之毒品，而被告向李淑寧表示「東西我出，一半給我賺」、「社子那個給你賺」、「社子這只需給我本」，李淑寧亦稱「我拿5個自己部分4個社子」，更足徵其對於交付給李淑寧之4克甲基安非他命，有與李淑寧共同營利之意思聯絡，並藉由交付上述甲基安非他命而與李淑寧共同意圖販賣而持有第二級毒品，此情已可認定。
（五）至證人李淑寧雖未指證被告在查獲前有交付其甲基安非他命，僅證述為警查獲之第二級毒品為自己施用後所剩餘，辯護人亦主張本案並無任何證人指證被告販賣毒品（本院卷第155、206頁）。然而，李淑寧遭查獲後固經警方檢視其手機內之通訊軟體對話內容，進而發現李淑寧與暱稱「鄭聽話」（即被告）之對話紀錄，並循線查獲被告涉嫌販賣毒品，惟員警對李淑寧製作警詢筆錄時，並未提示上開通訊軟體對話紀錄詢問李淑寧，檢察官於偵查中亦僅詢問李淑寧扣案毒品為何人所有（本院卷第178-181、205-207頁），李淑寧因此無從就本案對話紀錄指證被告犯行，況李淑寧於110年10月12日起即因多起案件遭通緝（有其前案紀錄表在卷可憑），被告及其辯護人均不聲請傳訊證人李淑寧到庭（本院卷第160頁），且本院是依卷存證據資料（即被告之偵訊自白、卷附通訊軟體對話記錄、扣案李淑寧持有之甲基安非他命）據以認定被告交付5克甲基安非他命給李淑寧（其中1克為無償提供李淑寧施用，另4克為2人基於販賣意圖而共同持有）之事實，並非基於他人之指證認定被告此部分犯行，故辯護人此部分主張，自無從為有利於被告之認定。
（六）被告固雖辯稱並未與李淑寧碰面，雙方僅以通訊軟體討論玉石買賣之事，「社子」即李資瑩就是要購買玉石之人，聲請傳訊證人李資瑩以證明上情（本院卷第287-289、299、306頁）。然而，被告上開辯解與其偵查中之自白明顯矛盾，且若如被告所辯是在談論玉石買賣之事，被告顯無理由於偵訊中隻字未提，卻反而為上開不利於己之自白，故其此項辯解顯無可採。此外，據被告及李淑寧通訊軟體對話紀錄，顯示被告交代李淑寧「社子你要帶去阿」，並向其確認「社子問說幾點」，經李淑寧答覆「9：00前到」、「我去社子路上」等節，佐以被告供稱李淑寧甫前往伊住處拿取5克甲基安非他命，於離開後途中即遭警方查獲1包甲基安非他命等語，可證被告與李淑寧於案發當晚確有碰面及交付毒品之事實，被告空言否認上開經過，辯稱2人在討論玉石買賣，顯與卷證不符而有不實。至被告雖於本院審理中聲請傳訊證人「社子」即李資瑩，主張其為購買玉石之人，惟被告於原審準備程序中稱要賣玉石給李淑寧（原審卷第191頁），且歷於偵查及原審審理期間，均不曾提及「社子」之真實姓名為李資瑩（甚至在警詢中表示「社子」為綽號阿達之人），更未提出李資瑩購買玉石之佐證以實其說，自難認李資瑩即為「社子」，況被告與李淑寧於案發當天以通訊軟體對話所討論之議題，是被告委由李淑寧前往向「社子」兜售毒品，和玉石交易無涉，是認被告此部分調查證據之聲請，並無調查之必要，附此說明。
（七）被告另辯稱當時因腳傷在醫院住院，批價完約19時許，待在醫院直至21時才離開，期間未與李淑寧碰面，且朋友鄭育銓有買東西到醫院給被告，請求傳訊證人鄭育銓證明上情（本院卷第253頁）。然而，被告稱其並不知道鄭育銓之地址（同上頁），迄至本案辯論終結前亦未陳報，而被告所辯未與李淑寧見面交付毒品乙節，與其前開自白及通訊軟體對話內容不符，難認屬實，況被告在偵查中明確表示「李淑寧是來我家拿的，當時我去醫院驗血後就回家了，我腳腫的很大沒辦法動」（偵6068卷第97頁），更足證被告於離開醫院後，旋即返家並在住處交付甲基安非他命李淑寧，此部分事實已臻明確，被告前開調查證據之聲請並無調查必要，一併說明。
（八）起訴意旨雖主張被告基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，於110年9月10日21時30分在前開住處販賣5克甲基安非他命予李淑寧（尚未收取價金），因認被告此部分涉犯販賣第二級毒品罪嫌。然而：
1、按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；倘行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上大字第4861號裁定要旨參照）。
2、此部分應審究之重點為，被告與李淑寧間之關係究竟是毒品交易之買賣關係？抑或為意圖販賣而持有毒品之共犯關係？
（1）檢察官固於起訴書證據清單引用被告於警詢及偵查中之自白、證人李淑寧於警詢中之證述為證據，然不論是被告或李淑寧，前於警詢及偵訊中都不曾供證其2人間有公訴意旨所指之買賣5克甲基安非他命合意，已如前述，故檢察官此部分主張，已有可疑。
（2）被告一再堅稱無償轉讓甲基安非他命給李淑寧、未收取金錢，並強調「因為李淑寧哥哥叫我照顧她，我不會想賺她錢的心態」等語（偵6068卷第97頁），復觀諸李淑寧為警查獲前與被告之通訊軟體對話內容（詳如附表），2人除談論被告腳腫感染、委由李淑寧向「社子」接洽外，由被告提及「你安全為主」、「怕錢花掉就每天匯給我」、「如果不會亂花就放著」，而李淑寧表示「我還是先回去，要幫阿民匯房租」「我電燈沒關、我怕黑」等情，可見雙方當時交情匪淺且有一定信賴基礎，被告供稱與李淑寧共同意圖營利販賣毒品，顯然較合於對話截圖所示雙方交情與關係，則公訴意旨主張被告交付5克甲基安非他命給李淑寧是基於販賣且有賺取李淑寧金錢之意，即非無疑。
（3）由附表之對話紀錄可知，被告與李淑寧討論的重點，均為被告因腳傷不良於行，委託李淑寧出面對「社子」兜售毒品，彼此約定若交易成功李淑寧可因此獲利，且要將毒品成本價繳回予被告，是以，被告打算出售毒品之對象並非李淑寧，檢察官主張被告販賣甲基安非他命予李淑寧，顯與卷內事證不符。
（4）李淑寧受託並允諾被告將出面向「社子」兜售毒品，即向被告取得5克甲基安非他命，且李淑寧明確表示「我拿5個自己部分4個社子」，益見被告交付李淑寧之5克甲基安非他命，其中1克為其無償提供給李淑寧施用，另4克為2人基於販賣意圖而共同持有。而被告對於交付予李淑寧之4克甲基安非他命固有營利之意思，然被告與李淑寧均未曾供述與「社子」聯繫交涉之經過，檢察官亦未提出其等與「社子」之對話訊息或通聯紀錄，尚難推認被告或李淑寧已著手對「社子」為銷售甲基安非他命之行為，復無從認定被告與李淑寧之行為與販賣毒品之構成要件實現有必要關聯，依上開說明，自應為有利於被告之認定。
（5）基上，本件並無證據證明被告販賣5克甲基安非他命給李淑寧，依卷存事證僅足以認定被告以一交付甲基安非他命5公克予李淑寧之行為，就其中1公克部分為無償轉讓給李淑寧（轉讓禁藥罪），另4公克則係被告基於販賣意圖而與李淑寧共同持有（共同意圖販賣而持有第二級毒品）。檢察官主張被告販賣5克甲基安非他命給李淑寧，即有誤會。
（九）綜上所述，被告所為事實一之轉讓禁藥、共同意圖販賣而持有第二級毒品犯行事證明確，應依法論科。
二、事實二及三部分
（一）訊據被告對於事實二所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行、事實三所示施用及持有第二級毒品犯行，於本院準備程序及審理中均予坦承（本院卷第154、246頁）（僅爭執員警違法搜索，業如前述），且有扣案如附表二所示之物、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片可憑（偵7296卷第1-2頁、偵6068第11、13-19、59-60頁），而附表二編號3所示之物，經送鑑定結果認均為甲基安非他命，詳如鑑定結果欄所載，有交通部民用航空局航空醫務中心111年1月18日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1份在卷可證（偵6068卷第119-122頁），復以被告為警查獲採集尿液檢體送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、尿液檢體監管紀錄表（檢體編號115671號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份可證（偵6068號卷第27頁、毒偵2603卷第7
7、81頁），則被告此部分自白與事實相符，應可採信，其於事實二所示時間購入而持有純質淨重20公克以上之第二級毒品、於事實三所示時間再行購入而持有第二級毒品並從中取出微量施用，已堪認定。
（二）被告為警在住處查獲之9包甲基安非他命（如附表二編號3），難以區分為111年1月5日（即事實二）或同年月10日（即事實三）向「阿弟仔」購入，惟被告供稱先後2次於前開時間向「阿弟仔」購買，第1次買52公克、第2次為17.5公克（偵6068卷第34頁），而被告於111年1月10日為警查獲如附表二編號3之甲基安非他命，總純質淨重為28.8146公克（已達20公克以上），因各包甲基安非他命之純度不同（分別為66.7％、64.1％、64.2％），以最有利於被告之純度計算（即64.1％），其第一次購入即111年1月5日（事實二）而持有之52克甲基安非他命，純質淨重為33.33公克（52公克×64.1％≒33.33公克）（被告對此計算式亦不爭執），併此說明。
（三）據上，此部分事證明確，被告持有甲基安非他命純質淨重20公克以上、持有及施用甲基安非他命之犯行均堪認定，應依法論科。
貳、論罪部分
一、事實一部分
（一）按甲基安非他命業經行政院衛生福利部公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，同時屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，依法不得轉讓。又行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，因轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金，較轉讓第二級毒品罪之法定刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。
（二）事實一部分，被告交付甲基安非他命5公克予李淑寧，其中1公克甲基安非他命為無償轉讓給李淑寧，被告所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；另4公克甲基安非他命則係被告基於販賣意圖而與李淑寧共同持有，此部分係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告就意圖販賣而持有第二級毒品犯行，與李淑寧有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告以一交付甲基安非他命給李淑寧之行為，同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以意圖販賣而持有第二級毒品罪論處。起訴意旨固認被告此部分所為係犯販賣第二級毒品罪，惟依卷內證據尚不足以證明被告已著手販賣第二級毒品犯行，業經本院詳述如前，而基本社會事實同一，本院亦於審理時當庭諭知（本院卷第306頁），爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條如上。
二、事實二及三部分：
（一）核被告事實二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；事實三部分，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）刑之減輕事由本案係經警方徵得被告同意而搜索，進而扣得附表二所示之物，且被告在警方尚無合理懷疑其持有或施用第二級毒品犯行前，主動向員警表示「我拿出來就好了」等情，業經原審勘驗搜索現場錄音（影）光碟在案，且被告除主動交付第二級毒品供警方扣案外，亦坦承先後2次向「阿弟仔」購入甲基安非他命而持有及施用第二級毒品犯行（偵7296卷第7、9頁，偵6068卷第35頁，原審卷第266頁）。
被告對於未發覺之罪自首，為鼓勵其勇於面對刑事責任，就其所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、施用第二級毒品罪，均依刑法第62條前段規定減輕其刑。
（三）移送併辦及退併辦之說明
1、關於持有及施用第二級毒品部分，應併予審理：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第52984號、112年度毒偵字第4005號移送併辦事實，就被告於111年1月10日購入第二級毒品甲基安非他命9包（總純質淨重28.8146公克）而持有，並自前揭購得之甲基安非他命中取微量施用之犯行，與本判決事實三為事實上同一案件，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
2、關於持有第一級毒品部分，應退併辦：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第52984號、112年度毒偵字第4005號移送併辦事實，就被告於111年1月10日10時在新北市新莊區某處，以1萬元向年籍不詳之成年男子取得第一級毒品海洛因1包而持有，認此部分與本案起訴之犯罪事實相同，應為起訴效力所及。惟查，本案起訴書犯罪事實欄載敘「被告於110年1月10日14時許，在新北市板橋區14時在新北市○○區○○街00巷附近，向『阿弟仔』以2萬8500元購買甲基安非他命17.5公克而持有」，且被告就扣案之甲基安非他命9包與海洛因1包，於警詢中供稱：我在111年1月10日14時於新北市○○區○○街00巷，以2萬8500元向「阿弟仔」購買甲基安非他命17.5公克，另外在現場以1萬元向「阿弟仔」之朋友以1萬元購買第一級毒品海洛因半錢等語（偵6068卷第34頁），可見被告並非向同一人購買甲基安非他命與海洛因而持有，其所涉持有第一級毒品罪嫌，與本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、施用第二級毒品罪，顯非出於同一行為，此部分移送併辦事實與本案並無裁判上一罪關係，自非起訴效力所及，本院不得就此併予審判，應退回由檢察官依法處理，附此敘明。
三、被告所犯事實一至三所示3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰【事實二、三部分，被告先後2次向「阿弟仔」購入第二級毒品而持有（第2次購入持有後進而施用），該2次犯行之時間、地點均不相同，且被告各次行為之犯意明確可分，起訴意旨主張應論以1罪，尚有誤會，併予說明】。
參、上訴駁回部分（即本判決事實二及三）原審以被告就本判決事實二及三部分事證明確，並審酌被告年壯力強，應可以正途謀生，曾因施用毒品等案件，迭經論罪科刑及執行紀錄，仍無視禁令，購入持有甲基安非他命純質淨重20公克以上，並於短時間內再次購入甲基安非他命從中施用，一再犯同質之罪，沉溺於毒品世界無可自拔，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所擔任之犯罪角色、參與程度，暨其自陳國中畢業、以從事「挖馬路、埋管」為業、須扶養其父、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，就其所犯持有甲基安非他命純質淨重20公克以上罪、施用第二級毒品罪，分別量處有期徒刑1年、6月，並就施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。另就沒收部分敘明：①扣案如附表二編號3所示之物，均屬違禁物，自應連同附著毒品無從析離之外包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於被告所有與否，均宣告沒收銷燬，至鑑驗部分既已滅失，爰不再為沒收之諭知；②扣案如附表二編號1、2、8所示之物均為被告所有（偵6068卷第96頁），分別為本判決事實三犯行所用之物，均應依刑法第38條第2項前段規定沒收；③扣案如附表編號4至6之物，無證據證明與本案有關，爰不予沒收。經核原判決此部分認事用法、量刑及沒收諭知均無不當，應予維持。
肆、撤銷改判部分（即本判決事實一）
一、原審就此部分對被告論以販賣第二級毒品罪，固非無見。惟本件並無證據證明被告販賣甲基安非他命予李淑寧，僅足以認定被告交付5克甲基安非他命給李淑寧，其中1克係無償轉讓予李淑寧、另4克為被告與李淑寧共同意圖營利而持有，原審誤認被告販賣1克甲基安非他命給李淑寧、與李淑寧共同販賣4克甲基安非他命給「社子」未遂，其認事用法均有未洽，原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就原判決關於販賣第二級毒品部分予以撤銷改判如主文第2項所示（原判決上開部分既經撤銷，原定應執行刑失所附麗，亦應併予撤銷）。
二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告有施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表可憑，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，具成癮性且對人體有害，竟無視禁令，轉讓禁藥即甲基安非他命予李淑寧、並與李淑寧共同意圖販賣而持有甲基安非他命，助長毒品氾濫，危害他人身心健康，對社會秩序造成之影響非輕，兼衡其犯後未坦認此部分犯行、並無悔意，兼衡其犯罪動機、目的、手段、參與程度，暨其自述智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、沒收部分扣案如附表二編號7所示之三星牌手機1支及SIM卡，為被告所有供聯絡事實一犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
四、不定應執行刑之說明按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。本案被告涉犯數罪，為數罪併罰案件，本院係就原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷改判如主文第2項所示，揆諸前揭說明，為免無益之定應執行刑，宜俟被告所犯之罪全部確定後，由檢察官聲請裁定定應執行刑，本院爰不予定應執行刑，附此敘明。
伍、本件被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，有其個人基本資料查詢結果、本院出入監簡列表及送達證書等件在卷足憑，爰不待其等陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官吳協展到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 黃翰義法 官 邱瓊瑩以上正本證明與原本無異。
事實一、事實二部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
事實三部分不得上訴。
書記官 桑子樑中 華 民 國 113 年 1 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：被告與李淑寧110年9月10日之通訊軟體對話紀錄對話時間 內容 9時43分 鄭永達：腳應該是感染了 李淑寧：呃 鄭永達：腫不退 我住院只好交給你，人都找你拿了 東西我出，一半給我賺，我在這樣子下去腳會不見 11時22分 鄭永達：你錢匯過來 我沒這命等你來 李淑寧：等我一下 我也是要去ㄘㄨㄣㄑㄧㄢ 不速之客跑來 鄭永達：當然 李淑寧：到時再約吧 鄭永達：在說了以你安全為住 李淑寧：嗯 鄭永達：怕錢花掉就每天匯給我不就好了 李淑寧：我嗎？ 鄭永達：對阿 如果不會亂花就放著就好 社子那個給你賺 李淑寧：我還是先回去，要幫阿民匯房租，他卡在我這 鄭永達：去阿，社子你要帶去阿 晚點或明天再拿給我 李淑寧：恩恩 我電燈沒關 我怕黑 20時22分 鄭永達：人不在怕啥黑 社子問說幾點 李淑寧：9:00前到 20時43分 鄭永達：原來還差我多少？ 剛拿五百，對一下 李淑寧：拿五百就是差1500 鄭永達：嗯嗯了解 李淑寧：然後我拿五個自己部份四個社子 鄭永達：社子這只需給我本 李淑寧：半個侄子另半在杯子 鄭永達：嗯嗯 李淑寧：所以社子那個是 鄭永達：你五個要扣掉兩百 1個19 李淑寧：嗯嗯 我去社子路上 21時7分 鄭永達：順利嗎附表二編號 品名 數量 備註 1 玻璃球 1個 供事實三所用之物 2 吸食器 1組 供事實三所用之物 3 （即扣押物品目錄表編號3至11） 第二級毒品甲基安非他命暨外包裝袋 9包 1.編號3、5、7、9：白色透明結晶4袋，實秤毛重25.1480公克（含標籤），淨重23.4950公克，取樣0.0341公克，餘重23.4609公克，鑑驗甲基安非他命成分，純度為66.7％，純質淨重15.6712公克。 2.編號4：白色透明結晶1袋，實秤毛重17.6210公克（含標籤），淨重16.8960公克，取樣0.0316公克，餘重16.8644公克，鑑驗甲基安非他命成分，純度為64.1％，純質淨重10.8303公克。 3.編號6、8、10、11：白色微潮結晶4袋，實秤毛重5.0690公克（含標籤），淨重3.6030公克，取樣0.0207公克，餘重3.5823公克，鑑驗甲基安非他命成分，純度為64.2％，純質淨重2.3131公克。 4 海洛因 1包 與本案無關 5 分裝袋 3袋 與本案無關 6 電子磅秤 1臺 與本案無關 7 三星牌手機 （含SIM卡） 1支 供事實一所用之物 8 Oppo牌手機（含SIM卡） 1支 供事實三所用之物