臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第4183號上 訴 人即 被 告 林志賢選任辯護人 陳柏瑋律師(法扶律師)上 訴 人即 被 告 林佳怡選任辯護人 賴鎮局律師上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國112年8月10日所為112年度訴字第275號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第3973號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林志賢、林佳怡科刑部分均撤銷。
上開撤銷部分，林志賢、林佳怡各處本判決附表「本院宣告刑」欄所示之刑。
事實及理由
壹、本院審理範圍按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」本件被告林志賢、林佳怡經原審論處罪刑後，檢察官未上訴，僅被告2人提起上訴。
被告林佳怡固以其僅係協助林志賢販賣毒品，原審量刑過重等情提起上訴（見本院卷第67頁至第68頁）。惟被告林佳怡於本院審理期間，當庭明示其對於原審認定其與林志賢共同販賣毒品之犯罪事實，均承認犯罪，不主張本案行為僅成立幫助犯，且其僅就原判決之科刑部分上訴，原判決有關犯罪事實、罪名及沒收之認定，均不在其上訴範圍等情（見本院卷第270頁至第271頁、第410頁）。被告林志賢於本院審理時，亦明示其僅針對原判決之科刑部分上訴；原判決有關犯罪事實、罪名及沒收之認定，均不在其上訴範圍等情（見本院卷第270頁至第271頁、第409頁至第410頁）。依據首揭規定，本院審理範圍僅限於原判決之科刑部分。
貳、實體部分
一、被告2人經原審認定之犯罪事實、所犯法條及沒收部分，固均非本院審理範圍。惟本案既屬有罪判決，且科刑係以犯罪事實及論罪等為據，故本院就科刑部分之認定，係以原審判決認定之犯罪事實、所犯法條為依據。
二、上訴意旨。
（一）被告林志賢上訴意旨略以：
1.被告林志賢於偵查及法院審理中，均自白犯罪，且供出第二級毒品來源為林左玉、卓建良，請求依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑。
2.被告林志賢自始坦承犯行，且其犯罪惡性、毒品數量、對社會秩序與國民健康之危害程度，與專門大量走私進口或長期販賣毒品之大盤、中盤毒梟有別，請求依刑法第59條規定酌減其刑。
3.被告林志賢販賣毒品之對象僅4人，行為態樣單一，各次交易數量甚微，販賣時間點相近，侵害之法益類型相同，原審量刑過重，請求從輕量刑等情。
（二）被告林佳怡上訴意旨略以：
1.被告林佳怡另案供出係向林左玉購買第二級毒品，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑。
2.被告林佳怡於行為時，為林志賢之同居女友，患有嚴重糖尿病，均待在林志賢身邊。本案購毒者向林志賢購買毒品後，被告林佳怡經林志賢要求送交毒品，因寄人籬下而不敢拒絕，雖經原審認定與林志賢成立販賣毒品之共犯，但被告林佳怡之犯罪原因、動機、情節與林志賢不同，請求依刑法第59條規定酌減其刑。
3.被告林佳怡當時深感壓力及恐懼，曾前往精神科就醫，服用鎮定藥物長達2、3個月，請求就販賣第一級毒品部分，依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減刑等情。
三、本院之判斷。
（一）被告2人販賣第二級毒品部分，均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「毒品來源」，係指本案犯行之毒品從何而來之情形，必以行為人所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，而屬於前後手、上下游之有相當之因果關係者而言（最高法院110年度台上字第5365號判決意旨可資參照）。
2.被告林志賢、林佳怡供述有關林左玉部分。①被告林志賢、林佳怡及其等辯護人主張被告2人於民國000
年0月間，因另涉販賣毒品案件經警查獲後，向警供述被告林志賢第二級毒品甲基安非他命之來源為林左玉；嗣林左玉亦因販賣甲基安非他命予被告林志賢，經本院以112年度上訴字第354號判決判處罪刑，被告2人就所犯販賣第二級毒品部分，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等詞（見本院卷第272頁）。而被告林志賢、林佳怡於111年4月21日晚間，因涉嫌販賣毒品案件，在當時其等位於新北市○○區○○路0段00巷00號住處，經警執行搜索查獲被告林志賢所有之甲基安非他命3包等物後，被告林志賢於111年4月22日向警供稱扣案甲基安非他命係其於111年4月20日在新北市三重區仁義街附近停車場，向林左玉以新臺幣（下同）1萬元購得等情；被告林佳怡於111年4月22日亦向警供稱林志賢曾向林左玉購買甲基安非他命等情，此有新北市政府警察局刑事警察大隊111年11月28日新北警刑五字第1114555365號刑事案件報告書、被告林志賢、林佳怡111年4月22日警詢筆錄在卷可稽【見臺灣新北地方檢察署（下稱新北檢）112年度偵字第1655號卷第2頁至第3頁、111年度偵字第16464號卷（下稱偵16464卷）第21頁反面、第22頁反面、第24頁正反面、第33頁正反面】。嗣檢察官依據被告林志賢持用行動電話內與林左玉之對話紀錄、被告林志賢所駕車輛之行車軌跡，查悉被告林志賢向林左玉購買上開扣案甲基安非他命之時間，應為111年4月19日晚間7時許。而林左玉於偵查中，亦坦承其確於111年4月19日晚間7時許，在新北市三重區仁義街附近停車場，以1萬元之價格，販賣甲基安非他命3包予林志賢等情，並因該案經新北檢檢察官提起公訴，由本院以112年度上訴字第354號判決判處罪刑，最高法院以112年度台上字第3440號判決駁回上訴確定（下稱林左玉另案判決），此有林左玉偵查筆錄、該案判決在卷可參（見偵16464卷第303頁，本院卷第223頁至第245頁、第265頁至第266頁）。足認被告林志賢、林佳怡於111年4月21日因另案為警查獲後，均向警供述被告林志賢曾向林左玉購買甲基安非他命，使檢警查悉林左玉於111年4月19日販賣甲基安非他命予林志賢之事實。惟依上所述，林志賢於111年4月19日向林左玉購買之甲基安非他命，係於同年月21日即經警搜索查獲；而本案被告林志賢單獨或與被告林佳怡共同販賣甲基安非他命之時間，均非在111年4月19日至21日間。是認被告林志賢於111年4月19日向林左玉購買之甲基安非他命，均非被告林志賢、林佳怡「本案」所販賣之甲基安非他命。
②至於被告林志賢於111年4月21日為警查獲後，雖向警供稱
其向林左玉購買甲基安非他命共計6次（見偵16464卷第22頁反面）；被告林佳怡於111年4月22日警詢時，亦稱其陪同林志賢向林左玉購買過多次甲基安非他命等情（見偵16464卷第33頁）。然除上開林左玉另案判決認定林左玉於111年4月19日販賣甲基安非他命予被告林志賢之該次毒品交易外，被告林志賢、林佳怡未具體供述林左玉他次販賣甲基安非他命予林志賢之時間、地點、交易金額及數量等節，以供檢警查證。又被告林志賢於111年4月22日警詢時，自承除林左玉外，其還有向綽號「光頭」之男子購買甲基安非他命（見偵16464卷第23頁）；被告林佳怡於111年4月22日警詢時，亦稱其除陪林志賢向林左玉購買毒品外，也曾陪林志賢向綽號「恩平」之人購買毒品多次（見偵16464卷第33頁）；證人林左玉於偵查時，復稱林志賢除向其購買毒品外，還有向很多人購買毒品（見偵16464卷第304頁）。足見被告林志賢之甲基安非他命來源非僅林左玉1人，是無從逕認林左玉即為被告林志賢、林佳怡本案各次販賣第二級毒品之來源，則縱被告2人曾供述被告林志賢向林左玉購買甲基安非他命，亦難遽謂該當毒品危害防制條例第17條第1項所定要件。參酌前揭所述，被告2人及辯護人僅以被告2人供述林志賢曾向林左玉購買甲基安非他命，主張本案各次販賣第二級毒品犯行均有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等詞，即非可採。
3.被告林志賢供述有關卓建良部分。被告林志賢及辯護人主張被告林志賢於警詢時，供稱係經卓建良之引介購買甲基安非他命，且卓建良於112年間，亦因涉犯毒品危害防制條例案件經法院裁定羈押，可見檢警已依被告林志賢之供述查獲卓建良，就被告林志賢販賣第二級毒品部分，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用等詞【見臺灣臺北地方法院112年度訴字第275號卷（下稱原審卷）第107頁，本院卷第36頁、第272頁】。而被告林志賢於111年8月12日警詢時，固供稱其於111年5月至7月間，經由暱稱「不良」之卓建良引介，向暱稱「嘉好路」之人購買甲基非他命4、5次等詞（見新北檢111年度偵字第38493號卷第17頁反面至第18頁反面）。惟卓建良係因基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，於112年1月7日購得甲基安非他命而持有之，於同年月10日為警搜索查獲，經法院於同年月12日裁定羈押，並因涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，經新北檢檢察官以112年度偵字第5259號提起公訴，非因被告林志賢上開供述為警查獲，此有卓建良之前案紀錄表、該案起訴書、新北市政府警察局刑事警察大隊112年5月17日新北警刑五字第1124468119號函、112年3月24日新北警刑五字第1124456409號函、臺灣新北地方法院（下稱新北地院）112年4月12日公務電話紀錄表在卷可憑（見原審卷第161頁、新北地院111年度訴字第1210號卷二第339頁、第347頁，本院卷第187頁至第188頁、第191頁至第196頁）。足認檢警非因被告林志賢所為前開供述查獲卓建良，與毒品危害防制條例第17條第1項規定自非相符。故被告林志賢及辯護人上開主張，要非有據。
（二）被告2人各次販賣第一、二級毒品部分，均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」本件被告2人於警詢、偵查、原審及本院審理時，對於本案各次販賣第一、二級毒品犯行，均自白不諱【見臺灣臺北地方檢察署111年度他字第10079號卷（下稱他10079卷）第484頁至第485頁、第490頁至第526頁、第550頁至第552頁、第564頁至第568頁、第576頁至第578頁、第656頁至第657頁，原審卷第123頁、第305頁，本院卷第271頁、第427頁至第440頁】，均應依首揭規定減輕其刑。
（三）被告2人各次販賣第一、二級毒品部分，均有刑法第59條規定之適用。
1.按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉各款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉各款事由之審酌（最高法院108年度台上字第2978號判決意旨可資參照）。
2.被告林志賢、林佳怡共同販賣第一、二級毒品之行為固值非難。惟其等所犯毒品危害防制條例第4條第1、2項販賣第一、二級毒品罪之法定最低本刑，分別為無期徒刑、有期徒刑10年，經依同條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑，仍分別為有期徒刑15年、有期徒刑5年。因被告2人各次販賣第一、二級毒品之數量及金額非鉅，販賣對象之人數及次數不多。又被告林志賢陳稱本案毒品買受者劉芳妤、陳嬿如為其前女友；其與高源峰、陳國彬為朋友，已認識數年等情（見他10079卷第517頁、第550頁至第551頁）；且被告林志賢所為本案各次販賣毒品之時間尚屬集中，應認僅屬施用毒品之同儕間互通有無之情形，與長期對外大量販賣毒品之情形仍有差異。另被告林佳怡雖係與林志賢共同販賣毒品予劉芳妤、高源峰、陳國彬；然當時被告林佳怡與林志賢為同居男女朋友，劉芳妤、高源峰、陳國彬主要係與林志賢聯絡各次毒品交易事宜，其中僅有4次交易，係由被告林佳怡代林志賢接聽電話或送交毒品、收取價金，業經證人林志賢、劉芳妤、高源峰、陳國彬證述在卷（見他10079卷第266頁至第268頁、第288頁至第289頁、第380頁至第381頁、第472頁至第473頁、第550頁至第552頁）。足見被告林佳怡參與之本案4次犯行，係受當時男友林志賢之指示而為，居於附屬地位，參與程度顯較輕微。是以被告2人本案各次犯行之主觀惡性、客觀犯罪情節觀之，本院認縱對其等科以前述減刑後之最低度刑尚嫌過重，容有法重情輕之情形，參酌前揭所述，爰均依刑法第59條規定遞予減輕其刑。
（四）被告2人販賣第一級毒品部分，均有憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨之適用。
1.按憲法法庭於112年8月11日以112年憲判字第13號判決主文揭示「毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。二、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至2分之1」。
2.被告林志賢、林佳怡販賣第一級毒品之行為固值非難。惟被告林志賢販賣第一級毒品之對象僅有高源峰1人，各次販賣時間尚屬集中，且各次交易數量未逾1公克，價金數額非鉅，應僅為吸毒者彼此間互通有無，與長期對不特定人販售大量毒品之情形尚屬有別；而被告林佳怡僅受當時男友林志賢之指示，基於附屬地位，共同參與其中2次犯行，業如前述。本院審酌被告2人本案行為惡性、犯罪情節、所生危害與不法程度等節，認就其等所犯販賣第一級毒品罪部分，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍有情輕法重之情形，爰均依上開判決意旨遞予減輕其刑，以符罪刑相當原則。
3.至於被告2人販賣第二級毒品部分，因非販賣第一級毒品，且此部分經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條等規定遞予減輕其刑後，法定刑已大幅降低，並無情輕法重之情形，與憲法法庭112年度憲判字第13號判決所指情形顯然有別，自無適用之餘地，附此敘明。
（五）撤銷原判決之理由。原審就被告林志賢、林佳怡所為犯行予以科刑，固非無見。惟查：
1.原審未審酌被告林志賢所為各次販賣第二級毒品行為，僅屬施用毒品同儕間之互通有無，販賣毒品之數量及金額尚非鉅額，及被告林佳怡就共同參與販賣第二級毒品犯行部分，僅居於受當時男友林志賢指示之附屬地位等節，致就被告2人所犯販賣第二級毒品罪部分，未適用刑法第59條規定酌減其刑，容有未洽。
2.原審就被告2人販賣第一級毒品部分，雖未及審酌憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨，然此既涉及被告之科刑，本院於覆審制下，仍應予以審酌。
3.綜上，被告2人主張其等販賣第二級毒品部分，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑等詞，固非有據。
惟被告2人上訴主張販賣第二級毒品部分，應有刑法第59條規定之適用，及販賣第一級毒品部分，應依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減刑等情，為有理由，應由本院就原判決科刑部分（含各罪宣告刑及執行刑），予以撤銷改判。
（六）量刑。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人貪圖不法利得而販賣毒品，助長毒品在社會之流通性，且本案販賣毒品之對象、次數非屬單一，足見其等所為，對於社會治安及國民健康所生危害非微；兼衡各次販賣毒品之手段、數量、交易金額、被告所獲利得之數額等節。又被告林志賢與林佳怡於本案行為時，為同居男女朋友，被告林志賢於本案犯行中，居於主導地位；被告林佳怡僅受林志賢指示而參與犯行，參與程度較為輕微。另被告2人自始坦承犯行不諱，犯後態度尚稱良好。再被告林志賢陳稱其具有高中肄業之學歷，目前因另案羈押中，羈押前從事推拿工作，及其離婚，有5名已成年之子女，其於羈押前與林佳怡同住，無需扶養他人（見原審卷第308頁，本院卷第288頁）；被告林佳怡自陳具有高職畢業之學歷，目前在檳榔攤從事店員工作，及其未婚、無子女，現與母親、弟弟同住，其需扶養母親（見原審卷第308頁，本院卷第288頁），並提出其在職證明、患有第一型糖尿病控制不良併腎病變之診斷證明書為證（見原審卷第281頁、第283頁）等智識程度、生活狀況。又被告林志賢前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例、藥事法、偽造文書等案件，經法院判刑（檢察官不主張成立累犯，見原審卷第307頁）；被告林佳怡於本案行為前，無科刑紀錄之品行，此有本院被告前案紀錄表在卷可參等一切情狀，分別量處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑。
（七）本案不定應執行刑。按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。本件被告林志賢、林佳怡另因違反毒品危害防制條例等案件，尚在法院審理中，與本案所犯各罪可能符合定執行刑之要件，此有另案判決（見本院卷第357頁至第401頁）、本院被告前案紀錄表在卷可參。參酌上開所述，應俟其等所涉數案全部判決確定後，如符合定執行刑之要件，由檢察官合併聲請裁定為宜，爰不予定應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官江林達到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 12 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 陳勇松法 官 邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒中 華 民 國 112 年 12 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
【附表】編號 購買者 時間 地點 數量 交易金額 原審宣告刑 本院宣告刑 備註 1 劉芳妤 000年00月00日下午10時2分許 臺北市○○區○○○路000號之萊爾富前 甲基安非他命8公克 1萬3,000元 林志賢處有期徒刑伍年拾月。 林佳怡處有期徒刑伍年陸月。 林志賢處有期徒刑肆年貳月。 林佳怡處有期徒刑參年陸月。 原審判決附表一編號1所示犯行。 2 劉芳妤 000年00月00日下午1時28分許 新北市新店區一帶某處 甲基安非他命6公克 1萬2,000元 林志賢處有期徒刑伍年捌月。 林志賢處有期徒刑肆年。 原審判決附表一編號2所示犯行。 3 劉芳妤 111年1月7日凌晨1時53分許 臺北市○○區○○○路000號之萊爾富前 甲基安非他命4公克 6,000元 林志賢處有期徒刑伍年肆月。 林志賢處有期徒刑參年捌月。 原審判決附表一編號3所示犯行。 4 劉芳妤 000年0月0日下午9時53分許 臺北市○○區○○○路000號之萊爾富前 甲基安非他命5公克 7,500元 林志賢處有期徒刑伍年伍月。 林志賢處有期徒刑參年玖月。 原審判決附表一編號4所示犯行。 5 劉芳妤 000年0月00日下午11時許 新北市○○區○○路000號(魚中魚寵物店) 甲基安非他命17.5公克 2萬2,000元 林志賢處有期徒刑陸年拾月。 林志賢處有期徒刑肆年拾月。 原審判決附表一編號5所示犯行。 6 陳嬿如 110年6月16日凌晨0時許 基隆市暖暖區源遠路297巷內 甲基安非他命3公克 6,300元 林志賢處有期徒刑伍年參月。 林志賢處有期徒刑參年陸月。 原審判決附表二所示犯行。 7 高源峰 000年00月0日下午1時許 臺北市信義區基隆路2段松山高中圍牆邊 海洛因0.5公克 7,000元 林志賢處有期徒刑柒年拾壹月。 林志賢處有期徒刑伍年壹月。 原審判決附表三編號1所示犯行。 8 高源峰 111年1月5日上午7時許 臺北市北投區明德捷運站 海洛因0.3公克 4,000元 林志賢處有期徒刑柒年玖月。 林佳怡處有期徒刑柒年柒月。 林志賢處有期徒刑肆年拾壹月。 林佳怡處有期徒刑肆年肆月。 原審判決附表三編號2所示犯行。 9 高源峰 000年0月00日下午6時許 新北市新店區新店捷運站 海洛因0.9公克 1萬元 林志賢處有期徒刑捌年參月。 林佳怡處有期徒刑捌年。 林志賢處有期徒刑伍年伍月。 林佳怡處有期徒刑肆年捌月。 原審判決附表三編號3所示犯行。 10 高源峰 000年0月00日下午1時許 臺北市信義區基隆路2段松山高中圍牆邊 海洛因0.4公克、甲基安非他命4公克 1萬1,000元 林志賢處有期徒刑柒年拾壹月。 林志賢處有期徒刑伍年壹月。 原審判決附表三編號4所示犯行。 11 陳國彬 000年0月0日下午5時許 臺北市○○區○○街00巷0號前 甲基安非他命9.375公克 1萬3,000元 林志賢處有期徒刑陸年。 林志賢處有期徒刑肆年肆月。 原審判決附表四編號1所示犯行。 12 陳國彬 000年0月00日下午5時許 新北市○○區○○路000號(魚中魚寵物店) 甲基安非他命17.5公克 2萬1,000元 林志賢處有期徒刑陸年拾月。 林佳怡處有期徒刑陸年參月。 林志賢處有期徒刑肆年拾月。 林佳怡處有期徒刑肆年參月。 原審判決附表四編號2所示犯行。